Избранные работы профессора А.К. Сергун

Для сторонников универсальной процессуальной формы характерен еще один момент, который можно определить как не юридический характер исследований. Он проявляется и при выработке основных понятий, и при выборе критериев, и в предлагаемых выводах. Обсуждение основного вопроса – существует ли универсальная процессуальная форма? – идет в большинстве случаев не в плане выяснения того, есть ли такая общая юридическая категория, характеризующаяся определенными юридическими признаками, а в плане того, означают ли слова «процесс» и «процедура» одно и то же и можно ли одно из них употреблять вместо другого.

Так, в главе о процессуальной форме в правотворчестве говорится, что правотворчество имеет свою особую процедуру. «Такая процедура обычно называется правотворческим процессом… Правомерно ли употребление термина “процесс” применительно к правотворческой процедуре? Думается, что на этот вопрос следует ответить положительно… Положение о том, что процедура правотворчества носит именно процессуальный характер, все более пробивает себе дорогу в юридической литературе. Общепринят термин “законодательный процесс”, а не “законодательная процедура”» [46].

Итак, первый и главный аргумент – какие слова, какие названия чаще употребляются, а главный вопрос – можно ли правотворческую процедуру называть правотворческим процессом? Можно, только это не предмет юридического исследования. И здесь нет вопроса. По-русски можно говорить и говорят и о процессе выборов, и о процессе проведения референдума, и о земельном процессе, и о процессе заключения договоров, и о процессе их исполнения. Но возможность такого словоупотребления вовсе еще не означает, что существует общая юридическая конструкция, включающая одновременно и уголовный процесс, и процесс заключения сделки, и процесс принятия законов, и т. п. Напротив, ученые должны считаться с устоявшимися в теории и законодательстве терминами и учитывать специальное значение тех или иных слов. С этой точки зрения, небезынтересно отметить, что в толковых словарях русского языка указывается не только многозначность слов «процесс» и «процедура», но и выделяется употребление слова «процесс» в специальном юридическом смысле как порядка разбирательства судебных и административных дел, а также как судебное дело [47].

Примерно такой же ход рассуждений, как приведенный выше, мы находим у других авторов. В главе об административно-процессуальной форме указывается, что деятельность административных органов должна быть хорошо организована, «а это возможно, когда существуют совершенные правила, определяющие процедуру такого рода деятельности. Отсюда понятно, что процедурно-процессуальные формы и нормы, их регламентирующие, имеют большое значение» [48]. Естественно, возникает вопрос: на каком основании во втором случае к слову «процедурно» добавлено слово «процессуальные»? Автор не определяет слово «процедурно-процессуальные» как юридическое понятие. Такое словоупотребление объясняется, очевидно, просто тем, что в русском языке слово «процессуальные формы и нормы, их регламентирующие, имеют большое значение». Не случайно автор ставит эти два слова через черточку и недаром, по его мнению, одни и те же нормы регулируют «процедурно-процессуальные формы».

По важнейшему для авторов упомянутой монографии вопросу о разграничении материальных и процессуальных норм предлагается использовать такой критерий: если можно поставить вопрос «что?», «что делает?» – материальная норма; если же она отвечает на вопрос «как?», «каким образом?», то норма – процессуальная. Нетрудно заметить, что никакие юридические признаки или юридические характеристики в таком делении не присутствуют. Если же приложить эти критерии к УПК или ГПК, то значительная часть норм в них окажется материальными, так как отвечает на вопрос «что?», а не «как?».

Следует также отметить, что авторы не затрагивают вопроса о том, в чем юридическое значение распределения норм на материальные и процессуальные.

Проводящееся в законодательстве, в практике и в теории разграничение между гражданско-процессуальными и уголовно-процессуальными нормами, и нормами тех отраслей права, которые по отношению к ним выступают как материальные, имеет юридический смысл и значение: различные последствия могут наступить при нарушении в процессе норм материального и процессуального права, различны правила действия этих норм во времени и в пространстве, разные правила действуют в отношении материальных и процессуальных сроков, по-разному решаются вопросы аналогии права и аналогии закона. Но зачем надо выяснять, какая норма в составе государственного права является материальной, а какая процессуальной, если в результате заключить, что все они находятся в органическом единстве, составляют одну отрасль как целостное подразделение?[49]

Каков юридический смысл, юридические последствия такого распределения? Обратимся к одному из самых основных выводов всей конструкции.

«Широкое истолкование процессуальной формы позволяет определить наиболее общие ее требования… ими являются: а) обязательность соблюдения последовательности осуществления полномочий и б) известная профессиональная осведомленность в разрешении дел в организационной деятельности каждого органа государства». Первый момент обеспечивается процессуальными стадиями и отражает временную характеристику организационной деятельности. Профессиональность разбирательства воплощается в процессуальных производствах и отражает предметную характеристику деятельности [50].

В этих выводах нет ни одного юридического признака. Те же два момента свойственны любому виду человеческой деятельности. Для примера обратимся к процессу обучения: учебные планы предусматривают определенные стадии обучения (четверти, семестры, курсы); их последовательность, последовательность прохождения учебных дисциплин. Предметный признак? Есть и он. Так, обучение медицине и юриспруденции различны. Так обстоит дело и с другими видами деятельности.

Полагая, что процессуальные стадии и процессуальные производства имеют место как в правотворчестве, так и в правоприменении, авторы все же признают, что они характеризуются различным содержанием [51]. И это особенно четко проявляется, когда соответствующие стадии и производства излагаются применительно к отраслевым процессуальным формам (правотворческому процессу, административно-процессуальной форме): так называемая процессуальная форма по-разному проявляется в деятельности различных органов. Авторы и сами признают, что надо учитывать определенную степень процессуального режима, в частности различную степень детализированности процессуальных требований; что режим процедуры (процесса) организационной деятельности местных Советов должен быть менее детализированным, чем это имеет место в деятельности суда при рассмотрении гражданских или уголовных дел [52]. Но признание меньшей детализации деятельности местных Советов, как и всех других органов, означает, что форма деятельности различных органов не может отвечать каким-то однородным требованиям, что речь идет о совершенно различных порядках деятельности, отличающихся по субъектам, целям и задачам, а главное – по своему содержанию. Поэтому нет единой процессуально-процедурной формы, в которую на равных попадают такие различные явления, как регламенты Верховных Советов, порядок учета и распределения жилой площади, правила приема в высшие учебные заведения, порядок назначения пенсий, основные правила торговли и т. п.[53]

Позиции сторонников всеобщей процессуальной формы внутренне не согласованы, противоречивы. Приведем примеры такой несогласованности только по самым кардинальным вопросам.

В главе, посвященной государственно-процессуальной форме, авторы ее, В.С. Основин и В.О. Лучин, определяют эту форму как совокупность определенных процедурных требований рассмотрения и разрешения конкретного дела или группы дел [54]. А через несколько страниц после этого определения к процессуальным отнесены нормы, устанавливающие процедуру выборов, порядок правотворческой деятельности, подотчетность Президиума Верховного Совета СССР, хотя совершенно очевидно, что никакого рассмотрения или разрешения конкретного дела или группы дел в этих случаях нет. Таким образом, определение, с которого начинается все изложение и которое, очевидно, должно быть основой отстаиваемой авторами позиции, не согласовано даже с теми конкретными случаями, которые сами авторы относят к процессуальной форме.

Примерно с тем же мы сталкиваемся в других главах, в частности в главах, посвященных административно-процессуальной форме и земельно-процессуальной форме. Так, в определении административно-процессуальной формы неоднократно подчеркивается, что это процедура деятельности исполнительных и распорядительных органов государственной власти, и, наряду с этим, к процессуальным отнесены нормы, которые устанавливают порядок деятельности общественных организаций, обществ трудящихся, самодеятельных организаций [55]. При этом В.Д. Сорокин полагает, что принятие нормативного акта есть не что иное, как разрешение конкретного дела в сфере управления, не проводя различия с процессуальной точки зрения между нормативным и индивидуальным актом [56], с чем едва ли можно согласиться, поскольку содержание деятельности в этих случаях различно. Достаточно сказать, что принятие индивидуальных актов связано с получением определенной информации, сбором определенного доказательственного материала. Разрешение конкретного дела всегда означает, что оно относится к определенному кругу субъектов. С этой точки зрения едва ли можно принятие нормативного акта отождествлять с разрешением конкретного дела.

И.А. Иконицкая, характеризуя земельный процесс как часть государственного управления земельным фондом и относя к видам земельного процесса только виды государственной деятельности, вместе с тем утверждает, что «процессуальные формы присущи деятельности колхозов, совхозов и других сельскохозяйственных предприятий по внутреннему землеустройству», к процессуальной же относится деятельность самих землепользователей по учету земли [57]. Все это не согласуется с исходными положениями автора.

Одним из общих недостатков рассматриваемых исследований является неопределенность и неясность применяемых критериев, а также предлагаемых понятий и определений.

Прежде всего, возникает вопрос, что следует относить к процессу, что является областью действия процессуальной формы? Все авторы называют процессом деятельность по применению права, по принятию правоприменительных актов. Здесь критерий ясен, хотя, как нам представляется, и неправилен. Но затем к процессу добавляется и нормотворчество, деятельность по созданию нормативных актов, и определенность критерия исчезает. Почему нормотворчество добавить можно, а другую деятельность нельзя? Почему на этом следует остановиться? Какой критерий лежит в основе разграничения деятельности на процессуальную и не процессуальную? Очевидно, это неясно и самим авторам, ибо В.С. Основин и В.О. Лучин относят к процессу еще и деятельность но проведению выборов, И.А. Иконицкая добавляет деятельность по учету земель и по контролю за использованием земель, а Н.В. Витрук – любую деятельность по реализации субъективных прав и обязанностей, и тогда в круг субъектов любого процесса попадают не только соответствующие государственные органы, но и граждане.

Таким образом, критерий общего понятия не выработан и объем основного понятия не определен.

Такая же неопределенность критериев обнаруживается и в предлагаемой классификации процессуальных норм. В.М. Горшенев предлагает разделить процессуальные нормы на две группы:

1) нормы, определяющие положительную, практически необходимую деятельность субъектов права, в том числе правонаделительную деятельность компетентных для этого органов государства (восстановление или наделение правами и обязанностями);

2) нормы, регулирующие правоохранительную (юрисдикционную) деятельность.

Ко второй группе автор относит нормы уголовно-процессуального и гражданско-процессуального права [58]. Но все признаки, указанные в первой группе, относятся и к гражданскому процессу – это практически необходимая, а следовательно, положительная деятельность, в значительном числе случаев обеспечивающая именно восстановление прав (см. ст. 6 Основ гражданского законодательства). Значит, в качестве классификационных автор указывает такие признаки, которые присущи обеим выделяемым группам, и поэтому не могут выступать в качестве основания деления.

Неясность предлагаемых в работе понятий и определений связана с тем, что авторы во многих случаях используют такие признаки и характеристики, которые сами нуждаются в определении. Другими словами, в нарушение известного логического правила одно неизвестное определяют через другое.

Так, в центральном определении процессуальной формы указывается, что это «совокупность однородных процедурных требований, предъявляемых к действиям участников процесса и направленных на достижение определенного материально-правового результата» [59]. Но в данном случае неизвестно и автором не определено, что такое «процедурные требования», какой смысл вкладывается в понятие «однородность» и кого он относит к «участникам процесса».

Административно-процессуальная форма определена в работе как «та часть общей процедуры деятельности исполнительных и распорядительных органов государственной власти, которая объективно нуждается в правовом регулировании и не может выступать иначе как юридическая процедура» [60]. В данном случае неизвестно и не определено автором, что такое «процедура» вообще, «общая процедура», «юридическая процедура», что такое и как определить «объективную нуждаемость в правовом регулировании».

А.С. Пиголкин, определяя процессуальную деятельность, пишет, что она «есть там, где существует обособленный комплекс процессуальных норм, где процедура регламентирована достаточно тщательно» [61]. Неизвестно и не определено, что такое в его понимании «процессуальные нормы», что такое «обособленный комплекс» (отрасль права, институт, глава или раздел законодательного акта, отдельный акт или просто группа норм?). Если учесть, что дальше автор пишет как о процессуальном вопросе о методических правилах подготовки законодательных актов, которые должны улучшить их стиль и форму, то неопределенность понятия станет еще более очевидной.

Поскольку авторы предложили считать процессом любую деятельность по применению норм права, а процессуальное право – это тоже нормы, то перед ними, естественно, встает вопрос: как же быть с применением самих процессуальных норм? Для того чтобы выйти из затруднения, авторы выдвигают положение о том, что нормы процессуального права вообще не применяются [62]. Не останавливаясь здесь на других доводах, хотелось бы обратить внимание лишь на то, что это утверждение прямо противоречит закону как уголовно-процессуальному, так и гражданско-процессуальному. В частности, ст. 47 Основ гражданского судопроизводства, ст. 306 и 308 ГПК прямо говорят о применении норм процессуального права.

Создание конструкции всеобщей процессуальной формы должно было, по словам ее авторов, обогатить содержание процессуальной формы и выявить принципы, общие для нее. Однако ни один из авторов, участвующих в монографии «Юридическая процессуальная форма», не делает даже попытки найти эти общие принципы, и не только для всей, но и для той процессуальной формы, которую исследует сам. Правда, в гл. 2 есть несколько слов о принципах, но они отнесены только к деятельности Советов, а не ко всей государственно-процессуальной форме. Поэтому, естественно, встает вопрос: почему редакторы книги (они же авторы общей конструкции), сформулировав такую задачу, не обратили внимания на то, что она не решена? Если же таких принципов не удалось найти, то об этом следовало бы написать.

Принципы, общие для всех процессуальных форм, т. е. присущие процессуальной форме вообще, пытается сформулировать В.М. Горшенев. В качестве таких общих принципов он называет гласность, публичность, демократичность и коллегиальность[63]. Но эти принципы вовсе не присущи любой деятельности, связанной с применением права. Достаточно напомнить, штрафы могут быть наложены милиционерами единолично; во многих административных органах дела решаются единолично и не в условиях гласности. Термин «публичность» употребляется в праве в двух смыслах – как синоним гласности и как начало, противоположное диспозитивности (так называемое официальное начало). Если В.М. Горшенев употребляет публичность в первом смысле, то ее нельзя называть наряду с гласностью. Если же публичность названа во втором смысле, то этот принцип не является всеобщим уже хотя бы потому, что он не действует в гражданском процессе. Остается только принцип демократичности. Это действительно общий принцип, но не только для процесса, а для всего советского права. Но это следует не из конструкции общей процессуальной формы.

Таким образом, сторонникам широкого понимания процессуальной формы не удалось найти ни общих принципов, ни общих институтов, ни общих требований, ни общих признаков процессуальной формы и процессуальной нормы, ни выработать общих критериев. Так же обстоит дело и с предполагавшимся обогащением понятия процессуальной формы. Авторы этой теории писали, что широкое понимание процессуальной формы приведет к ее обогащению, так как, сохраняя свои традиционные качества, она приобретает еще большую ценность, поскольку будет использоваться во всех областях государственной деятельности [64].

В связи с этим следует заметить следующее. Предложения о новом широком понимании процесса и процессуальной формы стали делаться в литературе, когда уже существовало давно сформировавшееся и детально разработанное понятие процесса и процессуальной формы как системы определенных гарантий, как порядка отправления правосудия, который включает в себя систему, прежде всего, конституционных гарантий – выборность, коллегиальность, участие народных заседателей, независимость судей, национальный язык судопроизводства. В систему гарантий судебной процессуальной формы входит также право участия в процессе всех юридически заинтересованных лиц с предоставлением им строго определенного комплекса процессуальных прав, необходимых для осуществления защиты прав и интересов, право кассационного обжалования судебных постановлений, определенный порядок установления фактических обстоятельств дела.

Чем же обогащена эта форма? А.С. Пиголкин пишет: «Правосудие и правотворчество объединяет то, что они представляют собой юридически регламентированную процедуру, комплекс действий, предусмотренных законодательством» [65]. Значит, единственный признак, характеризующий общую процессуальную форму, – это то, что она регламентирована правом, предусмотрена законодательством. Это дает основание считать оба вида деятельности процессом. Вряд ли можно считать это обогащением понятия процессуальной формы.

Процессуальная форма правосудия – особая форма. Это – не просто порядок, урегулированный правом. Сущность процессуальной формы правосудия в определенной системе гарантий, установленных Конституцией СССР. Единственный орган, принципы организации и деятельности которого подробно определены Основным Законом, – это суд.

Установленное Конституцией СССР право граждан обжаловать в суд действия должностных лиц, совершаемых в порядке, определяемом другими правилами, показывает особенность судебной процессуальной формы, с которой нельзя объединять, например, правила торговли в розничной сети или производство по делам о поощрениях, как это предлагает В.М. Горшенев [66], а равно и все другие процедуры правоприменения.

Некоторые итоги развития теории охранительных правоотношений[67]

1. В теории права существует взгляд, что все правовые нормы и правоотношения делятся на две группы – на регулятивные и охранительные [68]. Этот взгляд разделяется далеко не всеми. В курсе общей теории государства и права, выпущенной ИГПАН СССР, возможность такого деления отрицается. Там совершенно справедливо, как нам кажется, говорится, что в системе права все нормы между собой связаны и взаимно обусловливают друг друга, и выделять из них только регулятивные или только охранительные не представляется возможным. Одна и та же норма может быть регулятивной в одном отношении и правоохранительной в другом (например, нормы уголовного или процессуального права). Иными словами, каждая норма имеет как регулятивный характер (поскольку она предназначена регулировать поведение), так и охранительный (поскольку она, будучи оснащена государственной санкцией, охраняет возможность и необходимость определенного поведения). Поэтому лучше говорить о регулятивной и охранительной функциях права в целом и каждой нормы в его системе, – пишут авторы курса [69].

В теории гражданского процессуального права горячим приверженцем деления норм и правоотношений на регулятивные и охранительные был профессор Ярославского государственного университета П.Ф. Елисейкин [70]. Его идеи были восприняты и получили дальнейшее развитие в работах нескольких ярославских ученых и, прежде всего, в работах Е.А. Крашенинникова и В.В. Бутнева.

Настоящая статья посвящена рассмотрению предложенной ими конструкции охранительных правоотношений. Воспроизвести ее в целом довольно трудно, так как она содержит ряд противоречий, неясностей, отступлений от прежде провозглашенных положений. Поэтому приходится прибегнуть к последовательному рассмотрению некоторых узловых ее моментов.

2. Первый вопрос, который встает перед каждым из сторонников разделения норм и правоотношений на регулятивные и охранительные, заключается в том, как определить их, как отличить охранительную норму от регулятивной. Общего ответа на этот вопрос пока не существует. П.Ф. Елисейкин отвечал на него следующим образом. Он указывал, что охранительной нормой следует считать такую, которая определяет юридические последствия правонарушения, спора и подобных обстоятельств, препятствующих реализации субъективных прав и охраняемых законом интересов; охранительными же отношениями – такие, которые возникают в результате правонарушения, спора и т. п.[71]

В дальнейшем всегда, когда речь заходила об охранительных нормах или правоотношениях, им называлась эта триада – «правонарушение, спор и т. п.». Что же скрывается под «и т. п.»? П.Ф. Елисейкин не расшифровывал. Можно предположить, что он не находил никаких других обстоятельств, которые можно было бы поставить в один ряд с правонарушением и спором и которые позволяли бы отнести норму к охранительной.

Е.А. Крашенинников значительно расширил круг фактов, которыми, по его мнению, характеризуются охранительные нормы. Он пишет, что к обстоятельствам, которые предусмотрены гипотезами охранительных норм и которые вызывают появление охранительных отношений, помимо правонарушения и спора, относятся также: объективно-противоправное деяние (ст. 454 ГК РСФСР), объективно-неправомерное состояние (ст. 473 ГК РСФСР), событие (ст. 388 ГК РСФСР), правомерное действие (ст. 449 и 472 ГК РСФСР)[72]. Таким образом, перечислены почти все возможные виды юридических фактов, начиная от правонарушений и кончая правомерными действиями и событиями. Критерий достаточно неопределенный, чтобы по нему можно было отделить охранительную норму от регулятивной. Такое разнообразие фактов, якобы отличающих гипотезу охранительной нормы, свидетельствует о том, что само это понятие тоже достаточно неопределенное.

Об этом же свидетельствуют и колебания, которые испытывают сами авторы конструкции, отбирая нормы, которые можно было бы отнести к числу охранительных. Одни и те же нормы то включаются в этот перечень, то исключаются из него. Так, в статье, опубликованной в 1983 г., Е.А. Крашенинников в числе охранительных норм называет ст. 15, 16, 18 и 21 ГК РСФСР [73]. В работе 1986 г. они больше не упоминаются, зато появляется ст. 388 ГК РСФСР, которой прежде не было [74].

Если обратиться к содержанию вновь добавленной ст. 388 ГК РСФСР, то понятие охранительной нормы и охранительного правоотношения становится еще более неопределенным. Статья 388 ГК предусматривает договор добровольного страхования. Как известно, по договору страхования одна сторона, страховщик, обязуется при наступлении страхового случая выплатить страховое возмещение, а другая сторона, страхователь, обязуется вносить страховые платежи. Так вот, право на получение страхового возмещения предлагается считать охранительным правом или «правом на защиту», как его по-другому называют авторы конструкции. Совершенно непонятно, почему право, входящее в само содержание договора, оказывается «правом на защиту». Ведь выплата страхового возмещения есть исполнение страховщиком своей договорной обязанности. Почему же тогда не считать «правом на защиту» (охранительным правоотношением) и право страховщика на получение страховых взносов от страхователя? Почему, вообще, права, входящие в содержание договоров, превращаются в охранительные?