Миры права в теории и практике сравнительного правоведения. Том 1

Вместе с тем указанные законы сохранили достаточно широкую свободу судейского толкования. К настоящему времени накоплено большое число судебных прецедентов, определяющих пределы, подходы и приемы толкования законодательных норм.

Более подробно мы рассмотрим этот вопрос в разделе, посвященном правовой системе Соединенного Королевства. Здесь же отметим значительное сходство в подходах к толкованию законодательных актов в США[128], Австралии[129], Канаде[130], некоторых других государствах, сохраняющих традиции общего права. Сказанное, впрочем, не касается практики судебного толкования основных законов, для которой характерна большая вариативность интерпретационных подходов и средств.

Судебное толкование норм Конституции на примере Верховного суда США

В огромном своде решений Верховного суда США можно выделить ряд основных приемов и средств, используемых в процессе толкования Конституции. В их числе – позитивистское и историческое осмысление конституционных норм; выявление целей, поставленных перед Конституцией ее авторами; структурный анализ Конституции как целостного документа; анализ функциональных характеристик конституционных норм; применение социологических подходов и т. д.

Использование тех или иных приемов конституционного толкования зависит, прежде всего, от характера конституционных норм. Так, не вызывают каких-либо сомнений и, соответственно, не требуют особых приемов толкования положения Конституции о запрете занимать пост Президента более двух сроков, о принятии законов обеими палатами Конгресса в единой редакции, о сроках депутатских мандатов, о праве обвиняемых обращаться за помощью адвоката для своей защиты в суде. Точность и ясность подобных норм не оставляют места сомнениям об их истинном значении.

Иным образом складывается судьба конституционных норм о полномочиях Конгресса и Президента, о границах свободы слова и прессы, о «надлежащей правовой процедуре», о равенстве граждан перед законом. Значение этих норм не бесспорно, а сами они могут подвергаться различным приемам толкования, которые уточняют, расширяют либо ограничивают сферу их применения.

Следует подчеркнуть, что Верховный суд США не придерживается каких-либо строгих или единых правил и приемов конституционного толкования. Оно постоянно меняется и зависит не только от характера конституционных предписаний. Немалое значение имеют социально-экономические и политические факторы, определяющие общую ориентацию Верховного суда, векторы социально-экономического и политического развития страны. Наконец, следует учесть те правовые и психологические установки, которыми руководствуются судьи.

В истории Верховного суда США можно выделить два основных направления, которые, при всей условности подобного деления, тем не менее, дают общее представление о природе и формах конституционного толкования.

О первом, или «механистическом», направлении можно судить по словам судьи Верховного суда О. Робертса, который следующим образом определил роль судов: «Если акт Конгресса надлежащим образом оспаривается в судах как не соответствующий его конституционному мандату, судебная власть имеет только одну обязанность – положить статью Конституции рядом с тем законом, который оспаривается, и решить, согласуется ли он с Конституцией» (решение по делу «Соединенные Штаты против Батлера»)[131].

Такая позиция получила благосклонный отклик многих судей Верховного суда. Так, например, Дж. Сатерленд призывал точно применять положения Конституции и не заниматься несвойственной для Верховного суда функцией ее пересмотра. «Следует обвинять Конституцию, – писал он, – а не суд, который применяет ее в соответствии с ее предписаниями. Средством исправления ситуации в этом случае – единственно правильным средством – является внесение поправки в Конституцию»[132].

При «механистическом» подходе к толкованию Конституции на первый план выходят проблемы выявления истинного намерения отцов-основателей и построения юридических конструкций, жестко увязанных с буквальным прочтением Конституции. Наиболее полно приемы «механистического» толкования были сформулированы еще Дж. Стори в знаменитом «Комментарии к Конституции Соединенных Штатов»: «При толковании Конституции Соединенных Штатов мы должны в первую очередь рассмотреть, каковы ее природа и цели, объем и характер регламентации, определяемые с очевидностью из самого документа, рассматриваемого в целом и постатейно. Если слова просты, ясны и определенны, их не нужно толковать… Если слова допускают два значения, каждое из которых является общеупотребительным, следует использовать то значение, которое не расходится с буквальным смыслом слов, наилучшим образом соответствует природе и целям, объему и характеру регламентации документа»[133].

Несколько отличной была позиция Ф. Франкфуртера, который разделял конституционные нормы на две категории. К первой он относил те положения, которые настолько четко сформулированы и ясны по своей сути, что практически не оставляют места для толкования. В их числе – формулы «о суде присяжных», «позорящих преступлениях» и т. п.

К толкованию, по его мнению, суд должен прибегать в случае «широко сформулированных и неопределенных положений Конституции», таких как «свобода», «собственность», «регулирование торговли», «надлежащая правовая процедура». Но и в этом случае существенного отхода от текста Конституции он не допускал[134].

При всей привлекательности «механистического» подхода к конституционному толкованию с его стремлением сохранить в неприкосновенности первоначальный смысл Конституции и строго следовать в рамках позитивистского мышления, нельзя не отметить его ограниченность и непригодность для решения целого ряда конституционных проблем. Прокрустово ложе «механистического» толкования нередко порождало острые конфликты, препятствовало проведению необходимых реформ, оставляло пробелы в конституционной регламентации. Эти факторы в конечном счете и предопределили появление новых подходов к конституционному толкованию.

Основным направлением стало «конструктивное» толкование, в котором слово Конституции служит лишь отправной точкой дальнейших логических построений. О возможности широкого толкования Конституции в начале XIX в. говорил еще председатель Верховного суда США Дж. Маршалл: «Конституция призвана жить в веках, и в силу этого она должна приспосабливаться к различным проблемам общества»[135].

«Конструктивное» толкование пережило две волны. Первая была связана с позитивистским, вторая – с социологическим подходом к праву.

«Позитивистское» толкование, нацеленное на борьбу с социально-экономическим законодательством эпохи прогрессистского движения и «нового курса» Ф. Д. Рузвельта, воспринимало Конституцию как фундамент защиты частной собственности и тех высших принципов права, которые, как утверждалось, были положены в основу американского общества.

Говоря об особенностях конституционного толкования того времени, Д. Броуди отметил: «Идея о том, что даже Конституция и Верховный суд не могут оправдать нарушения «высшего права», проходит через всю американскую историю»[136].

Но «позитивистское» толкование, основанное на догмах общего права и препятствовавшее социально-экономическому развитию страны, постепенно уступило место «социологическому» толкованию, основоположником которого стал судья Верховного суда США Оливер Вендел Холмс.

Обосновывая новые подходы к конституционному толкованию, он отмечал, что положения Конституции – это не математические формулы, которые обретают свою суть через присущую им форму» и что вопросы Конституции должны рассматриваться «в свете нашего опыта, а не только в контексте того, что было сказано сто лет назад»[137].

Идеи О. В. Холмса, выраженные в формуле: «жизнью права является не логика, а опыт»[138], оказали большое влияние на конституционное развитие XX столетия. Наиболее широко они применялись в Верховном суде США под председательством Э. Уоррена (1953–1969 гг.), «социологическое» толкование которого придало конституционным нормам более современное звучание. При этом на первый план выступили, как и при «позитивистском» подходе, конституционные принципы, а не «буква» закона. В 1950–1980-е годы решения Верховного суда США основывались главным образом на идеях социального прогресса и баланса интересов, существующих в обществе. Так, судья Р. Джексон писал: «В обществе, в котором быстрые изменения тяготеют к разрушению равновесия, Суд, не превышая своих ограниченных прав, должен стремиться к поддержке той великой системы балансов интересов, которые лежат в основе нашей свободной формы правления… К числу основных можно отнести балансы интересов, во-первых, между исполнительной властью и Конгрессом; во-вторых, между центральным правительством и штатами; в-третьих, между отдельными штатами; в-четвертых, между властью федеральной и отдельных штатов, а также свободой граждан либо между правлением большинства и правами каждой личности»[139].

В этой оценке обращает внимание сама постановка вопроса об обеспечении баланса интересов, который не может быть решен при догматическом восприятии текста Конституции либо абсолютизации его норм. Средством достижения разумного и сбалансированного сочетания разных интересов служит такое толкование конституционных норм, которое обеспечивает их эластичность и гибкость. В частности, признание того или иного принципа не исключает, а, напротив, предполагает наличие определенных исключений и оговорок, которые устраняют либо сглаживают противоречия и конфликты, угрожающие общественным устоям.

«Социологическое толкование» заметно раздвинуло рамки Конституции, что нередко вызывает отторжение у многих судей Верховного суда США, не склонных принимать на себя функции «конституционного конвента, заседающего изо дня в день»[140].

Эта тенденция, наметившаяся еще в период Верховного суда под председательством У. Бергера (1969–1986 гг.), судя по всему, стала господствующей на рубеже XX и XXI столетий. Верховный суд США более осторожно подходит к приемам конституционного толкования, постепенно вырабатывая новые подходы на основе сочетания «механистического» и «конструктивного» видения Конституции США при очевидном перевесе первого из них[141].

Толкование законов в континентальной традиции права на примере судебной практики Франции

Во Франции ключевые подходы к судебному толкованию законов были определены при подготовке проекта Гражданского кодекса. Представляя концепцию проекта на заседании Государственного совета 17 июля 1801 г., один из основных авторов Гражданского кодекса Франции 1804 г. Ж.-Э. Порталис сформулировал их следующим образом[142]:

«Существуют два вида толкования – доктринальное и авторитарное. Доктринальное толкование состоит в установлении истинного смысла законов, в их осмотрительном применении и в их дополнении сообразно случаям, которые не были ими урегулированы. Можно ли представить возможность выполнения обязанности судьи без такого толкования? Авторитарное толкование состоит в разрешении вопросов и сомнений путем установления судьями регламентных норм и общих нормативных положений. Судьям запрещено использовать лишь этот способ толкования».

Эта позиция нашла отражение в чеканной формуле статьи 5 Гражданского кодекса Франции:

«Судьям запрещается выносить решения посредством установления общеприменимых регулирующих положений в делах, переданных на их рассмотрение».

Обосновывая необходимость толкования законов судами, Ж.-Э. Порталис отмечал: «Когда закон ясен, ему необходимо следовать, когда он неясен, надлежит глубже вникнуть в его положения. В отсутствие закона необходимо обращаться к обычаю или правилам справедливости. Применение правил справедливости является возвратом к естественному закону в случае, когда в позитивном праве имеются пробелы, противоречия или неясности».

Такая конструкция, по мнению Порталиса, исправляла многие дефекты прежних форм правления, сохраняя каждой ветви власти лишь присущие ей полномочия:

«Когда законодатель принимается за разрешение споров, возникших и кипящих среди частных лиц, он становится таким же незащищенным от случайностей, как и суды. Существует меньше оснований опасаться контролируемого, сдержанного и осмотрительного произвола судьи, решение которого может быть отменено и который может быть подвергнут преследованию за нарушение служебного долга, чем абсолютного произвола независимой власти, которая никогда не несет никакой ответственности…

Кроме того, обращение к законодателю означало бы вовлечение участников спора в процесс бесконечной длительности. Хуже того, оно посягнуло бы на мудрость и святость законов. И действительно, закон применяется ко всем. Он всегда рассматривает людей в массе, а не порознь. Он не должен входить в отдельные обстоятельства или же в споры, разделяющие граждан. Если бы дело обстояло иначе, то пришлось бы каждый день принимать новые законы… Частные интересы взяли бы законодательную власть в осаду. Они постоянно отвлекали бы ее от интересов общественного блага…

Наука законодателя состоит в нахождении в каждом вопросе принципов, которые в наибольшей степени отвечают общему благу. Наука судьи состоит в приведении этих принципов в действие, в их растяжении, распространении, путем мудрого и разумного применения, на частные случаи. Она состоит в исследовании духа закона, когда он молчит, а также в устранении риска… риска неповиновения, внушаемого чувством зависимости…»[143]

Такие подходы к вопросу о судебном толковании законодательных актов сохраняются и в наши дни. Во Франции нет жестких канонов или правил толкования. Акты судебного толкования не имеют, за некоторыми исключениями, прецедентной силы. Судьи в каждом конкретном деле определяют значение тех законодательных норм, которые подлежат применению. Согласно Гражданскому кодексу Франции, они не могут отказывать в правосудии по причине пробелов, неясности либо недостаточности законодательных норм (статья 4). При этом каноны правосудия обязывают их представлять необходимое правовое обоснование принятым решениям.

Преимущественно используются приемы текстуального толкования, основанные на методах формальной логики. При их недостаточности применяется телеологическое толкование, выявляющее цель принятия законодательных актов, в том числе посредством обращения к подготовительным документам (travaux preparatoires), связанным с их разработкой; «смягчения» (assouplissement) законодательных норм с целью их гармонизации с меняющимися социально-экономическими потребностями общества. Циркуляры индивидуального применения, изданные административными органами, не рассматриваются судами, как свидетельства намерения законодателей, что неоднократно отмечалось в решениях Кассационного суда – высшей судебной инстанции Франции. Не признаются в таком качестве и письменные пояснения министров на запросы законодателей, публикуемые в Journal official.

Свободу судейского усмотрения по вопросам толкания законодательных норм подчеркивает и закон 1991 г., который предусматривает возможность обращения нижестоящего суда к вышестоящему суду с запросом о разъяснении его позиции по спорным либо неясным вопросам. Но такие разъяснения не имеют обязательной силы.

В современной практике французские суды руководствуются следующими правилами:

Если текст ясен, он применяется судами без толкования, за исключением тех случаев, когда его текстуальное прочтение может создать абсурдные последствия.

Содержание двусмысленных или туманных положений определяется судами с учетом общего контекста правового акта, воли и намерений его создателей, научных и иных комментариев.

При недостаточности таких приемов суды обращаются к подготовительным документам, но как неоднократно отмечал Кассационный суд, такие документы не могут рассматриваться как достаточное свидетельство содержания правовых актов.

Если текст правового акта не дает прямого ответа на вопрос о том, как может быть разрешено судебное дело, суд должен сформулировать, основываясь на текстуальном анализе акта, применимое в этом случае правило. И лишь в крайнем случае он может применить общие принципы права.

В случае запутанности истории создания либо древности правового акта Кассационным судом и Государственным советом используется в основном телеологический метод толкования[144].

Свои подходы, способы и приемы толкования нормативных правовых актов сложились в судебной практике других правовых традиций, в том числе славянской, исламской, иудейской, буддистский, идеологической (социалистической), о чем будет сказано ниже.

Глава четвертая

Освоение механизмов судебной защиты прав и свобод

§ 1. Забытые традиции освоения судебно-правовой стихии: взгляд со стороны

Жизнь права наиболее полно познается в судебных процессах. Поэтому в дореволюционной России будущие юристы осваивали правовую науку не только в университетских аудиториях. Вместе со своими наставниками (профессорами и приват-доцентами) они направлялись в суды, где каждый студент должен был внимательно наблюдать за ходом судебного дела, анализируя особенности судопроизводства, правовые позиции сторон, процессуальные действия. А потом на семинарах они делились своими наблюдениями, составляя психологические портреты судей, прокуроров, обвиняемых и свидетелей, детально разбирая эпизоды судопроизводства, правовые позиции сторон, пытаясь найти и обосновать свои подходы к решению проблем, стоявших перед участниками судебного дела.

На таких уроках, собственно, и рождались великие адвокаты дореволюционной России – Д. В. Стасов, В. Д. Спасович, А. Ф. Кони, Н. П. Карабчевский, Ф. Н. Плевако, А. И. Урусов, П. А. Александров, С. А. Андреевский и др.

В советское время эту традицию хранили такие блистательные правоведы, как Екатерина Абрамовна Флейшиц, Борис Сергеевич Никифоров, Михаил Соломонович Строгович, Семен Львович Ария, Юрий Маркович Шмидт, призывавшие познавать право не только по научным книгам и статьям, но и в судебных процессах.

У меня была возможность стать причастным к таинствам судебно-правовой стихии. В июне 1979 г. Борис Сергеевич Никифоров предложил мне пойти к нему в аспирантуру в Институт США и Канады Академии наук СССР и подготовить под его руководством диссертацию по теме судебной власти США. Но его преждевременная смерть прервала познание этой темы.

К ней я вернулся через несколько лет, когда выступал в суде как представитель Московского института радиотехники, электроники и автоматики, ставшего ответчиком по делу об отказе в предоставлении садового участка одному из его сотрудников. На суде мне удалось «выудить» от истца признание факта, что члены его семьи имели другой садовый участок, что исключало по действовавшим в то время нормам его притязания. С упоением я ждал окончания судебного процесса. Но по ходатайству адвоката истца рассмотрение дела было прервано на две недели.

На следующее заседание я приехал за полчаса до его начала. Стал небрежно просматривать материалы дела… и с ужасом обнаружил, что в протоколе не было «добытых» мною показаний истца. Дело было проиграно.

Возвращаясь из суда, я с ненавистью вспоминал допущенную оплошность и обещал себе, что такое больше не повторится… что я никогда не буду стряпчим[145], что не буду заниматься, как стряпуха, судебной «кухней», готовить «блюда» правовых позиций, следить за тем, чтобы вовремя подавать их «к столу», «замораживая» в судебных протоколах выявленные факты, и с трепетом ожидая, понравится или не понравится моя «стряпня».

Обещание сдержал – я не стал адвокатом (хотя такие предложения поступали неоднократно), предпочитая наблюдать за таинством правосудия со стороны. К счастью, судьба мне дарила возможность изучать работу судов не только в России, но и во многих других государствах, в том числе в США, Германии, Франции, Италии, Финляндии, Болгарии, Турции, Китае, Канаде, Бразилии.

Приходилось и непосредственно участвовать в судебных процессах – третейским судьей, представителем сторон по делу, экспертом в российских судах по зарубежному праву и экспертом по российскому праву в зарубежных судах.

Этот опыт познания судебно-правовой стихии отражен в большом числе моих работ, в том числе опубликованных за рубежом[146]. Представленные материалы развивают эту тему.

А судьи кто?

В российской традиции одним из ключевых направлений в познании судебно-правовой стихии было изучение профессиональных знаний, опыта, психологии судей, как первого и необходимого шага на пути к разработке действенных средств правовой защиты в предстоящих судебных делах.

В этом отношении примечательна следующая сцена романа «Воскресение» Л. Н. Толстого, в которой один из главных героев Нехлюдов просит адвоката помочь в защите Катеньки Масловой, взывая к профессиональному и нравственному долгу судей и прокуроров, на что тот отвечает:

«– В этом-то и ошибка, что мы привыкли думать, что прокуратура, судейские вообще – это какие-то новые либеральные люди. Они и были когда-то такими, но теперь это совершенно другое. Это чиновники, озабоченные только двадцатым числом. Он получает жалованье, ему нужно побольше, и этим ограничиваются все его принципы. Он кого хотите будет обвинять, судить, приговаривать…

Я всегда говорю господам судейским, – продолжал адвокат, – что не могу без благодарности видеть их, потому что если я не в тюрьме, и вы тоже, и мы все, то только благодаря их доброте. А подвести каждого из нас к лишению особенных прав и местам не столь отдаленным – самое легкое дело.

– Но если это так, и все зависит от произвола прокурора и лиц, могущих применять и не применять закон, так зачем же суд?

Адвокат весело расхохотался.

– Вот какие вопросы вы задаете! Ну-с, это, батюшка, философия…»[147]

В сравнительном правоведении философские и иллюзорные представления о судьях и судах столь же неуместны, как для адвоката в романе Л. Н. Толстого, поскольку судьи, в том числе самых демократически развитых стран руководствуются не только критериями права и справедливости, но и своими пристрастиями, интересами, нередко искаженными представлениями, а иногда и пороками.

В качестве иллюстраций приведу несколько судебных дел.

В США исход президентских выборов 2000 года решался в штате Флорида, где, по разным оценкам, перевес был на стороне кандидата Демократической партии, вице-президента США Альберта Гора. Но в результате беспорядков, начавшихся в нескольких графствах штата, губернатором которого был Джеб Буш, брат кандидата от Республиканской партии Джорджа Буша-младшего, полноценный подсчет голосов был сорван в результате насильственного захвата и погрома ряда избирательных участков. Тем не менее, 8 ноября 2000 г. Избирательная комиссия штата приняла решение о завершении подсчета голосов, объявив, что на президентских выборах во Флориде победителем стал представитель Республиканской партии Дж. Буш-младший, получив на 1784 голоса больше, чем А. Гор.

Адвокаты Демократической партии подали иски в суды штата, требуя ручного пересчета голосов избирателей в 4 графствах. 21 ноября 2000 г. Верховный суд Флориды поддержал исковые требования. Но в дело вмешался Верховный суд США, который сперва запретил дальнейшее рассмотрение дел в судах Флориды, а потом, 9 ноября 2000 г., вынес решение о запрете ручного пересчета голосов и признании выборов состоявшимися.

Из 9 судей Верховного суда США за такое решение проголосовали 5 судей, против – 4[148]. При этом отметим, что все 5 судей, проголосовавших за запрет ручного пересчета голосов, были назначены в Верховный суд США по совету и с согласия Сената президентами-республиканцами, а 4 судей, голосовавших против, – президентами-демократами.

Такие факты, несомненно, свидетельствуют о том, что голосование в Верховном суде США было политически мотивированным и отражало, главным образом, не требования права, а политические пристрастия судей.

На решения судей влияет множество других факторов, в том числе устойчивое предубеждение к представителям отдельных национальностей, социальных слоев и традиций. Сказанное относится и к российским организациям и гражданам, в чем можно убедиться при изучении практики многих зарубежных судов.

Но мы остановимся только на одном решении, которое было вынесено 11 мая 2017 г. Высоким судом Англии и Уэльса (судья Haddon-Cave) по делу «AAZ» против «BBZ» и других ответчиков (дело № FD13DO5340), в соответствии с которым с одного из российских граждан (ВВZ)[149] и принадлежавших ему компаний было взыскано 453 млн 576 тысяч фунтов стерлингов в пользу его бывшей супруги (AAZ).

Этот судебный акт вызывает множество вопросов. Поэтому, чтобы не было сомнений в достоверности представленной информации, я приведу фрагменты дословного перевода решения Суда с небольшими комментариями в сносках и кратким пояснением в конце:

«4. Никто из Ответчиков не явился и не был представлен адвокатами в судебных заседаниях…