Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

Второй акт – усложнение. Это собственно доказательства и доводы адвоката, на которых построена правовая позиция по делу. Ссылки адвоката на нормы права, подлежащие применению в данном деле. Ссылки на факты, свидетельствующие в пользу клиента адвоката. Здесь самое главное не усложнить изложение, не перегрузить слушателя чрезмерно обильным цитированием норм права или уходом от главного в споре. Сложность заключается в трудности убеждения слушателя в правильности сделанных адвокатом промежуточных выводов.

Несмотря на то, что «захватывающая история редко бывает правдивой» (Сэмюэл Джонсон)[162], адвокат должен верить в правду того, о чем говорит, а не лицедействовать, играть. Вера адвоката, его убежденность в правоте должны передаться судье или присяжным заседателям. В идеале судья или каждый присяжный заседатель должен стать вовлеченным в процесс убеждения. Судья или каждый присяжный заседатель должен начать взаимодействовать с адвокатом, доверять тому, что говорит адвокат, соглашаться с ним.

Третий акт – кульминация и концовка. Простые, понятные, четкие выводы адвоката по самому главному, тому, что должно принести победу в споре. Донесение в речи адвоката главной мысли до судьи или присяжных заседателей является сверхзадачей (термин К. С. Станиславского), главной целью адвоката.

Ну а дальше судья (или каждый из присяжных заседателей), выслушав все сказанное адвокатом и его противником, скажет, по Станиславскому: «Не верю!» или согласится с доводами адвоката.

«Нас убеждает убежденность. Верьте в аргументы, которые вы выдвигаете, иначе от вас не будет толку. Другой человек почувствует, что вам чего-то не хватает, и никакие рассуждения, какими бы логичными, изящными или блестящими они ни были, не смогут принести вам победу» (Линдон Б. Джонсон, 36-й президент США)[163].

Аристотель советует: «необходимо заботиться о том, чтобы речь была доказательной и возбуждающей доверие, но также показать себя человеком известного склада и настроить известным образом судью, потому что для убедительности речи весьма важно (особенно в речах совещательных, а затем и в судебных), чтобы оратор показался человеком известного склада и чтобы (слушатели) поняли, что он к ним относится известным образом, а также чтобы и они были к нему расположены известным образом». «Есть три причины, возбуждающие доверие к говорящему, потому что есть именно столько вещей, в силу которых мы верим без доказательств, – это разум, добродетель и благорасположение»[164].

«К понятию профессионализма относится и владение эмоциями при публичном выступлении. Сдержанная, ненавязчивая манера речи, когда оратор как бы делится с судьями своими мыслями о деле, о связанных с ним нравственных и правовых проблемах, помогает адвокату быть понятым и найти сочувствие надежнее, чем любой другой тон выступления» (С. Л. Ария, адвокат)[165].

Однако бывает и так, что, когда это выгодно и процесс идет к нужному результату, иногда адвокат для победы в споре должен промолчать: вообще ничего не говорить или не дополнять уже сказанное. «Иногда полезно помолчать, чтобы тебя услышали»[166]. «Верная мысль, если ее слишком часто повторять, – теряет силу» (Андре Моруа)[167]. «Люди учатся, как говорить, а главная наука – как и когда молчать» (Л. Н. Толстой)[168].

Победа в судебном споре не достигается количеством произнесенных адвокатом речей. Бывает и так, что надо просто не мешать судье. Вот почему, если опытный адвокат помалкивает в судебном процессе, ведет себя «пассивно» (например, не представляет доказательства, если правовая позиция целиком основана на нормах права), не отвечает на каждый несущественный довод процессуального противника, это не означает, что адвокат не работает над победой в споре.

Все ходатайства адвокату желательно заявлять в письменном виде и очень немногословно, так как у судей нет лишнего времени. При необходимости документ может быть с выделением важного курсивом или жирным текстом. При этом в идеале документ должен быть понятен и легко читаться без выделений. Выделение текста – свидетельство того, что тот, кто написал текст, сомневается в том, что читающий поймет его суть, а значит, такой текст недостаточно хорош!

Судью можно попытаться привлечь на свою сторону готовностью представителя помочь суду провести процесс быстро и без нарушений. Надо помочь специалисту суда сшить многочисленные по объему материалы дела в тома – пожалуйста. Надо подготовить и предоставить судье какие-либо дополнительные пояснения с указанием листов дела, таблицы, схемы, документы – пожалуйста. Лучше облегчить жизнь судьи и представить документы по делу в электронном виде (например, в текстовом редакторе word). Выполнять запросы судьи, связанные с рассмотрением дела. Например, подготовить отдельное объяснение по какому-либо вопросу, если судья просит это. Внимательно относиться к нуждам судьи. Например, видно, что судья хочет по какой-то причине отложить рассмотрение дело, а значит, адвокату лучше самому заявить ходатайство об отложении. То есть следует учитывать интересы судьи быстро и качественно рассмотреть дело, а не только собственные интересы и интересы своего клиента. Всем приятно работать с приятными людьми.

Однако вышеизложенное вовсе не значит, что адвокатом не должна быть проявлена настойчивость при отстаивании правовой позиции, прав и интересов клиента. Адвокату не следует идти на поводу у судьи, если он видит, что победу судья собирается отдать процессуальному противнику. При этом если что-то идет в процессе не так, адвокату прежде всего следует убедиться, что судья воспринимает и понимает его доводы.

«Что бы ни случилось, делайте вид, что так оно и было задумано» (Законы Мерфи)[169].

Чтобы быть услышанным судьей, адвокат может применить советы, которые даны С. И. Поварниным в книге «Спор. О теории и практике спора»:

«Если человек даже старается внимательно слушать, это еще не значит, что он «слышит», то есть понимает сущность того, что вы говорите. Если дело не касается предмета, который он знает, как «дважды два четыре», и, если он при этом не заинтересован живейшим образом в теме ваших слов, он может совершенно не уловить сущности даже очень короткой реплики, в несколько фраз. Не говорю уже о речах. Мне случалось проверять на опыте, сколько и что вынес слушатель небольшой речи среднего оратора. Оказывается, очень немногие могут восстановить логический ход ее и довольно редкие могут уловить ее главную мысль, схватив ее сущность».

«Быстрая смена мыслей, тем более сложных, в речи перед такими слушателями совершенно недопустима… Мысли надо излагать каждую в отдельности. Все второстепенное, всякие подробности, всякие оттенки надо по возможности отбрасывать, чтоб не затемнить главного. Сложная связь мыслей нетерпима… С внешней стороны – надо говорить не быстро, а «редко», чтобы люди могли понимать и улавливать слова. Всякая мысль должна быть по возможности низведена к своему вещественному и еще лучше житейски близкому первоисточнику».

«Хороший спорщик при обычных условиях старается главные свои доводы выразить кратко, метко и ярко, чтобы они сразу были понятны и врезались в память. Так выраженный довод менее подвергается возможности извращения и искажения во время спора». «Наконец, некоторые ошибочно думают, что чем больше они приведут доводов, тем лучше. Это бывает далеко не всегда». «В обычных спорах, особенно в спорах перед слушателями, слабых доводов лучше совсем не приводить. Слаб тот довод, против которого можно найти много возражений, притом таких, которые трудно опровергнуть». «Поэтому обычно полезнее приводить только наиболее сильные доводы, о слабых же упоминать разве вскользь, мимоходом, чтобы показать, что мы не придаем им особого значения. Это дает право не ввязываться в спор из-за них»[170].

Для убеждения судьи успешно используется наглядная агитация. Судье будет гораздо проще понять адвоката и разобраться в сложном вопросе с помощью:

• диаграммы;

• карты;

• макета;

• рисунка;

• схемы;

• таблицы;

• фотографии или видеоматериала.

Например, по одному из дел судья рассматривал иск прокурора о сносе незаконно построенного дома в черте природоохранной зоны водоема (озера). Первая инстанция была проиграна, и все шло к тому, что и апелляционная инстанция будет проиграна. В этот день апелляция рассматривала большое количество споров, и на каждое дело, согласно вывешенному расписанию, было выделено по 15 минут. Главная проблема была в том, что судьи не верили, что клиент, начав стройку, не знал и не мог знать о том, что он нарушает закон. Карты земельного участка и другие доказательства по делу помочь не могли. Тогда адвокат в те немногие минуты, которые ему были отпущены в судебном заседании, обратил внимание судей на фотографию, находящуюся в материалах дела. На фотографии было видно, что, когда клиент купил земельный участок и начал строительство дома, вода была совсем далеко от участка строительства. Апелляция вынесла решение в пользу клиента.

В случае, когда судья выражает недовольство ошибкой, допущенной адвокатом, а бывает и такое (например, не важно по чьей вине, своевременно не представлен отзыв, доказательства по делу), адвокату следует сразу признать вину и сказать: «Виноват! Исправлюсь! Такое больше не повторится!» В результате назревающая конфликтная ситуация будет немедленно прекращена, исправлена.

Бывает и так, хотя и очень, очень редко, что некоторые судьи в судебном процессе предвзято относятся к адвокатам, позволяют себе унижать их достоинство, ведут себя неуважительно, не дают говорить, переходят на личность адвоката.

Например, одна из судей так начинает процесс: «Слушаю основания иска!» Когда же адвокат начинает докладывать судье о юридических фактах (фактических обстоятельствах дела), на которых основаны заявленные требования, то судья перебивает адвоката словами: «Это не основания иска! Вы адвокат и должны это знать!» Эта судья принципиально и демонстративно не слушает представителя стороны, который по известным только ей причинам ей не нравится, перебивает, отказывает в приобщении доказательств по делу под надуманными предлогами, а не на основании закона. Если представителю стороны все же удается что-либо сказать, то судья начинает кричать, что это только домыслы и что ею был задан вопрос, на который она так и не услышала ответа. Судья в процессе показывает всем видом, что ей вообще не интересно слушать приговоренную ею еще до начала судебного заседания сторону спора. На сайтах в интернете про эту судью размещены такие комментарии: «Мнение о судье – отрицательное». «Она неадекватная хамка». «Остерегайтесь попасть к ней в процесс!» При этом все другие, известные мне, судьи так не ведут себя в процессе. Я не буду называть эту судью, так как она и так широко известна в узких кругах тех, кто бывает у нее в судебных процессах. Я даже считаю, что эту судью обязательно надо сохранить, чтобы начинающие адвокаты и их клиенты могли увидеть, что не всегда адвокат ест легко заработанный хлеб. Новобранцев в армии обкатывают танками, чтобы у них не возникла танкобоязнь, поэтому любому адвокату, даже опытному, просто необходимо время от времени побывать в судебном процессе у этой неповторимой, уникальной судьи. Ощущения непередаваемые, но это нормально, надо держать удар, это часть работы адвоката.

«Скромность не должна сочетаться с приниженностью: адвокат должен знать себе цену и уметь жестко отстаивать свое достоинство при всякой попытке унижения, даже если она исходит от судьи. Не опасайтесь – больше уважать будут» (С. Л. Ария, адвокат)[171].

Процессуальные правила, различные ограничения и поведение лиц, участвующих в судебном процессе

Как указывалось выше, все участники суда прежде всего ограничены законом – процессуальными нормами (ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, ФКЗ «О Конституционном Суде РФ», регламентами). Адвокат обязан соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката. Однако какими бы ни были нормативные запреты, главным сдерживающим фактором, ограничением при ведении дел в суде как были, так и остаются: совесть, мораль и этические нормы поведения конкретных людей.

Адвокат, ведя борьбу за интересы своего клиента в суде, как профессионал, не должен допускать нарушения закона, «играть» не по правилам. «Нечестная игра – это, как говорят англичане, неспортивно!»

«В состязании похвальна порядочность: важно не только победить, но и как победить. Подлая победа – не победа, а поражение» (Бальтасар Грасиан, испанский философ)[172].

Честную работу адвоката можно сравнить со смыслом жизни рыцарей в Средние века. «Как свидетельствует церемония посвящения в рыцари, прежде всего рыцарь – это человек, смысл жизни которого состоял в том, чтобы воевать за правое дело. Если он отступал от права и сражался за свои собственные «интересы», его ожидали бесчестье и наказание. Таким образом, война главным образом состояла в том, что рыцарь сражался против другого рыцаря, чтобы выяснить, кто из них прав»[173].

Соблюдение правил ведения спора в суде свидетельствует о дисциплинированности адвоката, его уважении к суду и процессуальному противнику, к закону, к праву и, как одно из многих других положительных и нужных качеств, позволяет адвокату добиться честной победы в суде.

Нарушение процессуальных правил и поведения в суде Правила работы в суде установлены, написаны, но, к сожалению, не все участники процесса и не всегда их соблюдают. Не все рыцари, джентльмены, леди.

Суровая реальность такова, что нередко находятся люди, готовые при удобном случае нарушить закон, победить любой ценой, в том числе путем, например, обмана судьи, присяжных заседателей, другой стороны в процессе. Именно по этой причине адвокат должен знать все о том, что может произойти в суде. Адвокат должен уметь вовремя распознать: где допущено нарушение закона, где грязные технологии, а где допустимые уловки, трюки противника. И, наконец, самое главное, адвокат должен уметь правильно среагировать на происходящее в судебном процессе.

Преступления

Про фальсификацию доказательств, про заведомо ложные свидетельские показания в суде, подкуп свидетелей и судей, их шантаж особо и говорить нет смысла – это недопустимые преступления, которые указаны в соответствующих статьях и главах (например, глава 32 «Преступления против правосудия») Уголовного кодекса РФ.

В необходимых случаях пострадавшая от преступления сторона может заявить мотивированный отвод судье, эксперту, специалисту. Сторона по делу может заявить о том, что доказательства являются недопустимыми (получены с нарушением закона). Если есть подозрения в фальсификации представленного в дело доказательства, то другая сторона вправе обратиться в суд с письменным заявлением о подложности доказательства (ст. 161 АПК РФ, ст. 186 ГПК РФ, ст. 303 УК РФ). В этом случае, если правонарушителю повезет, дело ограничится исключением доказательств из дела или тем, что такие доказательства не будут приниматься судом во внимание.

Нарушение процессуальных правил в суде

Прежде всего следует отметить, что это не безобидные уловки и не трюки при ведении спора, а умышленное или неумышленное нарушение закона. Впрочем, за нарушение процессуальных правил нет наказания в виде уголовной ответственности.

Процессуальное нарушение может допустить не только представитель стороны по делу, но и судья.

Однако, как правило, в подавляющем большинстве случаев судья сам не допускает нарушений и следит за тем, чтобы процессуальные нарушения не допускались сторонами по делу. Когда суд строго следит за соблюдением процессуальных норм права, то их нарушение сторонами становится бессмысленным, а если такие нарушения и происходят, то устраняются судьей.

Справедливое судебное разбирательство неразрывно связано с общими, универсальными, международными принципами права, например, такими, как:

• равенство всех перед законом и судом (право на равный доступ сторон дела к суду, равное отношение со стороны суда);

• право на слушанье дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, определяемым законом;

• право на справедливое судебное разбирательство (состязательность и равноправие сторон в процессе, в том числе право на предоставление достаточного времени и условий стороне для подготовки правовой позиции;

для того, чтобы при необходимости обратиться к эксперту, специалисту);

• открытое судебное разбирательство (гласность судебного разбирательства);

• участие граждан в осуществлении правосудия (осуществление уголовного судопроизводства с участием присяжных заседателей; обсуждается вопрос об участии присяжных заседателей в гражданском судопроизводстве);

• право на получение квалифицированной юридической помощи (право по своему выбору привлечь опытного, компетентного и действенного защитника – адвоката);

• право считаться невиновным (презумпция невиновности) и обязанность обвинения доказать виновность (бремя доказывания лежит на госоргане), право не быть принуждаемым к даче показаний или признанию вины (право хранить молчание), обязанность суда исключить доказательства, полученные с нарушением закона, действие принципов: закон обратной силы не имеет и запрет повторного преследования по одному и тому же делу, право вызывать и опрашивать свидетелей;

• право лично присутствовать на суде (возлагает на суд обязанность заблаговременно сообщить о дате и месте судебного разбирательства), право защищать себя лично.

Приведем несколько примеров нарушений указанных общих принципов права и процессуального законодательства.

Примеры процессуальных нарушений представителем стороны по делу.

а) Одна из сторон по делу не направляет в адрес другой стороны по делу иск. Или документы по делу передаются не заблаговременно, как установлено законом, а только в судебном заседании. Или не сообщается, например, о запланированном допросе в суде свидетеля.

Расчет в этом случае на то, что другая сторона окажется не готова к процессу в день суда. Здесь следует отметить, что суды не всегда реагируют на нарушения сторонами по делу обязанности заблаговременно раскрыть доказательства, например, на предварительном судебном заседании.

б) Некоторые правонарушители исходят из того, что «легко постигаемая и приемлемая ложь полезнее сложной и непонятной истины».[174] В результате сторона лжет суду или присяжным заседателям про фактические обстоятельства.

в) Подготовка свидетеля к допросу в суде. Может быть законной (свидетелю рассказывается о суде, о процедуре допроса в суде, о правах и обязанностях свидетеля) и с нарушением закона (советы умолчать об обстоятельствах, имеющих важное значение для правильного рассмотрения дела, совет лгать, запугивание свидетеля, его подкуп и др.).

Для того чтобы изобличить недобросовестного свидетеля в суде, адвокат должен хорошо знать материалы дела, обладать информацией о допрашиваемом, его окружении и многих других обстоятельствах и, самое главное, уметь применять тактику допроса.

Адвокат, узнав о процессуальном нарушении, должен заявить о нарушении закона и попросить суд устранить нарушение. При необходимости адвокат должен попросить суд дать дополнительное время для подготовки по делу.

Примеры процессуальных нарушений со стороны суда

Прежде всего следует отметить, что судьям можно ошибаться и нарушать процессуальные нормы. Это часть их работы. Это нормально! «Errare humanum est» («Человеку свойственно ошибаться»).

«Если человек ошибается, то это не значит, что он совершает аморальный поступок» (Вильгельм Швёбель, немецкий ученый и публицист)[175].

Адвокат Г. М. Резник в одном из интервью сказал: «В Институте государства и права в 1960-х гг., когда там работали Тамара Морщакова, Игорь Петрухин, было проведено исследование природы судебных ошибок. Вышло оно под грифом «Для служебного пользования», поскольку там была обоснована их неизбежность. Больше таких исследований не было».[176]

Для того чтобы убедиться в вышеуказанном, достаточно обратиться к измененным или отмененным в вышестоящих судебных инстанциях судебным актам нижестоящих судебных инстанций. Основаниями для изменения или отмены судебных актов нижестоящих судов являются в том числе нарушения судьями норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения. Понятно, что судья в идеале должен избегать брака в работе, но он есть.

Вот несколько примеров:

а) Неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение по делу.

б) Недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

в) Несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

г) Суд по какой-либо причине не уведомил надлежащим способом сторону о дате и месте судебного заседания. В результате суд проходит для одной из сторон заочно. Иногда такая «обманутая» сторона узнает о судебном акте (например, о том, что лицо, ранее состоявшее в браке, разведено;

сделка признана недействительной; получен исполнительный лист о взыскании) через месяцы, а то и годы после суда.

д) Изменение предмета или основания иска в ходе судебного процесса должно вести к праву другой стороны изучить эти изменения и подготовить свою правовую позицию по делу, собрать необходимые доказательства. Суд не дает стороне достаточно времени для подготовки.

е) Сторона ходатайствует о приобщении к делу доказательств, имеющих значение по делу. Судья отказывает в их приобщении. Другой вариант: судья в судебном заседании возвращает документы со словами: «Это к делу не относится». Или поступает следующим образом: оставляет документы у себя на столе, а по окончании судебного заседания говорит: «Сторона, заберите документы со стола» или «Заберите документы у секретаря судебного заседания». При этом определение судьи об отказе в ходатайстве стороны по делу не выносится. Иногда судья говорит стороне: «Я рассмотрю это ходатайство позднее». В результате отказ в ходатайстве указан в уже принятом судебном акте.

ж) Адвокат Г. М. Резник рассказал о такой примененной судьей уловке при принятии решения о ходатайстве адвоката об исключении доказательств как недопустимых: «Проводятся предварительные судебные слушанья по делу». «Главный вопрос – о допустимости доказательств. Заявляются ходатайства об исключении доказательств, как недопустимых. Что делает судья? Объявляет, что ходатайство заявителя преждевременно, и продолжает слушанья». «Но я тут же заявил отвод судье. Он страшно удивился. Я заметил, что процессом предусмотрена специальная процедура рассмотрения допустимости доказательств, и в ней не может быть несвоевременно заявленных ходатайств, связанных с предметом дела». Что стоит за этой уловкой? «То, что, когда выносится приговор, выясняется, что доказательства признаны допустимыми. Они говорят, что это оценивается по внутреннему убеждению. По внутреннему убеждению не оценивается допустимость доказательств и квалификация преступления. Я сказал судье: либо я должен дать вам право на невежество, либо признать, что это злонамеренная акция. Но вы – судья с десятилетним стажем, и я вам право на невежество не даю».[177]

з) Судья не следит за соблюдением презумпции невиновности, обязанности доказывания. Или приобщает к делу и использует доказательства, полученные с нарушением закона. При этом судом игнорируется, что, например, обвиняемая сторона более слабая и подлежит защите на основании закона. Такие нарушения бывают, как правило, по делам, вытекающим из уголовных, административных и иных публичных правоотношений.

и) Судья неправомерно ограничивает адвоката в доведении до присяжных заседателей важной для правильного рассмотрения дела информации.

к) Подан иск о взыскании задолженности. Идет суд. Ответчик не заявляет ходатайство о применении срока исковой давности по ст. 196 ГК РФ. Судья по своей инициативе обращает внимание ответчика на то, что срок исковой давности пропущен, и откладывает рассмотрение дела. На следующем судебном заседании ответчик, воспользовавшись подсказкой суда, заявляет о пропуске срока исковой давности. Суд отказывает в иске. Очевидно, что в нарушение принципа равноправия сторон суд поставил своими действиями одну из сторон в преимущественное положение, нарушил принцип беспристрастности, подыграв одной из сторон.

Спорить с судом в случаях, когда судья явно нарушает процессуальные нормы, как правило, бессмысленно, но бороться с этими нарушениями можно и нужно путем обжалования в вышестоящих судебных инстанциях. При этом следует признать, что, пока идет обжалование, напрасно тратится время потерпевшей от процессуального нарушения стороны процесса и процесс затягивается (что может быть выгодно другой стороне).

Чтобы легче было бы оспорить неправомерные действия судьи, адвокату целесообразно заявлять ходатайства в письменном виде.