Избранные работы профессора А.К. Сергун

3. Неясности в конструкции охранительных отношений связаны также и с тем, что в качестве одного из главных оснований их возникновения называют «спор», «оспаривание права». При этом делается ссылка на ч. 1 ст. 117, ч. 2 ст. 121[75] и ч. 2 ст. 127 ГК РСФСР. Однако анализ указанных статей ГК РСФСР свидетельствует, что спору в них не придается значения юридического факта и никаких новых правоотношений он не вызывает.

Приведем эти нормы. Статья 117 ГК РСФСР устанавливает, что владение, пользование и распоряжение общей долевой собственностью производится по согласию всех ее участников, а «в случае разногласия порядок владения, пользования и распоряжения определяется по иску любого из участников». Статья 127 предусматривает аналогичные положения в отношении имущества колхозного двора: «Владение, пользование и распоряжение имуществом колхозного двора осуществляется с согласия всех его членов. Спор о владении, пользовании или распоряжении имуществом двора разрешается судом по иску любого члена двора, достигшего 16 лет». Последняя из указываемых статей касается выдела из общей собственности. Она устанавливает, что каждый из участников общей долевой собственности вправе требовать выдела своей доли, а «если соглашения о способе выдела не достигнуто», то выдел производится по иску любого участника.

В приведенных статьях применяются разные формулировки – «спор», «в случае разногласия», «если соглашения не достигнуто», – но ни одному из этих обстоятельств не придано значения юридического факта, с которым были бы связаны юридические последствия.

В отличие от ст. 92 ГК РСФСР, которая предоставляет собственнику право владения, пользования и распоряжения имуществом в пределах, установленных законом, в отношении общей собственности этот вопрос решается несколько иначе. В составе общей собственности предоставляются не просто правомочия владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, а право делать все это по согласию всех ее участников, т. е. по соглашению.

При разногласиях, а в ст. 127 ГК РСФСР они названы спором, порядок определяется судом. Таким образом, и в ст. 117, и в ст. 127 речь по существу идет о недостижении соглашения. В ст. 121 ГК РСФСР – это сказано совершенно ясно: «Если соглашение о способе выдела не достигнуто». Нам представляется, прежде всего, что недостижение соглашения нельзя считать «оспариванием права».

Но главное не в том. По мысли авторов, охранительное правоотношение («право на защиту») состоит в указанных случаях в праве добиться по суду определения порядка пользования, владения, распоряжения имуществом или его выдела. Но это можно сделать и без предварительной попытки достигнуть соглашения. Скажем, в силу каких-то причин, например плохих отношений, собственники не хотят вести непосредственных переговоров между собой помимо суда. Они обращаются прямо в суд в порядке ст. 117, 121 или 127 ГК РСФСР. Разве суд может отказать в принятии искового заявления или в его удовлетворении на том основании, что стороны не пытались сами достигнуть соглашения? По действующему закону – не может. Но тогда невозможно отсутствие соглашения, даже называя его «спором» или «оспариванием права», считать юридическим фактом, порождающим такие возможности. Они существуют и без этого, в составе права общей собственности, со дня ее возникновения [76].

4. П.Ф. Елисейкин, приступая к созданию своей конструкции охранительных правоотношений, обращался к тем довольно многочисленным случаям, когда нарушение права влечет за собой появление нового правомочия, которого до тех пор не существовало. Например, права на возмещение ущерба, убытков, на получение неустойки, процентов и т. п. Именно эти правомочия он рассматривал как охранительные. В возражениях ему, а затем и Е.А. Крашенинникову, обращалось внимание на то, что это далеко не единственная схема развития правоотношений в случае их нарушения. Существуют не менее многочисленные случаи, когда при нарушении права никакого нового по содержанию правомочия не появляется. Появляется лишь возможность принудительного осуществления права: права на получение обратно данных взаймы денег, права на получение алиментов, вещи, переданной по договору найма, купленной вещи и не переданной продавцом в установленный срок и т. д. Во всех этих случаях реализуется то самое правомочие, которое составляло содержание правоотношения до его нарушения, т. е. правомочие, которое авторы конструкции предлагают называть регулятивным, а не охранительным. Но возможность принудительной реализации таких правомочий в корне подрывает всю конструкцию, поскольку одним из исходных положений ее является утверждение, что принудительно реализовать можно только охранительные, но никак не регулятивные правомочия. Поэтому для такого рода случаев теперь предлагается следующее решение: если, например, был заключен договор займа, то «в процессе, возникшем по поводу истребования заемной суммы, – пишет Е.А. Крашенинников, – применению подлежит не нарушенное регулятивное субъективное право заимодавца, а порожденное неисправностью заемщика охранительное субъективное право кредитора требовать от должника исполнения обязательства в натуре (ст. 191 и 221 ГК РСФСР); однако то обстоятельство, что упомянутое охранительное право воспроизводит в себе в виде подчиненного момента материальное содержание регулятивного права заимодавца (ч. 1 ст. 269 ГК РСФСР), вследствие чего его принудительное осуществление не может не повлечь в конечном счете и реализацию последнего, создает обманчивую видимость, будто принудительному осуществлению непосредственно подлежит само нарушенное право заимодавца, – видимость, которая используется в качестве правдоподобного аргумента в защиту неправильного понимания гражданского процесса как формы осуществления нарушенных (оспариваемых) субъективных гражданских прав»[77].

Итак, то, что признается большинством процессуалистов – что процесс есть форма принудительного осуществления нарушенного права, – только обманчивая видимость. Реальность же заключается в том, что появляется охранительное право, которое «воспроизводит в себе материальное содержание регулятивного права» и заимодавец оказывается обладателем двух прав – регулятивного права на получение данных взаймы денег и охранительного права на получение тех же денег. Принудительному осуществлению подлежит, по утверждению автора, только второе, но это «в конечном счете» … «ведет и к реализации регулятивного». В самом деле, не дважды же взыскивать одни и те же деньги! Это понятно. Но непонятно, почему реализация одного права является одновременно и реализацией другого. Наверное, все-таки потому, что на самом деле прав не два, а одно.

Затем, если принудительная реализация охранительного права должна означать одновременную реализацию регулятивного, значит последнее реализуется принудительно? А это удар по одному из краеугольных камней конструкции.

Правовые реальности, не укладывающиеся в предлагаемую конструкцию, заставляют авторов ее создавать все более и более сложные искусственные построения. Мы ведь теперь должны считать, что, скажем, у кредитора есть не только регулятивное право на получение денег, но еще и охранительное право на получение их же; у нанимателя вещи – регулятивное право на ее получение и охранительное право на то же самое; у ребенка – два права на получение алиментов и т. д. И все это только для того, чтобы не сказать, что право на получение денег, вещей, алиментов и т. п. может быть реализовано принудительно. Иначе охранительное правоотношение станет ненужным.

5. Пока же утверждается, что защита субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса всегда протекает в рамках материального охранительного правоотношения.

Однако сторонники такого утверждения не могли не натолкнуться на довольно многочисленные случаи, когда защита прав или интересов осуществляется, а сконструировать охранительное материально-правовое отношение между истцом и ответчиком никак не удается. Мы имеем в виду иски о признании и преобразовательные иски. Идея охранительного правоотношения, а за ним и вся конструкция грозят развалиться. Чтобы не допустить этого, конструируется охранительное правоотношение уже не с ответчиком, а с судом – гражданское, материально-правовое (!).

Вот как выглядят эти соображения.

При предъявлении иска о признании содержание охранительного права состоит «в гражданско-правовом требовании истца к суду о признании наличия или отсутствия регулятивных гражданских прав и обязанностей». Почему требование к суду должно считаться гражданско-правовым, а не процессуальным, как до сих пор было принято? Очевидно потому, что иначе не получится материальное охранительное правоотношение. Далее приводится известное в теории положение, что это требование не может быть обращено к ответчику, ибо признание как акт защиты производится не ответчиком, а судом. Фиксация же в этом требовании одного из материально-правовых способов защиты (ст. 6 ГК РСФСР) свидетельствует, по мнению авторов, о его гражданско-правовом характере. «Признание как деятельность по реализации права на защиту может последовать лишь со стороны суда, который и является носителем охранительной гражданско-правовой обязанности, корреспондирующей материально-правовому требованию истца о признании существования или несуществования известных регулятивных гражданских прав и обязанностей». Точно такая же схема предлагается и для преобразовательных исков, а затем делается общий вывод: защита прав и интересов, осуществляемая путем признания или преобразования правоотношений, «протекает в рамках охранительного гражданского правоотношения, которое складывается между носителем права на защиту и судом» [78].

Итак, суд провозглашен субъектом гражданского материального правоотношения. Того самого правоотношения, которое он как орган правосудия будет выяснять и претворять. Летят принципы организации правосудия! Суд рассматривает правоотношения, в которых сам участвует. Он должен выносить акт правосудия по поводу своей собственной охранительной материально-правовой обязанности. Он сам должен устанавливать ее наличие или отсутствие, достаточность доказательств, которые позволяли бы сделать соответствующий вывод. Другими словами, быть судьей, если не в собственном деле, то во всяком случае в отношении себя. Если считать его субъектом рассматриваемого материального правоотношения, то не попадает ли он тогда под признаки лиц, участвующих в деле? Как быть с понятием юридической заинтересованности и основаниями для отводов?

Существенные изменения потребуются также в теории гражданского материального права. В число известных ей субъектов гражданских правоотношений теперь придется включить еще и суд как орган правосудия. Понадобятся изменения в Основах гражданского законодательства и в гражданских кодексах – надо будет ввести нормы, определяющие правовое положение суда как нового субъекта гражданских правоотношений, его правоспособность и дееспособность и т. д.

Необходимы разъяснения и относительно того, какой или какими отраслями права регулируются материальные правоотношения, в которых участвует суд. До сих пор считалось, что участие суда в правоотношениях (когда он осуществляет правосудие) свидетельствует о том, что это процессуальные правоотношения. Теперь это положение оказывается опрокинутым. Разъяснения потребуются и по следующему вопросу: суд – орган, наделенный властными полномочиями, и правоотношения, в которых он участвует, носят властный характер; гражданские же правоотношения характеризуются равенством субъектов. Что же происходит в охранительных материальных гражданских правоотношениях, субъектом которых оказывается суд? Раз они гражданские, материальные, то, очевидно, надо признавать равенство субъектов, но, с другой стороны, в них участвует суд, который призван осуществить властное волеизъявление – признать наличие правоотношений или преобразовать их с обязательной для всех правовой силой. Значит, он действует как носитель власти, и правоотношения, выходит, властные. Как это сочетать? Вопрос остается открытым и вряд ли разрешимым.

6. Следующая группа вопросов, связанных с предлагаемой конструкцией, касается процессуального права на обращение в суд.

Утверждается, что оно является производным от охранительного материального правоотношения. Объясняется это следующим образом: присущая охранительному субъективному гражданскому праву способность к принудительному осуществлению, «оставаясь всеобщим качеством охранительных гражданско-правовых требований, приобретает собственное, отделенное от своей материальной субстанции существование в виде процессуального права на предъявление иска» [79]. Способность охранительного права к принудительному осуществлению «приобретает двойное существование: с одной стороны, она существует как внутренне присущее свойство охранительных субъективных гражданских прав, с другой – существует вне их, в виде субъективного процессуального права на обращение в суд за судебной защитой» [80]. Поскольку все это – проявления одной и той же способности к принудительному осуществлению, то возникновение охранительных правоотношений и права на обращение в суд, как правило, происходит одновременно [81]. Правонарушения, спор, объективно-противоправные деяния и т. д. влекут одновременное появление охранительного правоотношения, а вместе с ним и субъективного процессуального права на обращение в суд.

Казалось бы, после такого утверждения надо предлагать изменить процессуальный закон, а судей обязывать при приеме искового заявления проверять, появилась ли способность права к принудительному осуществлению, т. е. было ли оно нарушено, а если нет – отказывать в принятии искового заявления, поскольку право на обращение в суд не возникло. Однако такого доведения позиции до логического конца не делается, а предлагается следующая трактовка вопроса: обособление процессуального права на обращение в суд в форме, оторванной от охранительного субъективного гражданского материального права, создает известную его самостоятельность; в силу этой относительной самостоятельности появляется возможность случаев, когда право на обращение в суд будет возникать и при отсутствии правонарушения или спора, т. е. когда охранительное правоотношение еще не возникло; например, если лицо ошибочно полагает, что его регулятивное субъективное гражданское право нарушено или его охраняемый законом интерес нуждается в защите [82].

При таком решении вопроса трудно понять, когда же появляется право на обращение с иском в суд. Вначале его связывают с наступлением фактов материального права, вызывающих появление охранительных правоотношений (правонарушение, спор и т. п.). Но затем к этому добавляется, что процессуальное право на предъявление иска возникнет и в том случае, когда правонарушения, спора и других обстоятельств не было, а у лица вследствие неправильного восприятия фактов или фантазии создалось представление, что они были [83].

Последним соображением по существу признается, что процессуальное право на обращение в суд может существовать и без охранительных правоотношений, т. е. без субъективных гражданских прав. Тезис совершенно правильный и в настоящее время как будто ни у кого не вызывающий сомнений, но подрывающий все предшествующие рассуждения. Он лишает всю конструкцию теоретического обоснования и практического значения. Теоретического обоснования потому, что в противоречие с тем, что утверждалось до этого, теперь оказывается, что право на обращение в суд может существовать и при отсутствии субъективного материального охранительного права. Значит, они не только не «возникают одновременно», но и право на обращение в суд вовсе не «отделяется» от материальной субстанции, от охранительного правоотношения, поскольку такового и не было.

Возможно, при историческом анализе, при прослеживании истории выработки процессуального права на обращение в суд некоторые из этих соображений могут быть использованы, но никак не при объяснении действующей системы судебной защиты.

Практического значения приведенные выше соображения не имеют потому, что при решении судьей вопроса о том, принимать или не принимать заявление, оказывается, совсем не надо выяснять, существует ли материальное право, было ли оно нарушено, оспорено, появилось ли охранительное правоотношение.

7. Выше уже упоминалось, что одним из центральных положений рассматриваемой позиции является утверждение, что регулятивное субъективное гражданское право не может быть реализовано принудительно, а охранительное, в отличие от него, обладает «способностью подлежать принудительной реализации юрисдикционным органом». Именно поэтому – оно охранительное, именно в этом, очевидно, оправдание его существования.

Однако и это важнейшее для конструкции положение авторам не удается выдержать. После многократного, подчеркнутого указания, что возможность принудительного осуществления – отличительный признак охранительных прав, вдруг признается, что охранительные права распадаются на две группы, первая из которых этим признаком не обладает. Охранительные права, в нее входящие, «лишены способности подлежать принудительному осуществлению» [84].

Затем отказ от этого свойства в качестве непременного совершается уже в отношении всех охранительных прав. Говорится, что принудительное осуществление охранительного права возможно только в пределах срока исковой давности. По истечении этих сроков способность к принудительному осуществлению отпадает, но само охранительное право продолжает существовать. Реализовано оно может быть только усилиями самих заинтересованных лиц, т. е. в добровольном порядке [85]. Спрашивается, чем же оно теперь отличается от регулятивного права? Очевидно, только своим прошлым. Выходит, что после истечения срока исковой давности у одного и того же субъекта существуют два субъективных права, одинаковых по содержанию, одно из которых – регулятивное, другое – охранительное, и ни одно из них не может быть реализовано принудительно. Зачем такое искусственное и ненужное удвоение?

В настоящей статье приведена только часть возражений, которые вызывает обсуждаемая конструкция. В ней имеется множество других неприемлемых положений, внутренних противоречий, непродуманных следствий. Но и сказанное здесь, как нам представляется, свидетельствует о том, что предпринятую П.Ф. Елисейкиным и его последователями попытку реализовать идею об охранительных правоотношениях следует признать неудавшейся.

Процессуальная правоспособность и правосубъектность (в литературе и по ГПК РСФСР)[86]

1. Учение о гражданской процессуальной правоспособности прошло в нашей литературе известный путь развития. Долгое время процессуалисты применяли ее только к сторонам. Процессуальная правоспособность понималась в то время как способность быть стороной в процессе и связывалась с гражданской правоспособностью. В различных учебниках и учебных руководствах 1920–1940-х годов мы неизменно находим указание, гласящее, что процессуальная правоспособность – это способность быть стороной в процессе и что принадлежит она тем лицам, которые обладают материальной гражданской правоспособностью [87]. Ход рассуждений при этом был примерно таков: субъектами гражданских правоотношений могут быть лица, обладающие гражданской правоспособностью; поскольку для защиты гражданских прав установлен судебный порядок, то указанные лица должны обладать вместе с тем и процессуальной правоспособностью, в противном случае они будут лишены возможности быть стороной в процессе, т. е. получить судебную защиту своих субъективных гражданских прав; поэтому способность быть стороной, т. е. гражданская процессуальная правоспособность, неразрывно связана с гражданской правоспособностью и из нее вытекает [88].

Но постепенно совершается отход от этих позиций. Начинается он с изменения определения процессуальной правоспособности. С.Н. Абрамов перенес в процесс определение, которое давалось правоспособности в материальном гражданском праве и в общей теории права и в учебнике 1948 г., определил ее уже не как способность быть стороной, а как способность лица иметь процессуальные права и обязанности [89]. Поскольку процессуальные права и обязанности предоставляются не только сторонам, но и всем остальным участникам процесса, то, очевидно, все они должны обладать способностью эти права и обязанности иметь, другими словами, все они должны обладать процессуальной правоспособностью. Правда, сам С.Н. Абрамов такого вывода не сделал и не применил своего определения ни к каким другим участникам процесса, кроме сторон, но несомненно, что возможность такого применения в его определении была заложена.

Дальнейшее развитие понятия процессуальной правоспособности как раз и пошло по линии ее применения ко все большему и большему кругу участников процесса. Ее перестали считать только следствием гражданской правоспособности, признали самостоятельной категорией, которая может принадлежать не только лицам, обладающим материальной гражданской правоспособностью, но и таким, которые субъектами гражданского права не являются.

М.А. Гурвич в «Лекциях по советскому гражданскому процессу», вышедших в свет в 1950 г., взамен своего собственного прежнего определения процессуальной правоспособности как способности быть стороной по своему делу [90] дает ее новое определение как способности «быть субъектом процесса, в частности истцом, ответчиком или третьим лицом в процессе» [91]. Прямо названы здесь только три категории субъектов процесса – истцы, ответчики, третьи лица. Но перед их перечислением стоит «в частности», следовательно, сам автор не считает перечень исчерпывающим и относит свое определение также к другим субъектам процесса. Ими же, по мнению автора, являются не только стороны и третьи лица, но также прокурор и субъекты, выступающие в процессе в защиту прав других лиц [92]. Таким образом, получилось, что процессуальная правоспособность – это способность быть не только стороной, но также третьим лицом, прокурором, лицом, выступающим в защиту не своих прав, а прав других лиц.

Если М.А. Гурвич, дав определение правоспособности, охватывающее по существу всех субъектов процесса [93], все-таки о процессуальной правоспособности прокурора и лиц, выступающих в защиту чужих прав, прямо не написал, то это сделал Д.М. Чечот в монографии, посвященной участникам гражданского процесса. Он прямо говорит о процессуальной правоспособности прокуратуры, суда, органов государственного управления, дающих заключение по делу [94]. При этом Д.М. Чечот пишет, что ему представляется неверным положение, которое до тех пор не подвергалось сомнению: что гражданская процессуальная правоспособность вытекает из гражданской правоспособности и ею определяется. В гражданском процессе, пишет он дальше, суд осуществляет защиту не только гражданских, но также и трудовых, колхозных, земельных, административных прав граждан и юридических лиц. Уже только из этого ясно, что при рассмотрении судом трудового или колхозного спора процессуальная правоспособность участвующих в споре лиц не может вытекать и определяться их гражданской правоспособностью. Кроме того, поскольку субъектами процессуальных правоотношений являются также суд, прокуратура, органы государственного управления, дающие заключение по делу, процессуальная правоспособность, которой они обладают, никак не может ни вытекать из гражданской правоспособности, ни определяться ею [95].

И, наконец, завершение этого процесса и распространение процессуальной правоспособности на все субъекты процессуальных правоотношений было осуществлено А.Ф. Козловым в учебнике по гражданскому процессу 1965 г. Процессуальная правоспособность была признана им не только за сторонами и третьими лицами, судебными и прокурорскими органами, но также за экспертами, представителями, свидетелями и «всеми другими лицами, в той или иной мере участвующими в процессе» [96].

В дальнейшем к этой позиции присоединились и подробно ее обосновали М.А. Викут [97], А.А. Мельников [98], P.Е. Гукасян [99]. В соответствии с ней изложен раздел о процессуальной правоспособности во всех учебниках гражданского процесса, вышедших в свет в последние шесть-семь лет [100]. Поэтому можно сказать, что позиция, признающая правоспособность за всеми субъектами процессуальных правоотношений, является в настоящее время господствующей в советской науке гражданского процессуального права.

2. Господствующей, но далеко не единственной. В 1969 г. в работе «Защита субъективных прав и интересов и компетенция суда в советском гражданском процессе» П.Ф. Елисейкин выступил против применения категории правоспособности к судебным органам. Он писал, что в трактовке ряда авторов правоспособность поглотила компетенцию суда, а суд тем самым был низведен до положения всех остальных участников гражданского процесса. Правоспособность – это только возможность иметь права и обязанности, тогда как суд наделен не возможностью их иметь, а самими правами и обязанностями. Поэтому применительно к суду надо говорить не о гражданской правоспособности, а о компетенции как комплексе его властных полномочий, которыми он наделен по закону. В отношении всех остальных участников процесса П.Ф. Елисейкин соглашается с тем, что они обладают правоспособностью [101].