Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

«Кто боится других, тот раб, хотя он этого и не замечает» (Антисфен, древнегреческий философ).

Решить эту проблему наличия внутреннего цензора, обладать чувством личной свободы и подлинной независимостью – задача как нашего, так и будущих поколений.

Существование обвинительного уклона при осуществлении правосудия

Сразу оговорюсь, обвинительный уклон – это исключение из общего правила справедливого судопроизводства в России, а не повсеместная практика. Однако тяжелое наследие по широкому применению обвинительного уклона в прошлом не могло не оказать пагубное воздействие, в том числе и на современных судей. Вот как написано об этом в учебнике «Организация деятельности судов»:

«В отечественной истории суд длительное время рассматривался в обществе как орган власти, призванный быть

«карающим мечом пролетариата», орудием борьбы с преступностью. Это не могло не оказывать влияние на формирование правосознания судей – носителей судебной власти, на их нравственные установки, поведение при осуществлении профессиональной деятельности»[219].

«Вместо того чтобы осуществлять правосудие, судить по праву, быть беспристрастным, объективным и справедливым арбитром при разрешении правовых конфликтов, суд совместно с органами предварительного расследования и прокуратурой осуществлял уголовное преследование, боролся с преступностью, занимал положение обвинителя при разрешении социальных и межличностных конфликтов»[220].

Таким образом, обвинительный уклон в уголовном и административном судопроизводстве – это деятельность судьи, который изначально поддерживает правовую позицию обвинения, игнорирует доводы стороны защиты, пренебрегает обстоятельствами, свидетельствующими в пользу лица, привлекаемого к уголовной или административной ответственности.

Кто-то может сказать, что обвинительный уклон остался в прошлом. Некоторые юристы даже утверждают, что обвинительного уклона в России нет, так как, по их мнению, поверхностно и непрофессионально утверждать о наличии в российской судебной системе обвинительного уклона, опираясь только на количество оглашенных оправдательных приговоров.

Категорически с этим не согласен. Обвинительный уклон – это, конечно же, не результат деятельности судьи в виде низкого процента оправдательных приговоров, а совсем иное – это необъективный подход судьи к ведению судебного процесса, когда судья помогает обвинению. Поэтому те «эксперты», которые заявляют об отсутствии обвинительного уклона, делают свой вывод некорректно, ссылаясь на факты (количество оправдательных приговоров), не имеющие отношения к проблеме. Это классическая уловка: приписать оппоненту слабый довод и опровергнуть его, да еще и сославшись на ненадлежащие доказательства, внося путаницу в предмет доказывания.

Пример: В заседании арбитражного суда по спору налогоплательщика с налоговым органом судья в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ переложила обязанность по доказыванию с налогового органа на налогоплательщика. Казалось бы, мелочь, несущественное нарушение процессуальных норм. Но в результате судья фактически подыграла слабой правовой позиции налогового органа, помогла налоговому органу, избавив его от обязанности доказывать свои выводы, не подтвержденные фактическими обстоятельствами по делу. Другой судья, по другому делу, увидев, что доказательств по делу недостаточно для вынесения решения в пользу налогового органа, фактически провел заново в целом ряде судебных заседаний налоговую проверку. Показал налоговому органу, как надо работать, провел мастер-класс. Так на чьей стороне в этих случаях судьи в процессе? И зачем судьи так делают? Значит, проблема обвинительного уклона никуда не делась, если она проникла даже в арбитражный процесс. Про уголовный процесс я вовсе умолчу.

Что же касается адвоката, то ему обязательно следует учитывать в своей деятельности указанные объективные негативные факторы, препятствующие подлинной самостоятельности судьи, вынесению судьей справедливого судебного акта без спешки, после тщательного изучения дела и на основе закона, объективности и собственного мнения.

Активная или пассивная роль судьи в судебном процессе

При активной роли судьи в процессе судья занимает самостоятельную инициативную позицию, активно по собственному усмотрению вмешивается в состязание сторон. Судья разрешает дело на основании фактов и доводов, в том числе и не заявленных сторонами, самостоятельно собирает доказательства. Иными словами, судья стремится установить материальную (объективную) истину. При этом судья может прийти к выводу, что правовая позиция одной из сторон или даже обеих сторон неправильная, и вынести решение, дав собственное правовое обоснование, сославшись на те доказательства, которые он сам собрал.

При другом подходе к рассмотрению дела судья не занимает активную позицию в процессе, а как бы стоит в стороне от состязающихся сторон (над ними). Решение принимается судьей только на основании тех доводов и доказательств, которые заявили и представили стороны. Судья, по сути дела, самостоятельно ограничивает свои полномочия, рассматривая и давая оценку только тому, что есть в деле. В этом случае для судьи не важно установление материальной (объективной) истины по делу, не важно, кто из сторон прав. Для судьи важно только то, чтобы победа одной из сторон была одержана без нарушения процессуальных норм права, для судьи важно установить процессуальную (формальную) истину по делу. Но бывает и так, что судья сначала занимает пассивную позицию в процессе, а затем становится активен и наоборот.

В зависимости о того, как именно: активно или пассивно судья ведет процесс, адвокат доводит до судьи свою правовую позицию, ведет дело, а не пускает его на самотек, ожидая, какое решение примет судья. Именно поэтому адвокат должен понимать судью, как он мыслит, быть с ним «на одной волне», чувствовать, что происходит во время процесса с точки зрения судьи.

Разные стандарты доказывания в судах

В уголовном процессе, как правило, применяется высокий стандарт доказывания. Поэтому там могут и не пройти «притянутые за уши» представителем стороны обвинения косвенные доказательства, предположения, домыслы и другие «заклинания» в ситуации слабой доказательственной базы. Факт, например, вины подсудимого в уголовном деле должен быть установлен «вне всякого сомнения». Подлежит применению принцип презумпции невиновности. Однако в гражданском, административном судопроизводстве зачастую стандарт доказывания ниже, чем в уголовном процессе. В результате во многом именно от судьи зависит, как именно он оценивает силу того или иного доказательства по делу, какие доказательства будут положены судьей в обоснование своего судебного акта.

Условная классификация дел по сложности и судейское усмотрение

Все дела, которые рассматривает суд, можно условно разделить на легкие, дела средней трудности и трудные дела. Такое разделение использовал, в частности, известный израильский юрист-профессор, председатель Верховного суда Израиля Аарон Барак в своей книге «Судейское усмотрение»[221].

Аарон Барак предложил следующую классификацию:

Легкие дела – когда для целей вынесения судебного акта достаточно уяснения обстоятельств дела, после чего судья применяет правовые нормы, которые просты и понятны как ему, так и любому юристу. В деле существует только одна возможность его разрешения, только одно законное решение, и судья должен его выбрать, чтобы разрешить возникшее противоречие. Толкование правовых норм не представляет для судьи сложности.

Дела средней трудности отличаются от легких дел тем, что в таких делах обе стороны, похоже, имеют законные правовые аргументы, подкрепляющие их позицию. Судья для вынесения решения должен провести тщательный анализ, приложить сосредоточенные серьезные усилия при толковании, сопоставлении и взвешивании различных норм права, чтобы выбрать только одно законное решение.

Трудные дела – дела, в которых судья сталкивается с рядом возможностей, из которых все законны в рамках контекста правовой системы. В этих ситуациях выбор производится не между законным и незаконным, но между законным и законным. Возможно вынесение нескольких законных решений. Конечно, усмотрение является ограниченным, не абсолютным: судья не вправе взвешивать любой фактор, какой захочет. Однако в пределах ограничений и по их исчерпании существует свобода выбора, которую судья Холмс описал как «суверенную прерогативу выбора»[222].

Очевидно, что борьба сложнее по делам средней трудности и трудным делам. По легким делам стратегия проста. Например, по делу о взыскании задолженности адвокату нужно собрать необходимые документы, подтверждающие наличие задолженности и быть готовым к тому, что противник будет оспаривать подлинность представленных в дело документов, подписей лиц.

Проблему выбора, возникающую перед судьей, Аарон Барак называет «судейским усмотрением» – полномочие, которое закон дает судье, чтобы сделать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна[223].

Возможные варианты могут относиться к трем типам усмотрения.

Первый – это факты, судейское усмотрение в фактическом плане. Это усмотрение – самое важное в судебном процессе, поскольку большинство споров, выносимых в суд, касается фактов. В значительном большинстве конфликтов стороны не обсуждают право или его применение, и единственное разногласие между ними относится к тому, что в действительности имело место. Предполагается, что судья изучает и взвешивает, имея власть поверить или усомниться. Судья выбирает из совокупности фактов те, которые кажутся необходимыми (важными, существенными) для разрешения спора.

Второй тип усмотрения – выбор из ряда альтернативных путей применения правовой нормы к конкретной совокупности фактов. Часто правовая норма дает судье власть выбирать между различными линиями действий, которые установлены в ее рамках. Спор между сторонами касается применения нормы к фактам. В этом случае судья конкретизирует по своему усмотрению закон.

Третий тип усмотрения касается выбора между различными альтернативами, относящимися к самой норме. Сложность может заключаться в толковании сферы действия нормы. Кроме того, иногда обнаруживаются нормы, которые взаимно несовместимы. Судья должен в этом случае отдать предпочтение одной из норм. И, наконец, иногда имеется норма общего права, с которой судья не согласен, и возникает вопрос, должен ли суд отклониться от нормы и установить иное правило или нет. Встречается и правовой вакуум или лакуна, которые суд должен восполнить, выбирая нормативный вариант. В рассматриваемых случаях судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант, который кажется подходящим[224].

Два разных подхода судей к ведению судебного процесса и, как следствие, две тактики ведения адвокатом спора в суде

На практике бывает так. Судьи, которые изучили дело, начинают судебное заседание с уже принятым решением, сформированным, а иногда и предвзятым мнением. В этом случае судья задает сторонам вопросы с целью получить ответы, подтверждающие правильность его предварительно принятого решения. И если адвокат своими ответами не вписывается во мнение судьи, настаивает на своей правовой позиции, то ему приходится переубеждать судью, бороться не столько с противником, как с мнением судьи.

Другие судьи, начав процесс, не имеют еще предварительного решения, окончательного мнения. В этом случае стороны по делу начинают борьбу за победу в споре, а судья оценивает весомость доказательств, которые представляют стороны спора в подтверждение своих тезисов (правовой позиции), а также судит о ходе спора по внешним признакам: по уверенному тону одного и по робости возражений другого представителя сторон в споре и др. Происходит состязание сторон.

Особенности правосознания (судейской философии) некоторых российских судей, которые негативно влияют на судебную правоприменительную практику

Примечание: это исключительно мнение автора о работе в последнее время некоторых судей, а не мнение о работе всего судебного корпуса.

«Правосознание представляет собой совокупность идей, взглядов, чувств, традиций, переживаний, которые выражают отношение людей к правовым явлениям общественной жизни. Это представления о законодательстве, законности, правосудии, о правомерном или неправомерном поведении».

«Правосознание конкретного человека складывается под влиянием тех условий, в которых он живет и работает» (В. Н. Хропанюк, правовед, преподаватель)[225].

1) Несмотря на закрепленный в Конституции РФ принцип независимости суда, нельзя забывать, что суд – это все-таки орган государства (в системе государственных властей), а судьи – это государевы люди.

Как должно в правовом государстве осуществляться правосудие, указано в статье 18 Конституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов… и обеспечиваются правосудием». В пункте 1 статьи 4 Кодекса судейской этики указано: «Судья при исполнении своих обязанностей по осуществлению правосудия должен исходить из того, что судебная защита прав и свобод человека и гражданина определяет смысл и содержание деятельности органов судебной власти».

Еще в начале XX века профессор П. И. Люблинский писал в своей статье «Суд и права личности», восхищаясь Судебной реформой 1864 г.:

«Инквизиционный процесс не хотел знать живых людей со всеми их потребностями и способностями, стараясь сделать из них слепых исполнителей закона (И. Я. Фойницкий)». Судьи, опутанные со всех сторон мелочной регламентацией закона, имели дело не с живыми людьми, а с бумагами». Судебные уставы «освободили личность судьи от чрезмерного гнета буквы и формы. Они раскрепостили судейскую совесть и дали ей возможность пытливо искать справедливого решения»[226].

«Усиление роли суда как защитника прав личности влечет за собою и постепенное усиление авторитета судебной власти. Являясь в старом строе одною из малозаметных отраслей власти административной, суд в правовом государстве постепенно вырастает в силу первенствующую, пред которою преклоняются остальные власти. Правосудие по-прежнему остается в руках государства, но государство скорее служит правосудию, чем распоряжается им. Такое именно положение мы встречаем в Англии, где идея судебной защиты прав граждан достигла наибольшей полноты. Исследователь английского конституционного права de Lolme, характеризуя английское правосудие, говорит, что оно находится in the hands of nobody – «в ничьих руках». Судьи здесь являются только «хранителями права», провозглашающими его волю. Их решения представляют собою сложный синтез законов, обычаев и правовой совести. Законы, лишенные одухотворяющего их правосознания судьи, суть только нестройное множество сложных и технических определений. Совесть судьи ищет в законе лишь опоры, но в своем источнике она имеет нравственный принцип уважения к личности, передавшей свои права и интересы на решение суда»[227].

Прошло больше 150 лет с Судебной реформы царя Александра II в 1864 году, однако и сейчас, причем не только у нас в России, но и в ведущих странах за рубежом власть иногда стремится сделать суд орудием закрепления своих интересов, поставить его на службу государству.

Исполнительная и законодательная власти не вправе, не должны влиять на судебную власть (принцип разделения властей), но особенностью России является исключительно сильная и влиятельная роль государства. Это исторически связано с всегда сильной ролью лидера страны (так было при царях, при советской власти и есть в наше время, в современной президентской республике)[228]. Поэтому судьи при осуществлении правосудия не могут не учитывать государственные интересы. Справедливости ради следует отметить, что и в других странах мира такая же ситуация. Судьи не следуют принципу: Pereat mundus et fiat Justitia («Правосудие должно свершиться, хотя бы погиб мир»).

В статье от 10.10.2018 интернет-издания «Лента. ру» опубликована беседа Сергея Лютых с федеральным судьей в отставке Сергеем Анатольевичем Пашиным.[229] Поводом для беседы послужило официальное признание правительством России того, что, как указано в статье, «российские судьи при рассмотрении уголовных дел выносят примерно один оправдательный приговор на тысячу. А те немногие решения, что принимаются в пользу подсудимых, отменяются в тридцать раз чаще обвинительных». И вот как прокомментировал ситуацию С. А. Пашин.

Вопрос: «Суд испытывает давление со стороны гособвинения. Но как это происходит на практике, если судебная система юридически никак от той же прокуратуры не зависит?»

Ответ: «На суд воздействует не столько прокуратура, сколько весь силовой блок. Воздействие может быть прямым, ведь председатель суда – часть номенклатуры, но может быть и косвенным: если судья хочет сделать карьеру, он не должен ссориться с ФСБ и другими структурами».

Вопрос: «Почему? Может быть, наоборот – он тем самым покажет свою значимость?»

Ответ: «Когда рассматривается вопрос о назначении человека председателем или о переводе в областной суд, то перед президентом его кандидатуру будет рассматривать, в общем-то, нелегитимный орган: комиссия по рассмотрению кандидатур на судебные должности. Там сидят заместители начальников всех силовых структур – ФСБ, МВД, генпрокуратуры. А у тех уже есть информация о том, как работает каждый служитель Фемиды. Оправдание в этой среде воспринимается как коррупционный акт».

Вопрос: «А как наш судейский корпус воспринимает сравнение с другим зеркалом – с тем, как работают их коллеги на Западе?»

Ответ: «Судьи прежде всего мало знают о Западе, потому что судьи особо к интеллектуализму не стремятся. В основном это большие труженики. Некоторые из них прямо говорят: «Мы – шахтеры. Мы отписываем дела». А самый универсальный аргумент: «Ну, на Западе у них так, а у нас сяк». Рассуждения в таком русле уже в судейской среде присутствуют: «Мы не правосудием занимаемся, а дела отписываем, у нас конвейер». Такая, знаете, производственная логика, характерная для сотрудников министерства по эффективному вынесению приговоров».

Некоторые другие критики вышеуказанной проблемы – качества осуществления правосудия по делам с явно выраженным государственным интересом – даже используют такие понятия, как «искажение права», «имитация правосудия» в ситуациях, когда отдельные судьи следуют «установкам», работают с оглядкой не на закон, а на правоохранительные и иные государственные органы[230].

Как подметил Е. Н. Тонков, «Российский судейский корпус сформирован преимущественно из следователей, прокуроров и работников судов, акцептировавших авторитарную систему управления. Зачастую у судей формируются устойчивые представления о целях и принципах правосудия, практически сводимые к одобрению действий должностных лиц и органов исполнительной власти. Как правило, российские судьи уклоняются от публичных обоснований принятых ими решений, ведут замкнутый образ жизни, скрывают свои морально-этические и философские воззрения. Отсутствие интереса к научной и преподавательской деятельности принято обосновывать большой профессиональной загруженностью. Обвинительный уклон, правовой нигилизм и избирательность правоприменения в России двадцать первого века можно рассматривать как принципы толкования. Неоправданно быстрые изменения законодательства и практики его применения способствуют представлению о правопорядке как нестабильной субстанции, которая в любой момент может быть откорректирована волей суверена»[231].

2) При судебном правоприменении в России наблюдается негативная, по мнению автора, тенденция к смешению, «коктейлю» из двух разных правовых систем: романо-германского типа (с главенством закона) и англо-саксонской системы общего права (прецедентного).

Российская правовая система де-юре относится к романо-германскому типу, то есть к типу, в котором законодатель, а не судья творит право, а источником права является нормативный юридический акт – закон.

Конечно, правотворчество судов – это часть работы судей. Правосудие выходит за рамки простого «применения права». Оно имеет правосозидающее значение: в согласии с Конституцией РФ и законом правосудие само решает жизненные случаи «по праву». По самой своей сути судебные решения являются «живым правом».[232] Поэтому суды и в романо-германской системе дают свое судебное толкование закона.

Такой механизм судебного толкования закона описан в Определении Конституционного Суда РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева С. П. на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247–249 и 274 Налогового кодекса РФ»: «Применительно к положениям гражданского и налогового законодательства Российской Федерации в их системной взаимосвязи Европейский суд по правам человека в постановлении от 20 сентября 2011 года по делу «ОАО «Нефтяная компания Юкос» против Российской Федерации» пришел к следующему выводу: многие законы сформулированы в выражениях, которые в большей или меньшей степени являются неопределенными, и их толкование и применение являются вопросами практики; было бы невозможно ожидать, чтобы законодательное положение описывало во всех подробностях все способы, с помощью которых данный налогоплательщик мог бы вводить в заблуждение налоговые органы; в то же время применимые нормы права достаточно ясно указывают, что в случае обнаружения нарушений налогоплательщик столкнется с угрозой доначисления налогов в связи с действительной экономической деятельностью с учетом соответствующих выводов компетентных органов (пункт 598)».

Однако делать это суды в правовой системе романо-германского типа должны только для восполнения пробела или дефектной нормы закона.

Нормы, фактически образующиеся в результате судебного толкования, в любом случае должны существовать в твердых и четких правовых рамках, то есть не выходить за пределы того, что указано в законе.

В России есть сторонники перехода к системе прецедентного права[233]. Между тем «известный британский юрист профессор Э. Дженкс прямо писал о прецедентном праве, что «…такое правотворчество чрезвычайно плодотворно в тех случаях, когда надо приспособить действующее право к новым условиям и когда по каким-либо причинам признается нежелательным… парламентский акт»[234].

Многие известные и уважаемые правоведы, например, Т. Г. Морщакова, обращают внимание на следующее: «для того чтобы стать прецедентной страной, нужно избавиться от статутов, то есть законов, а это невозможно, потому что противоречит историческому развитию правовых систем. Согласно ее позиции, развитие правовых систем (не только российской) идет по определенной линии – от прецедентного права к статутному, и наоборот не бывает»[235].

Между тем тенденции в российском судейском правоприменении позволяют утверждать, что иногда происходит «размывание» российской системы права; можно даже сказать, что происходит ее симбиоз с англо-саксонской системой общего (прецедентного) права, а не переход на систему прецедентного права (которого нет в нашей стране). Выгоду от такого симбиоза извлекает судья, который освобождает сам себя от строгого следования нормам закона.

Становится не важным то, что написано в законе. Закон (норма права) теряет ценность, а на первое место выходит судейское усмотрение и судейское нормотворчество, которые, к сожалению, в нашей стране не ограничены ни нормами закона, ни принципами применения прецедента, как это предусмотрено в англо-саксонской системе общего права. Суды, рассматривающие дела в первой и апелляционной инстанциях, все чаще применяют законы таким революционным образом (искажая право, занимаясь неправомерным нормотворчеством), что азбучные правовые истины перестают быть такими. Такое «новое» судебное применение норм материального права раньше было невозможно представить. То есть все ценное, что было в системе права, основанной на главенстве законов, постепенно исчезает, размывается.

Одновременно с этим в России нет и нормально действующей системы права, основанной на прецеденте.

Опять сказывается «особый» путь развития России. В результате, вместо стройной и понятной системы права в нашей стране происходит то, о чем говорит народная поговорка: «Закон, что дышло – куда повернул туда и вышло».

3) Произвольное толкование норм права: искажение содержания правовых норм путем необоснованного, не основанного на пределах толкуемой нормы неправомерного распространительного или ограничительного толкования.

Право служит, помогает регулировать отношения для всех людей, но контролируется теми, кто обладает властными полномочиями в государстве. Вот почему, к сожалению, не всегда правоприменители в лице государственных служащих и судей поступают объективно.