Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

«Вообще говоря, в сомнительных случаях и при невыясненной обстановке, какая часто бывает на войне, выгоднее действовать активно и удерживать инициативу в своих руках, чем выжидать, чтобы противник навязал нам свою волю» (Хельмут фон Мольтке, прусский военный теоретик)[113].

Ввиду достигаемых несомненных и значительных преимуществ адвокату в суде важно активно действовать по захвату и удержанию инициативы. При этом инициатива применяется тогда, когда она действительно доставит какие-либо выгоды или предотвратит какой-нибудь вред. Где этого нет, там инициатива является опрометчивостью, которая может вызвать негативные последствия.

«Захват и удержание инициативы базируется на творческом подходе к оценке обстановки и предвидении ее возможных изменений, на всестороннем расчете необходимых, неожиданных для противника действий, на находчивости и военной хитрости». «Слабая, но более инициативная сторона, действующая активно и решительно, может спутать все планы противника и одержать победу. В конечном итоге захват и удержание инициативы – это результат своевременно принятых одной стороной мер, позволяющих ей сорвать или упредить действия другой стороны и сохранить в своих руках до окончания операции возможность опережать противника в нанесении ударов, маневре, лишать его способности осуществлять эффективное информационное и другое противодействие, а также реализовывать осуществление своего замысла операции (боевых действий) без существенных изменений»[114].

«Мы должны сразить противника в самом начале атаки, «выбивая меч у него из рук», перед тем как он нанесет удар. Речь идет о том, что вам следует перехватить инициативу». «Вы должны научиться действовать, не позволяя противнику атаковать второй раз. Вот что значит опережать противника» (Миямото Мусаси, японский мастер меча)[115].

Для получения превосходства над противником в судебном процессе адвокату необходимо навязывать ему свою волю – действовать по своему плану, выгодному для себя развитию событий, последовательности действий, своему стилю и ритму действий. Следует вынуждать противника действовать вопреки его планам, вопреки его решениям. Расстраивать и делать планы противника невозможными для исполнения. Не давать противнику воспользоваться благоприятными возможностями, мешать его борьбе и подавлять его сопротивление.

Поэтому лучше наступать, атаковать, чем обороняться, защищаться, выжидать. Инициативу можно проявить и в отрицательном смысле – в переходе к обороне для того, чтобы воспользоваться выгодами упреждения противника или чтобы завлечь его в ловушку. Это возможно, когда адвокату известны планы противника.

Таким образом, инициатива – это неожиданные активные, непредсказуемые действия, хитрость, риск, находчивость. Повергнуть в замешательство, сбить противника с толку. Сломить волю противника, действуя, как будто он заведомо слабее. Сильным и мощным ударом подавить его сопротивление.

«Прежде всего разрушьте самое первое побуждение противника что-то предпринять, тем самым, сбив его с толку, – в этом заключается истинное мастерство стратегии» (Миямото Мусаси, японский мастер меча)[116].

Примеры: блицкриг в суде (молниеносная война); подача встречного иска. Представить в суд доказательство, которое не ожидал увидеть противник.

«Инициатива. Наступление, остановка, сражение, оборона – все это зависит от меня, и во всем этом есть путь к победе. Если я сам определяю все эти действия, то я повелеваю противником, а если их определяет противник, то он повелевает мной. Я же могу заставить противника сделать то, чего он не желает делать» (Цзе Сюань, китайский военный теоретик)[117].

Осведомленность и предвидение

Адвокат должен видеть взаимосвязь прошлого – настоящего – будущего. Недостаточно владеть информацией о противнике, судье и присяжных заседателях. Это информация важна, но это только первичная информация. Адвокату следует понимать текущую ситуацию, правильно оценивать, анализировать обстановку, чтобы использовать сложившуюся ситуацию и предвидеть будущее развитие ситуации. Предполагая будущее, можно своевременно подготовиться к нему. Для этого адвокату необходимо следующее:

«Тот, кто знает, когда следует воевать и когда воевать нельзя, сможет победить (Сунь-цзы, китайский военный теоретик)[118].

а) Осуществлять разведку: сбор информации до и во время судебного процесса (разведка боем).

«Неважной информации не существует» (девиз министерства государственной безопасности ГДР, известного также как Штази).

б) Правильно ориентироваться в сложной, быстро меняющейся обстановке. Правильно анализировать ситуацию, понимать и правильно оценивать возможное поведение противника, судьи, присяжных заседателей; понимать динамику развития ситуации: баланса и изменения равновесия, кульминационных точек, подъемов и спадов; понимать, на чьей стороне преимущество в конкретные моменты.

«Правильный способ принятия решений – всегда предполагать самые невыгодные для нас действия противника и самому действовать сообразно с этим» (Хельмут фон Мольтке, прусский военный теоретик)[119].

в) Понимать причинно-следственные связи, внутреннюю связь и взаимодействие различных явлений. Уметь увидеть причину и следствие поступков, решений, действий, бездействия противника и судьи. Видеть и знать, что пытается предпринять противник, его взлеты и падения, распознавать состояние противника, его характер. Улавливать намерения противника для его опережения, подходящего момента для действий. Понимать, почему противник и судья поступает так, а не иначе.

«Обращайте внимание на ваших врагов, ибо они первыми обнаруживают ваши ошибки» (Антисфен, древнегреческий философ)[120].

г) Оценивать ум, стратегию и применяемую тактику противника, знать сильные и слабые стороны противника.

Оценивать восприятие происходящего в судебном процессе судьей, присяжными заседателями.

«Стать противником означает поставить себя в положение противника» (Миямото Мусаси, японский мастер меча)[121].

д) Уметь воспользоваться решающим моментом. Знать, когда следует избежать или смягчить противостояние, а когда усилить натиск, давление. Уметь правильно и адекватно реагировать на противника, на поведение судьи, реакцию присяжных заседателей.

«Точно видеть потенциальную возможность – в этом заключается искусство войны» (Ягю Мунэнори, японский военачальник, мастер меча)[122].

Например, адвокатом применяется правило, согласно которому адвокат не задает противнику или свидетелю вопроса, ответ на который непредсказуем и может навредить клиенту.

Другой пример: адвокат знает о том, что конкретный судья любит, когда сторона представляет в дело судебную практику. Это знание о судье адвокат использует для победы в споре.

«Генерал, глубоко изучивший военное дело, понимает весь механизм битвы: он знает, какой корпус нужно послать в дело… Он предугадывает планы своих противников, открывает цель всех их движений и пускает в ход все средства, чтобы расстроить их замыслы» (Тимур Тамерлан, тюркский военачальник и завоеватель)[123].

Гибкость

«Умей менять решение, если ты замечаешь, что оно разгадано противником» (Никколо Макиавелли, итальянский философ, писатель)[124].

Гибкость – готовность и способность адвоката изменять способ действий при изменении условий, подстраиваться под ситуацию, противника, судью, присяжных заседателей с целью достижения поставленных целей. Действовать свободно, обладать свободой действий. Способность выйти за пределы опыта, практики, навыков, шаблонных, однообразных действий. Умение отказаться от устаревших способов и форм борьбы, заменить их на новые, сочетать все способы и формы борьбы. Например, произвести перенос усилий – изменить направление действий.

«Теория естественного отбора учит, что в борьбе побеждает наиболее приспособленный. Это не значит: ни лучший, ни сильнейший, ни совершеннейший – только приспособленный» (Лев Давидович Троцкий, революционный деятель)[125].

Способность отстраненно (со стороны) видеть ситуацию, трезво оценить обстановку, обстоятельства и приноровиться к ним. Уметь правильно и адекватно реагировать на противника.

«Начальник на войне не должен ничем себя связывать, а поступать соответственно обстоятельствам и всегда быстро» (Александр Васильевич Суворов, русский полководец)[126].

Способность слиться с противником, став с ним одним целым, чтобы использовать его силу и победить с помощью подходящего метода.

«Сила воителя подобна воде. У нее нет постоянной и определенной формы. Способность побеждать посредством изменчивости и гибкости является величайшей мудростью» (Сунь-цзы, китайский военный теоретик)[127].

Гибкость – это действия адвоката, похожие на поток воды, обходящий возникающие на его пути препятствия. Именно при применении гибкости адвокату следует максимально задействовать интеллект.

«Уметь переворачивать в уме обстановку, обладать одухотворенностью, запутывать противника и заставлять его ошибиться – вот качества, обязательно приводящие к победе… Переворачивание. Искусный в применении войск умеет перевернуть в боевом противостоянии позиции «хозяина» и «гостя», изменить соотношение сил, не позволить противнику утомлять мое войско, создать выгодную для себя обстановку и постоянно угрожать мне» (Цзе Сюань, китайский военный теоретик)[128].

В пособии Н. Морозова «Общая тактика» указано: «Выбор соответствующих способов и приемов действий требует исключительной гибкости и изворотливости в каждом данном случае, ибо, как показывает опыт, самый, казалось бы, абсурдный прием имеет успех, если он бьет по слабому месту врага и внезапен для него, и, наоборот, испытанные приемы действий не имеют никаких результатов, если изменилась обстановка или противник к ним приспособился…

Основной данной, которая в первую очередь определяет выбор того или другого способа действий, всегда являлась и является, во-первых, общая цель действий, ибо избранный способ действий должен давать успех не только данной части, но и вести к общему успеху, а во-вторых, соотношение сил обоих противников как политико-моральных, так и материальных»[129].

«Как только враг отреагирует, избранная последовательность действий, а также предпочтительные модели атаки или даже сами цели тоже должны меняться, чтобы не отстать от хода событий. Простое упорство в достижении поставленных целей является ключем к успеху во всем, кроме войны, где может победить только гибкое упорство» (Эдвард Н. Люттвак, военный теоретик)[130].

«Сдача в плен – это полное поражение, компромисс – частичное поражение, а бегство не есть поражение. Пока ты не потерпел поражения, у тебя есть шанс победить» (автор неизвестен, китайский военный теоретик. Тридцать шесть стратагем)[131].

Хитрость военная

В современном военно-энциклопедическом словаре дано такое определение: «Хитрость военная, разговорное, то же, что искусство военное, в узком смысле слова – искусство выполнения боевых задач. Понятие «хитрость военная» лишь частично совпадает по смыслу с термином «обман противника» (в значении – введение противника в заблуждение относительно намерений командования, планов применения, а также положения, действий войск и т. п.). Помимо этого, под хитростью военной понимается искусство, мастерство, замысловатость, изобретательность, умение достичь поставленных целей при подготовке и ведении боевых действий. Хитрость военная как искусство выполнения полученной боевой задачи, в первую очередь, предполагает осуществление нешаблонных действий по подготовке и нанесению ударов войсками (силами) и оружием, проведению маневра и развертыванию в районах сосредоточения (на огневых и стартовых позициях), что обеспечивает их внезапность и результативность, а также затрудняет объективную оценку обстановки противником и принятие им рациональных, адекватных истинной обстановке решений». «Обобщенно все это выражается в искусстве выполнения боевых задач, обеспечивающем достижение успеха при оптимальных затратах сил, средств и времени»[132].

Проявление гибкости при ведении борьбы в суде

«Если вы прибегаете к хитрости и противник попадается на нее, вы сможете победить его, заставив действовать так, как вам выгодно» (Ягю Мунэнори, японский военачальник, мастер меча)[133].

Реализация военной хитрости адвокатом:

а) Скрытность и осторожность. Скрывать свои намерения (много общего с обманом). Не дать противнику возможность предугадать, раскрыть планы, решения, действия в суде. Скрывать свою силу, умения и знания.

б) Создавать видимость того, чего нет на самом деле. При слабости: имитировать силу, которой не обладаешь, готовность дать мощный отпор. При силе: имитировать слабость. Вводить противника в заблуждение относительно своих планов и действий, истинных намерений. Прикинутся глупым, тупым, недалеким, неопасным противником.

«Когда нет сил драться, особенно важно показать неприятелю, что ты силен. Показав себя сильным, ты лишаешь противника силы духа. Совершив необычный маневр, ты добьешься победы» (Цзе Сюань, китайский военный теоретик)[134].

в) Вызывать в суждении противника такие ошибки, которые представляют ему дело не в настоящем виде и толкают его на ложный путь. Заставить противника сделать ложное умозаключение и убедить его в том, что оно соответствует действительности. Помочь ему обмануться, ошибиться, отвлечь внимание.

«Чем больше уловок и хитростей вы применяете, тем больших преимуществ над противником вы сможете добиться. Надо обманывать его и вводить в заблуждение, чтобы извлечь пользу из его ошибок» (Фридрих II, полководец, король Пруссии)[135].

г) Обмануть ожидания противника, удивить его: совершить ложный или обманный маневр, заставив сосредоточить силы на несущественном; отвлечь на что-то, обладающее мнимой ценностью, от направления главного удара и др. Делать то, что противник не ожидает. Ввести в замешательство. Не пользоваться тем, чем пользуются другие.

Задействовать то, что другие обходят вниманием, по каким-то причинам пренебрегают, считают невозможным.

д) Отказаться от прямолинейной логики (простых, понятных, разумных, ожидаемых противником действий; здравого, прямого смысла).

е) Использовать ловушки, засады. Например, правовая позиция прокурора в суде основана на единственном свидетеле, который показал, что видел подсудимого в день совершения убийства рядом с местом преступления. Адвокат, при допросе свидетеля в суде, устанавливает точное время, когда свидетель видел подозреваемого. После этого адвокат предоставляет алиби подсудимого (справку о том, что он в это время был в поезде, который опоздал или его видели во время убийства несколько других свидетелей). Ловушка захлопывается, вся правовая позиция прокурора лишается доказательственной базы. Другой пример: адвокат ждет, когда противник в обоснование своей правовой позиции приведет довод, который еще до судебного заседания готов документально опровергнуть адвокат. Поэтому он не мешает противнику самому попасть в подготовленную засаду.

ж) Использовать оружие, силы, энергию, средства, приемы, действия противника против самого же противника. Побеждать противника его силой. Подтолкнуть противника к значимым действиям, кажущимся противнику выгодными, но на самом деле выгодным для себя. Свободно использовать (обращать в свою пользу) все подходящие средства. Превратить свои недостатки в достоинство.

з) Подвергнуть противника проверке (разведать) с целью узнать его состояние, силу, слабости, намерения:

• позволить противнику проявить себя в нападении и сделать что-нибудь бесполезное, не давая ему при этом сделать что-либо полезное;

• сделать вид, что собираешься решительно атаковать (имитация атаки), и таким образом определить его силы, возможности.

и) Создать видимость, внешнюю оболочку, которая станет для противника привычной и хорошо знакомой. Создать имитацию (демонстративно показать) покоя и расслабленности и тем самым, добиться расслабления противника. Внушить противнику медлительность течения событий, скуку, беспечность, слабость. После чего предпринять неожиданную, молниеносную и мощную атаку. Или незаметно совершить маневр.

«Военные действия требуют хитрости. Будучи знающим, покажись невежественным. Будучи способным действовать, покажись немощным» (Сунь-цзы, китайский военный теоретик)[136].

к) Выбить противника из ритма, вывести из равновесия, избегая открытого противостояния. Подтачивать ресурсы и позицию противника со стороны (ударами по флангам – более слабым местам, сбивая с настроя на активные действия, заставляя утратить боевой дух). Влиять на происходящее косвенным образом.

л) Пожертвовать малым, для достижения главной цели. Пример: отдать противнику незначительный эпизод и выиграть главный эпизод в судебном споре.

Говоря о применении адвокатом рассматриваемого принципа, нельзя не сказать о двухтомной книге Харро фон Зенгера «Стратагемы. О китайском искусстве жить и выживать»[137].

«Военная» хитрость в суде: отвлечение внимания противника на второстепенное для нанесения главного удара

Слово «стратагема» вначале обозначало военное дело, военную хитрость. В настоящее время сложилось следующее понимание понятия «стратагема» – это хитроумный стратегический план, операция; умело спланированный расчет с предвидением его последствий; военная хитрость, обман, уловка, интрига с целью достигнуть преимущества и, как следствие, успеха в любом деле. При этом у слова «стратагема» отсутствует свойственный словам «обман» и «хитрость» отрицательный оттенок значения. Стратагема – слово, употребляемое в нейтральном и даже положительном смысле. Применение стратагем предполагает стратагемность мышления – одновременное применение сообразительности, изобретательности и находчивости.

«Нужно распространить ложную информацию о своих намерениях, тем самым заставив противника сосредоточить силы на одном направлении и оголить другое, сделав последнее уязвимым для нападения» (автор неизвестен, китайский военный теоретик. Тридцать шесть стратагем).

«Изобразить тупость, оставаясь самим собой. Иногда может быть полезно прикинуться глупым и невежественным, избегая при этом лишних разговоров» (автор неизвестен, китайский военный теоретик. Тридцать шесть стратагем)[138].

В своей книге Харро фон Зенгеру удалось не только подробно изложить 36 знаменитых китайских стратагем, но и прокомментировать их, проиллюстрировать их применение, показать многообразие изложения и толкований таким образом, чтобы их было легко понять не только китайцам, но и европейцам. Харро фон Зенгер показал, что отдельные стратагемы могут применяться в различных сочетаниях своих элементов или частей, давая разнообразные варианты. У китайцев 36 стратагем сведены в хитроумную таблицу, которая позволяет при применении их комбинировать. Непосредственно их применять достаточно сложно, так как речь в этих стратагемах идет об исторических притчах. Однако поняв суть стратагем, поняв, как их правильно применять, адвокат может успешно использовать стратагемы в судебном споре.

Экономия сил, средств, усилий

Экономия сил, средств, ресурсов, времени. Адвокат должен эффективно использовать свои силы и время. Эффективность – это способность делать то, что приносит лучший результат, позволяет достичь успеха при оптимальных затратах.

«Вытащить хворост из-под котла. Если нет возможности победить противника в открытом сражении, его можно одолеть, подточив его ресурсы и заставив утратить боевой дух» (автор неизвестен, китайский военный теоретик. Тридцать шесть стратагем)[139].

Истощать силы противника, вынуждая действовать неэффективно. Действовать так, чтобы противник расходовал свои силы и ресурсы, сохраняя при этом свои. Не прилагать силы там, где они не нужны. Концентрировать силы там, где требуется защита, наносится удар противника. По возможности адвокату следует привлечь на свою сторону союзников и даже использовать врагов, с которыми можно, во-первых, усилить свою правовую позицию по делу, а во-вторых, разделить расходы. Как справедливо отметил писатель Даниель Дэфо, в своей книге о законах войны, в некоторых случаях «исход войны определял не длинный меч, а толстый кошелек»[140].

«В сражении, если на тебя нападают, а ты – обороняешься, не спеши вступать в бой». «Подожди, когда враг устанет, а потом нападай на него» (Лю Цзи, китайский военный теоретик)[141].

Эффективность боевых действий – это степень решения боевых задач, реализации боевых возможностей войск в операции. Оценивается величиной нанесенного противнику ущерба при выполнении боевых задач с учетом понесенных потерь, затраченных материальных средств и времени[142].

«Ничто не является более тягостным для мудрого человека и ничто не доставляет ему большего беспокойства, чем необходимость тратить на пустяки и бесполезные вещи больше времени, чем они того заслуживают» (Платон).

«Кто держит свои силы там, где неприятель не дает им достаточной работы, кто заставляет часть своих сил маршировать, то есть оставляет их в бездействии в тот момент, когда войска противника наносят удар, тот плохо ведет свое хозяйство» (Карл фон Клаузевиц, прусский военный теоретик)[143].

Действия (решения) адвоката при ведении дела в суде должны быть эффективны и экономичны. В первую очередь для клиента. «Прежде чем действовать, думайте – ведь деньги-то тратятся не ваши»[144].

Глава V

Психология борьбы в суде, игра не по правилам, грязные технологии и уловки при ведении спора в суде

Как отмечено выше, судебный процесс, как и другие длящиеся процессы, в которых происходит борьба между противниками, характеризуется тем, что действия и применяемые сторонами приемы вытекают из свойств людей и тех средств борьбы, которые людьми применяются, а затем уже видоизменяются в зависимости от той обстановки, в которой они применяются.

Для того чтобы добиться преимущественного положения по сравнению с противоположной стороной (противником), представитель стороны в процессе может допустить прямое нарушение закона (в том числе нарушение процессуальных правил), могут быть применены действия на грани нарушения закона (близкие к этическим нарушениям, но не правонарушения) и приемы ведения борьбы в судебном споре, которые не являются нарушением закона и каких-либо этических норм, например, уловка.

Таким образом, действия, приемы борьбы в суде могут быть дозволенными и не дозволенными.

Вот почему адвокату так важно понимать психологию поведения, борьбы в суде, понимать, из чего исходят, чем руководствуются участники судебного процесса и, в первую очередь, суд, поступая тем или иным образом, применяя то или иное средство.

Главное, что следует знать о психологии борьбы в судебном споре

Ложь в суде, сокрытие неудобных фактов, введение судьи в заблуждение

«Красивая ложь? Внимание! Это уже творчество»[145].

Никогда столько не лгут, как некоторые представители сторон в судебном процессе, когда опасаются проиграть спор. Иногда даже может сложиться впечатление, что, как говорил доктор Грегори Хаус в одноименном сериале, «все врут!» Хотя, конечно, это не так. Лжецы и те, кто умышленно вводит суд в заблуждение, – это все-таки исключение.

Тем не менее, Алан Дершовиц[146] дает такой совет клиентам и адвокатам: «Никогда не верь полиции и прокурору. Никогда не верь журналистам. Никогда не верь своему клиенту». Этот совет – не указание на то, что все плохие, а указание на то, что надо быть готовым к этому, быть бдительным.

В иске, заявлении, жалобе, отзыве, объяснении по делу, а также в устном выступлении представителя стороны в судебном процессе может быть указана неправда и даже заведомая ложь. При этом за вранье представителя стороны не привлекут к какой-либо ответственности (например, уголовной, административной), никакого наказания нет. Все, что заявляется, декларируется стороной по делу в суде, – это только мнение стороны, ее видение ситуации.

К уголовной ответственности можно привлечь:

• физическое лицо – за фальсификацию доказательств по делу;

• свидетеля, допрашиваемого в суде и предупрежденного об уголовной ответственности, – за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, ложь в судебном процессе – это обычное оружие, применяемое недобросовестной стороной спора.

Почему за это лжецу ничего не будет? Потому что каждая сторона спора в суде может по-своему интерпретировать факты, видеть дело так, а не иначе, а именно суд должен во всем разобраться и разрешить дело, попутно дав оценку доводам сторон.