скачать книгу бесплатно
Иеринг не идеализировал право и относился к нему довольно прагматично. По его мнению, создателем права является цель, целью же – интерес. Право направлено на удовлетворение интересов и их защиту[71 - См. об этом: Иеринг Р.Ф. Цель в праве. Т. 1 и 2. СПб., 1881.]. Указанный автор писал, что цель в праве – это мир, средство же для достижения этой цели – борьба. Отмена рабства и иных форм угнетения – результат борьбы. В такой ситуации образуются две партии, первая – исторического права – права прошлых лет, другая – права вечно формирующегося и обновляющегося. Таким образом, право в своем движении – это путь искания, усилий, борьбы, вечного напряжения. Без труда же и борьбы право легко отнять[72 - См.: Иеринг Р.Ф. Борьба за право / Пер. С.И. Ершова. 2-е изд. М., 1907.].
После Р.Ф. Иеринга юриспруденция интересов получила значительное развитие. Концепция ученого подвергалась определенным корректировкам, в том числе и представителями российской правовой доктрины[73 - В дореволюционной российской доктрине к последователям Р.Ф. Иеринга в первую очередь относился, конечно же, Ю.С. Гамбаров. См., в частности: Гамбаров Ю.С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. Вып. 1: Общественный интерес в гражданском праве, 1879; Вып. 2: Социологическое основание института neg. gestio, 1880. Вып. 1–2; Он же. Право в его основных моментах: Сб. по общественно-юридическим наукам / Под ред. проф. Ю.С. Гамбарова. Вып. 1. СПб., 1889.]. Однако в рамках нашего исследования следует обратить внимание на то из ответвлений концепции интересов, которое акцентировало внимание на необходимости их взвешивания[74 - Позицию многих представителей указанного направления см.: The Jurisprudence of Interests: selected writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stall, J. Binder, H. Isay. 1948.].
Один из видных представителей указанного направления М. Рюмелин утверждал, что правовые нормы покоятся на оценках интересов и улаживании столкновения интересов. «Такое понимание сущности права представителями юриспруденции интересов повлияло и на их подход к правотолкованию. Уяснение смысла нормы и принятие решения по конкретному делу требовало… тщательного изучения реальных интересов, а также интересов тех, кто вообще заинтересован необходимостью разрешить данное конкретное столкновение интересов. Когда круг заинтересованных лиц был определен, то требовалось, с учетом сравнительного взвешивания отдельных интересов, принять решение по делу…» Среди юристов, отстаивающих научность и целесообразность метода взвешивания интересов, не было единства в ответе на вопрос, когда следует использовать этот метод. Ф. Хек склонялся к его использованию лишь в случае пробелов в законе, а Э. Штампе допускал его применение и в противовес закону в ситуации, когда содержание закона нарушает всеобщие интересы. Однако все представители указанного направления исходили из необходимости учитывать при принятии судебных решений интересов как конкретных лиц, так и общественности в целом. И именно такой учет является сущностью права[75 - См.: Таран П.Е., Струнский А.Д. Идея права и ее роль в развитии учения о правотолковании: историко-теоретический анализ немецкой правовой доктрины в XIX – первой половине XX в. // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 5 (102).].
Наконец, нельзя не упомянуть социологическую школу права[76 - В данном случае пусть и не в основном тексте, а в подстрочнике, необходимо осветить актуальный и для настоящего времени подход к праву российского правоведа Н.А. Гредескула, зачастую относимого к представителям социологической школы права. Право, по мнению ученого, – это вмешательство всех в дело каждого путем мер, которые ведут к тому, что поведение каждого было бы согласовано с общим интересом. Право сводится им к идее общего блага и справедливости, обеспеченных принуждением. Общее благо, в силу того что его понимание различно, отражает конкретная общественная среда. Идея справедливости меняется от эпохи к эпохе. Если прежде сословный строй казался справедливым, теперь он таким не кажется. Идея справедливости занимает подвижное положение и является причиной реформ. Материал справедливости непрерывно накапливается и стремится быть воплощенным в жизнь. Справедливость включает идею равенства между тем, что я отдаю обществу, и тем, что я от него получаю. Однако какого-то общего масштаба не существует. В области справедливости условия оценки сложнее, чем в области экономики. Оценка во многом носит субъективный характер и зависит от удовлетворенности самого субъекта. В то же время, когда ставится вопрос о справедливости применительно к конкретной ситуации, оценка вполне реальна. Н.А. Гредескул считал, что при сопротивлении праву отдельных лиц к ним абсолютно законно может быть применено насилие. Но если в качестве нарушителей выступает квартал, город или часть страны, если движение против права носит массовый характер, то возникает мысль, что ослушниками выступают не злые, а социально обиженные. Другими словами, действующая система сильно отклонилась от идеи общего блага. См.: Гредескул Н.А. Лекции по общей теории права; Он же. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. 1-е изд. Харьков, 1900.]. Общество представляется Е. Эрлиху совокупностью различного рода союзов и объединений, начиная от семьи, торгового товарищества, общины и кончая государством. В «союзе» как клетке общества и нужно искать исходные начала права[77 - Основные положения концепции Евгения (Ойгена) Эрлиха см.: Эрлих О. Основоположение социологии права.]. «Где суд должен взять норму для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т. е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок… Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора… Таким образом, „живое право“ Эрлиха ведет к обоснованию свободы судейского усмотрения»[78 - Нельзя не упомянуть и так называемый правовой реализм, который получил развитие в американской юриспруденции. Его основой служат, в частности, воззрения Вудро Вильсона. См.: Вильсон В. Государство. М., 1887. «Что такое медицина? – спрашивают реалисты и отвечают, что медицина – это прежде всего деятельность врача, лечащего больного, в этом ее смысл и назначение. Аналогичным образом и право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, направленная на разрешение конфликтов и иных дел, т. е. как акции судьи и чиновника-администратора. Отсюда основной тезис реализма: право – это то, что судьи создают своими делами. Аналогичным образом и право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, направленная на разрешение конфликтов и иных дел, т. е. как акции судьи и чиновника-администратора. Отсюда основной тезис реализма: право – это то, что судьи создают своими делами». Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. О подходах к поиску права во французской юриспруденции и так называемом свободном праве см.: Луковская Д.И. Об эволюции взглядов на судейское право во французской юриспруденции (конец XVIII – первая четверть XX в.) // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2014. № 4.].
1.2.4. Какой подход к праву необходим в настоящее время? Сергей Сергеевич Алексеев писал, что «каждое исторически конкретное общество объективно требует строгого определения сферы социального регулирования („не больше“ – „не меньше“), иначе неизбежны отрицательные последствия для социальной системы – ее неорганизованность или, наоборот, ее излишняя регламентация»[79 - Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 48.]. По словам В.М. Хвостова, «только то право может рассчитывать на практический успех, которое откликается на запросы, выдвигаемые жизнью… Право, не отвечающее запросам жизни или не соответствующее культурному уровню народа, было бы правом мертвым; такие нормы… не могли бы с успехом применяться на практике»[80 - Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 71.].
Какое понимание права нужно современному обществу и каким оно должно быть с учетом того подхода к общественным интересам, который представлен в первом разделе настоящей монографии, и тех концепций правопонимания, которые были нами освещены?
В.А. Туманов писал: «Естественное право выступало как средство против использования властью закона в своекорыстных целях, против того, что позже получило название правонарушающее законодательство… самая большая заслуга доктрины естественного права… в том, что она утверждала идею неотъемлемых прав человека и гражданина; они не дарованы человеку добрым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения. Особое значение института прав и свобод в его естественно-правовой трактовке признано сегодня всеми основными направлениями и школами правовой мысли, в том числе и враждебными ранее доктрине естественного права. С расширением каталога основных прав и включением в него социально-экономических прав потерял остроту и старый спор о том, чего больше в неотъемлемых правах – „естественного“, на чем настаивала доктрина, или „социального“, идущего не только от природы человека, но и природы данного общества. В частности, именно поэтому представители социологически ориентированных школ констатировали, и не без оснований, что прежде всего новые тенденции и ситуации в движении правовых отношений обнаруживает суд, который… ближе к конкретным жизненным фактам, чем законодатель. Но при этом суд часто оказывается связан устаревшим законом (или прецедентом). Как преодолеть эту коллизию, учитывая медлительность, а нередко и консервативность законодателя? На этот вопрос рассматриваемые школы отвечали требованием расширить свободу судейского усмотрения и даже позволить судье выходить за рамки закона, когда этого требует „живое право“».
Никакие из направлений и школ не претендуют сегодня на то, чтобы располагать истиной в последней инстанции, господствовать на научной сцене. «Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих направлений. Они во многом пошли навстречу друг другу»[81 - Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. С. 186.].
Ключевым в этом правопонимании является понятие «правовое государство». Именно оно позволило связать воедино столь важное для позитивизма объективное право, систему норм – с представлением о праве как системе прав и свобод человека, на чем настаивала естественно-правовая доктрина; показать основополагающую роль права в жизнедеятельности гражданского общества («порядок общественных отношений»), в функционировании государственности и путях политических институтов; отказаться от формально безоценочного отношения к правовым институтам, подчеркнув прямую связь права и демократических принципов[82 - Там же.].
В связи с приведенными соображениями В.А. Туманова заметим, что общей основой для сосуществования различных социальных общностей в той модели, которая была указана ранее, по нашему мнению, является институт прав человека в том его понимании, которое было предложено европейской цивилизацией. При этом, как верно однажды заметила Т.Г. Морщакова, в наличии и обеспечении эффективной защиты таких прав заключается основной общественный интерес. Известно, что взаимоотношения между человеком, социальными общностями и обществом в целом существенно менялись в течение всей истории человечества. Имевшее место зачастую полное «растворение» человека в обществе приводило к тому, что долгое время ему не придавалось значения; человек считался лишь заменяемой деталью более важного целого – общества или государства. Во многом именно в связи с этим большое значение приобрела идея, согласно которой каждый человек – это наивысшая ценность[83 - Об эволюции идеи человеческого достоинства см., напр.: Дробышевский С.А., Протопопова Т.В. Идея человеческого достоинства в политико-юридических доктринах и праве: Монография. Красноярск, 2009.]. Он обладает определенным объемом данных ему в силу рождения неотъемлемых прав и свобод. Эта идея естественного права в настоящее время нашла закрепление в авторитетнейших международных правовых актах, а также во внутригосударственном законодательстве многих стран[84 - Особое значение в вопросах прав человека, безусловно, имеет Декларация прав человека и гражданина 1789 г. Профессор В.А. Туманов писал, в частности, что «в истории человечества очень мало правовых актов, которые по своему значению могут быть сравнимы с Декларацией прав человека и гражданина… Не будет преувеличением сказать, что именно с этого документа начинается история института прав и свобод человека и гражданина в его современном звучании… О потенциале Декларации говорит и то, что ее нормы, характеризующие права и свободы человека и гражданина, в том виде как они сформулированы в ней, и сегодня остаются действующим правом… Непосредственное действие норм, содержащихся в Декларации, существенным образом отличает ее от многих других известных истории деклараций, которые носили сугубо декларативный характер». См.: Туманов В.А. Несколько мыслей о Декларации прав человека и гражданина 1789 г. // Туманов В.А. Избранное. С. 452–454. В связи с этим также следует отметить и огромное для России значение Конституции 1993 г. Как писал В.А. Туманов, «если основываться на чисто формальных признаках, то Конституция РФ 1993 г. не первая, а шестая по счету российская конституция. Однако по существу это первая настоящая конституция, реально действующая, а не номинальный основной закон страны… В действующей Конституции РФ четко отражены общепризнанные международно-правовые стандарты, использован европейский конституционный опыт… Конституция РФ, подчеркнув принцип непосредственного действия норм, определяющих каталог прав и свобод человека и гражданина, содержит также и более широкий принцип прямого действия конституции как таковой (ст. 15)… Практически эта новелла открывает для судов возможность основывать непосредственно на конституционной норме свои решения не только в случае нарушения конституционных прав и свобод, но и в других достаточно разнообразных случаях». См.: Туманов В.А. О характеристике Российской Конституции // Избранное. С. 505–506. Безусловно, большое значение в числе многих международных правовых актов имеет и Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. с учетом практики ЕСПЧ, расширяющей каталог прав человека.]. Признание приоритета прав и свобод человека, таким образом позволяет юридически дисквалифицировать расистские и иные дискриминационные законы, цензовые неравенства и любые другие виды так называемого правонарушающего законодательства[85 - См.: Туманов В.А. Еще раз о правопонимании // Избранное. С. 416.]. Это приводит к недопущению ситуации, при которой закон используют исключительно как средство подчинения меньшинства и обращения с ним как с проигравшими[86 - О недопущении использования закона в таких целях см.: Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 29.].
Майкл Игнатьев писал: «Права человека имеют значение, потому что они позволяют людям помогать самим себе, защищать свою субъективность. Под „человеческой субъективностью“ я имею в виду то, что Исайя Берлин называл „негативной свободой“: способность каждого индивида добиваться своих рациональных устремлений без внешних помех и препятствий. „Рациональное“ в данном случае отнюдь не обязательно означает „разумное“ или „просчитанное“; рациональными я считаю любые намерения и желания личности, не наносящие очевидного вреда другим человеческим существам»[87 - Игнатьев М. Права человека как политика и как идолопоклонства / Пер. с англ. М., 2019. С. 91–95.].
Иначе говоря, институт прав человека в понимании, предложенном европейской цивилизацией, и основанный на правовом равенстве людей и их свободе, на самом деле, является необходимым и единственно возможным способом обеспечения реального и в максимальной степени комфортного существования человека в обществе и социальных общностях, а также сосуществования и взаимодействия различных социальных групп.
В данном случае понятно, что признание прав и свобод человека в качестве реально действующего института, более того, имеющего приоритет над другими институтами, способно блокировать всяческие попытки чрезмерного (насильственного) навязывания (внедрения) или даже принуждения к разделению интересов одних лиц и их групп другими лицами и их группами (например, принуждения к исповедованию той или иной религии либо к атеизму); не допускает умаления интересов одних лиц и групп другими лицами и группами (например, путем ограничения различных свобод) лишь по причине отличия таких лиц и их групп от того, что считается в обществе или отдельной, но агрессивной социальной группе правильным[88 - Истории известно множество примеров таких ограничений. Например, «так называемый Центральный комитет фетв ИГ издал указ, запрещающий содержать кошек в домах Мосула. Жителей города призвали подчиняться положениям фетвы и не нарушать их… По данным издания, террористы ИГ ввели в городе и на подконтрольной им территории на Ближнем Востоке уже немало подобных запретов». URL: http://www.dsnews.ua/world/islamskoe-gosudarstvozapretilo-domashnih-koshek-v-mosule-06102016092000.] или идеализируется государством.
Становится практически невозможной ситуация, когда даже потребность в некоем признаваемом определенной социальной общностью благе преломляла бы то, что считается правами и свободами человека, вне свободного выбора человека. Особенно ярко это проявляется в отношении лиц, которые в силу возраста или иных причин не в состоянии решить вопрос о своей судьбе добровольно. Например, очевидное нарушение прав человека в угоду общему интересу социальной группы происходит в ситуации так называемого женского обрезания, применяемого в отношении малолетних девочек. Иначе видится картина в ситуации, когда соответствующие манипуляции над своим телом добровольно и осмысленно дозволяют совершать взрослые дееспособные люди, руководствуясь своими религиозными чувствами. Всё сказанное убеждает, что действие прав и свобод человека на самом деле не только предопределяет свободу индивидов и их групп, но и служит наиважнейшим механизмом защиты от возможного произвола со стороны индивидов и их групп, т. е. обеспечивает баланс, необходимый для сосуществования всех и каждого[89 - В литературе поднимается закономерный вопрос, может ли в действительности предлагаемый европейской цивилизацией подход к человеку, его правам и свободам стать универсальным для обществ, имеющих отличный от европейского подход к человеку и его месту в обществе. Одной из интереснейших работ по этому вопросу является монография Е.А. Лукашевой (Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизация: нормативно-ценностное измерение. М., 2014). По этому поводу надо заметить следующее. Несмотря на отчетливое звучание западной традиции во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (которая, как известно, считается первым универсальным международным актом, гарантирующим такие права), к ее разработке «были причастны и многие другие традиции: китайская, ближневосточная христианская, а также марксистская, индуистская, латиноамериканская, исламская. Люди, входившие в команду разработчиков, явно видели свою задачу не просто в ратификации западных убеждений, но в попытке заметить ограниченный перечень моральных универсалий, проистекающих из очень разных религиозных, политических, этнических и философских оснований». «„В данном смысле идея прав человека воплотила в себе не столько принцип верховенства европейской цивилизации, сколько адресованное европейцами всему остальному миру предупреждение о том, что не следует повторять ошибки Европы. Главным в их ряду стало низкопоклонство перед лицом национального государства, заставляющего индивидов, забыв о высшей правде, подчиняться несправедливым приказам“. Всё это продуманная попытка переосмыслить европейскую концепцию естественного права для того, чтобы защитить индивидуальную субъективность от тоталитарного государства». Игнатьев М. Указ. соч. С. 100–101.].
«Идеология прав человека не занимается – и не должна заниматься – делигитимацией традиционных культур в целом…[90 - «Каждая культура имеет право на автономию, однако ни одна культура не может существовать изолированно, вне взаимодействия с другими культурами. Важное значение имеет характер такого взаимодействия – равноправие или навязывание силой культуры, опирающейся на свое превосходство. В процессе равноправного взаимодействия будет осуществляться осознание значимости универсальных эталонов прав человека, которые позволят соединить их универсальность с самобытным цивилизационным жизнеустройством». Права человека: Учебник / Отв. ред. Е.А. Лукашева. 2-е изд. М., 2014. С. 48 (автор гл. 1 – Е.А. Лукашева); см. также: Саидов А.Х. Международное право прав человека: Учебное пособие. М., 2002; Mbaye K. Humans Right and Right of People // International Law: Achievement and prospects / Ed. by M. Bedjaoui. UNESCO, 1992.] Кабульские женщины, которые приходят в офисы западных правозащитных организаций, ища защиты от Талибана, не перестают быть мусульманскими женами и матерями, им хочется сочетать уважение к собственным традициям с возможностью получать образование и медицинскую помощь… Обоснованность подобных пожеланий подкрепляется тем фактом, что они исходят не от зарубежных правозащитников, но от самих жертв». Из сказанного вытекает также, «что любые человеческие коллективы должны, насколько это возможно, практиковать либо консенсус, либо просто уважение в отношении индивидуального права уйти, когда бремя навязываемых группой ограничений становится невыносимым…»[91 - Игнатьев М. Указ. соч. С. 106.]
В свою очередь, заметим, что принуждение к сохранению членства в той или иной общности[92 - Под принуждением тут понимается и угроза будущей возможной расправы с лицами, которые оставят группу.] ведет к тому, что последняя, по крайней мере, в определенной части, в действительности может быть не чем иным, как видимостью, фикцией. Поскольку принуждаемые, на самом деле, ее членами уже не являются, а вынуждены имитировать это.
Повторим важную мысль. Подчеркнутая возможность быть самим собой в контексте прав человека – прочная основа для реализации не только индивидуальных, но и групповых общественных интересов. Например, признание права женщин на образование предопределяет, что их общий интерес в равных с мужчинами условиях поступления в вузы и в дальнейшем запрете дискриминации при трудоустройстве теперь может быть реализован и защищен в случае его нарушения и т. д.
Одна из проблем прав человека заключается в том, что далеко не все акторы общественной жизни согласны принимать их универсальность, либо же потребность в них вообще ставится под сомнение или даже с рвением отрицается. Такое часто встречается в ситуации, кода на эти права пытаются опереться лица и группы, которые имеют интересы, не понимаемые или не одобряемые другими. Но как только кто-то начинает умалять интересы тех, кто такие права прежде отрицал, такие отрицавшие вдруг вспоминают о правах человека и начинают ревностно их отстаивать. Однако права человека в каждом конкретном случае будут действовать лишь тогда, когда человек начнет признавать их не только за собой, но и за любым другим, в том числе существенно отличающимся от него человеком.
Далее заметим. Несмотря на то что права человека в целом служат основой сосуществования различных социальных групп и реализации их интересов, для детализации регулирования зачастую необходимого, важно также обнаружение дополнительных «материалов», из которых можно формировать нормативные положения, упорядочивающие общественные отношения.
Такими материалами могут служить принципы права, как выработанные мировым сообществом в целом, так и в более узких масштабах (в сообществе государств или даже отдельном государстве). Ориентиром должны быть обнаруживаемые в процессе жизни общества интересы, нуждающиеся в правовой регламентации и защите. При этом необходимо соблюдать баланс интересов[93 - Интересная позиция о соотношении публичного интереса и прав человека была занята Н.В. Варламовой. См.: Варламова Н.В. Публичный интерес как основание ограничений прав человека // Интересы в праве. Жидковские чтения: Материалы Всероссийской научной конференции. Москва, 25–26 марта 2016 г. М., 2016. С. 210.] путем их взвешивания согласно одной из описанных ранее концепций подходов к праву[94 - О значении принципов процессуального права для осуществления правосудия, а также об общественных интересах как объектах правового обеспечения и судебной защиты см. в следующих разделах настоящей монографии.].
Перечисленные положения мы называем правовыми универсалиями, которые безусловно должны учитываться при создании законов, а также в процессе правоприменения. В данном случае, конечно же, не обойтись без подходов социологической школы права, как минимум определяющей, что само право (или потребность в нем) нужно искать в обществе и реально существующих в нем отношениях. Особое место среди всех правоприменителей, бесспорно, занимает суд, который окончательно определяет, каковы действительные правоотношения между тяжущимися. Однако суд нельзя относить исключительно к правоприменителям, поскольку он вносит значительный (если не сказать великий) вклад в развитие права.
Основная задача права – обеспечение сосуществования в рамках одного пространства различных лиц и их групп, которые могут иметь различные интересы, а также ценности[95 - Предложенное нами понимание общественных интересов, а также указание на то, что задача права заключается в обеспечении сосуществования различных социальных общностей и реализации ими своих интересов, не просто не противоречит, а вполне созвучно тем принципам, которые, как сообщают СМИ, по мнению В.В. Путина, должны быть в основе миропорядка: «Первый – стремление к безбарьерной среде и открытому миру, в котором никто не будет возводить искусственные барьеры общению людей, их творческой реализации и процветанию. Второй – сохранение многообразия, признание недопустимости навязывания любой стране или народу того, как им жить. Третий – максимальная представительность, коллективный подход к принятию решений. Четвертый – построение прочного мира, основанного на уважении интересов всех – от больших государств до малых стран. Пятый – всеобщая справедливость, обеспечение равного для всех доступа к благам современного развития. Шестой – равноправие». Смирнов В. Путин на «Валдае» назвал шесть принципов, которые Россия продвигает в международных делах // ТАСС. 2023. 5 окт. URL: https://tass.ru/politika/18921797; Егорова В. Путин рассказал о принципах будущего мироустройства // Российская газета. 2023. 5 окт. URL: https://rg.ru/2023/10/05/putin-rasskazal-o-principah-budushchego-miroustrojstva.html.]. При этом реализация интересов одних лиц и их групп может ограничиваться или запрещаться только в случае, если она способна причинить очевидный и существенный вред другим лицам и их группам[96 - Например, агрессивные секты. Поскольку «с юридической точки зрения такие сообщества „заговорщиков“ (секты) могут быть определены только как преступные: ведь они отделяются от общества, чтобы низвергнуть его, а суровая нравственность секты действует только в ее пределах. В отношении всех других они не знают ни меры, ни закона, не считают себя обязанными кого-либо щадить, поистине, они ведут себя как преступники». Исаев И.А. Солидарность как воображаемое политико-правовое состояние. М., 2015. С. 20.], и в первую очередь при условии невозможности компромиссного решения. В тех случаях, когда существованию общества ничто не угрожает, государство в идеале должно обеспечивать сосуществование различных индивидов и их групп. Путем постоянного взаимодействия как между членами отдельных социальных групп (общностей), так и между самими группами (общностями) (при условии определенного обуздания каждой из них своего эгоизма) постепенно формируются условия, дающие возможность для более-менее адекватного сосуществования[97 - «В концепции общего блага представлена правовая модель выявления, согласования, признания и защиты различных, во многом противоречащих друг другу интересов, притязаний, воль членов данного сообщества в качестве их блага, возможного и допустимого с точки зрения единой и равной для всех правовой нормы… Исторический опыт и теория свидетельствуют, что только такой тип организации сообщества людей и согласования интересов сообщества и его членов, целого и части, частного и публичного, индивидов и власти совместим со свободами и правами людей, с признанием достоинства и ценности человеческой личности». Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 68–70.].
Я исхожу из того, что право не должно повсеместно вторгаться в жизнь общества. Общество не может нормально существовать вне зоны, свободной от права. Размеры же такой зоны должны быть значительными, так как реализация различных общественных интересов по большей части осуществляется вне права, то и потребности в правовом обеспечении таких интересов может не возникнуть. Право же, в свою очередь, не просто должно регулировать наиболее важные общественные отношения, оно становится необходимым прежде всего тогда, когда неправовые социальные регуляторы не справляются со своими функциями или справляются недостаточно эффективно; тогда, когда в случае возможного противоречия интересов различных лиц и их групп вопрос не может быть решен вне принудительной силы со стороны публичной власти[98 - Безусловно, нельзя не учитывать исторические особенности того или иного государства при формировании каких-либо новых для него правовых явлений. Но невозможно со ссылкой на некий особый, традиционный путь общества отвергать действие названных ранее правовых универсалий. Любое объединение на основании традиционности должно происходить лишь по доброй воле объединяемых. Иногда то, что в силу определенных причин удачно функционирует в одном государстве, может не сработать или даже принести вред в другом. Например, в обществах с высоким уровнем правосознания определенные виды деятельности (даже существенно значимые для общества) могут не иметь детального регулирования, или же порядок их осуществления может допускать отступления от определенных гарантий достижения стоящих перед деятельностью целей. Однако это связано с тем, что законодатель в таких случаях, опираясь на знание об обществе государства, исходит из того, что и в режиме упрощений и отступлений соответствующие цели деятельности всё равно будут достигнуты, поскольку, как показывает история, их недостижение практически невозможно. В свою очередь, такие упрощения и отступления вряд ли допустимы там, где на право в массе своей смотрят не как на то, что нужно соблюдать в личных и общих интересах, а как на то, что желательно обходить. При этом желание обойти его вызвано не тем, что действующее в государстве право неадекватно существующим общественным отношениям, а из-за укоренившегося в сознании правового нигилизма, соседствующего порой с абсолютно наплевательским отношением индивидов и их общностей к чьим-либо, кроме своих собственных, интересам.].
Безусловно, возникает вопрос, какие именно общие принципы составляют те самые правовые универсалии, о которых было сказано ранее. Полагаем, что в первую очередь речь идет о таких правовых началах, которые, очевидно, должны признаваться непосредственно действующими в государствах, признавших человека, его права и свободы высшей ценностью[99 - Речь идет в первую очередь о странах, признающих действие на своей территории Всеобщей декларации прав человека, а также ратифицировавших Международный пакт о гражданских и политических правах.]. В связи с этим следует исходить из того, что наиважнейшее значение среди принципов-универсалий имеет такой принцип международного права, как уважение прав человека и основных свобод[100 - «Следует согласиться с авторами, считающими, что он „занимает центральное положение в праве государств… представляет собой главный общий принцип права демократических государств и обладает абсолютной императивной силой. Ни один закон не может ему противоречить… Все это вносит изменения в концепцию международного права. В прошлом оно было полностью изолировано от того, что происходило внутри государств, где власти зачастую совершали массовые преступления против своего народа“». Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник для студентов юрид. фак. и вузов / 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005; см. также: Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред.: проф. Г.В. Игнатенко и проф. О.И. Тиунов. М., 1999. Заметим, что абсолютное большинство принципов международного права призвано регулировать отношения государств между собой, исключением является лишь обсуждаемый принцип, а также принцип равноправия и самоопределения народов, адресатами которых являются как государства, так и конкретные лица, а также их группы и народы.]. Во многом благодаря именно этому принципу права человека включаются в основу правопорядка государства (что важно, прежде всего тогда, когда естественно-правовое правопонимание в нем не развито) и должны применяться его судами при рассмотрении различных дел. Указанный принцип лежит в основе так называемого международного права прав человека, включающего в себя и другие общие правовые начала, которые также относятся к универсалиям, в частности принцип недискриминации[101 - В частности, в ст. 5 Международного пакта о гражданских и политических правах (принят 16 декабря 1966 г. Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) сказано, что «ничто в настоящем Пакте не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа или какое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на уничтожение любых прав или свобод, признанных в настоящем Пакте, или на ограничение их в большей мере, чем предусматривается в настоящем Пакте. Никакое ограничение или умаление каких бы то ни было основных прав человека, признаваемых или существующих в каком-либо участвующем в настоящем Пакте государстве в силу закона, конвенций, правил или обычаев, не допускается под тем предлогом, что в настоящем Пакте не признаются такие права или что в нем они признаются в меньшем объеме».].
К имеющим значение в контексте рассматриваемого вопроса также следует отнести общие для многих стран принципы демократии[102 - См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть.] и верховенства права, гуманизма, юридического равенства, обеспечения судебной защиты нарушенных прав, справедливости[103 - См.: Ромашев Ю. С. Общие принципы права в системе международного права // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 3. С. 148–174; Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2003; Теория государства и права: Учебник для юрид. вузов и факультетов / Под ред. С.С. Алексеева. 3-е изд. М., 2005.] и некоторые другие.
Как было сказано, к принципам права, которые должны применяться судами в качестве универсалий, должны быть отнесены и те, которые признаются в определенных сообществах государств. Примером в данном случае может выступать Совет Европы, в котором базовое для правотворчества и правоприменения значение имеют нормы – принципы, закрепленные в Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в Риме 4 ноября 1950 г.) и развитые Европейским судом по правам человека[104 - Некоторые принципообразующие решения ЕСПЧ см.: Европейский суд по правам человека: Избранные решения: В 2 т. / [редкол.: В.А. Туманов и др.]. М., 2000.].
Как было сказано ранее, общественные интересы, которые должны служить ориентиром для правового регулирования, а также при рассмотрении дел судами, и соблюдение баланса которых необходимо, могут быть разнообразными. Проиллюстрируем сказанное примерами. Рассмотрим случаи, когда необходимый баланс интересов обеспечен в законодательстве, а также когда таковой отсутствует.
Известно, что во многих современных конституциях в настоящее время закреплен принцип светскости государства. В светском государстве гарантируется и обеспечивается свобода совести и вероисповедания, т. е. право человека как быть атеистом, так и верить в божественную силу в соответствии с учением той или иной свободно выбранной им религии (вероисповедания), а также право человека на беспрепятственное отправление культов и обрядов в соответствии с этим учением и др.[105 - См.: Баглай М. В., Туманов В.А. Малая энциклопедия конституционного права. М., 1998. С. 414–415.] К светским государствам, согласно ст. 14 Конституции 1993 г., относится и Россия.
Значительный объем связанных с вероисповеданием вопросов не входит в светском государстве в сферу правового регулирования[106 - См. об этом, в частности: Конституция Российской Федерации: проблемный комментарий / Под ред. В.А. Четвернина. М., 1997; Конституция Российской Федерации: комментарий / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994; Баглай М.В., Туманов В.А. Указ. соч. С. 407–408; см. также: Арутюнян Г.Г., Баглай М.В. Конституционное право: энциклопедический словарь. М., 2006; Понкин И.В. Современное светское государство: конституционно-правовое исследование: Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. М., 2004.]. В таком государстве реализация религиозных предписаний происходит преимущественно добровольно – за счет того, что член той или иной религиозной группы считает возможным принять их для себя в качестве правильных, а не по принуждению[107 - Понуждение же к исполнению таких предписаний и ответственность за неподчинение им происходит не с помощью силы, а иными методами, и основано в первую очередь на том значении, которое для индивида играет его принадлежность к соответствующей религиозной общине. Например, подчинение религиозным предписаниям может быть вызвано угрозой исключения из церковного союза и т. д.О том, что в рамках церковного союза нельзя говорить о том принуждении, которое присуще государству, писали очень многие ученые. См., напр.: Цыпин В.А. Церковное право. М., 1996; Из лекций по церковному праву ординарного профессора Московского университета Н.К. Соколова. Вып. I: Введение в церковное право. М., 1874; и др. Понятно также, что те способы, которыми лицо понуждается к исполнению религиозных норм, не могут противоречить нормам светского права. Более подробно см.: Tumanov D. On Secularism in Russia and Public Interests // Quaderni di diritto e politica ecclesiastica (ISSN 1122–0392). Fascicolo, 2018. № 1.].
Если государство имеет религиозную или, наоборот, атеистическую окраску, таким государством в первую очередь учитываются лишь те общественные интересы, носителями которых выступает (выступают) определенная общность (общности), индивиды ее (их) составляющие, а также создаваемые такими общностями организации. Интересы же иных социальных групп и их членов в таких случаях нередко либо игнорируются, либо даже подавляются. Соответственно, в религиозных вопросах сосуществование и баланс интересов различных социальных общностей обеспечиваются именно принципом светскости государства и свободой совести и вероисповедания, которые выступают вследствие этого общественной ценностью для всех таких общностей[108 - Важно понимать, что светскость государства ни в коем случае не подразумевает вседозволенности отдельных лиц и их групп. Например, в рамках светского типа государства может запрещаться деятельность отдельных религиозных групп. Однако если в государстве клерикального типа запрещение непривилегированных религиозных групп зачастую основывается не на реальной опасности последних для людей, а лишь на том, что учения таких групп могут показаться более привлекательными для населения и тем самым составить конкуренцию традиционным религиозным группам, то в светском государстве запрещаться может лишь то, что не в состоянии сосуществовать с другими группами, т. е. такие группы, которые рассматривают другие группы не как соседей, а как врагов, и готовы навязывать свое учение силой, уничтожая всё на своем пути.].
Понятно, что в современном позитивном праве далеко не всегда учитываются различного рода интересы, даже когда в этом есть потребность, а также не обеспечивается баланс интересов. Например, с целью обеспечения интересов общества во многих странах мира вводятся ограничения на курение табака. Понятно при этом, что, если бы оно было запрещено полностью, то потребности группы курящих людей абсолютно не учитывались бы. Более того, такие потребности не в должной мере учитываются и тогда, когда курение в общественных местах запрещается полностью. Логичным компромиссом между интересами курящих и некурящих людей является создание в общественных местах отдельных зон для курения и т. д.
Общеизвестно, что в настоящее время во всем мире значительное развитие получило движение по защите животных, например, бездомных собак и кошек. Бесспорно, что любители животных образуют самостоятельную социальную общность, имеющую свой интерес по защите животных. Однако невозможно отрицать, что неконтролируемое размножение бездомных животных в населенных пунктах способно нанести вред обществу. Соответственно необходимо обеспечение нескольких общественных интересов:
? в гуманном и ответственном отношении к животным, обеспечении сохранения их жизни, здоровья и комфортного существования;
? в предупреждении распространения животными инфекционных заболеваний;
? в обеспечении защиты общества от нападения животных, в том числе не имеющих владельцев.
Поэтому баланс между указанными интересами может быть достигнут только при условии запрета на уничтожение безнадзорных животных; путем их стерилизации и вакцинации, повсеместного создания специализированных приютов, а также введения правовых норм, определяющих меры ответственности для лиц, выбрасывающих животных и др.
В России долгое время интерес любителей животных практически не был учтен. В определенной мере правовой пробел был восполнен принятием Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 498-ФЗ «Об ответственном обращении с животными и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ «О жестоком обращении с животными» или ФЗ № 498-ФЗ). Однако и этот закон имеет недостатки, кроме того, в нем учтены далеко не все связанные с животными вопросы[109 - Заметим, что в ст. 21 указанного Закона определено, что за нарушение его требований владельцы животных и иные лица несут административную, уголовную и иную ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. При этом в действующем КоАП РФ административной ответственности за несоблюдение требований в области обращения с животными, в том числе по организации деятельности приютов для животных, не установлено. В УК РФ установлена ответственность за жестокое обращение с животными (ст. 245), но преступлением будет считаться только такое жестокое обращение, которое повлекло гибель или увечье животного, при условии, что такое деяние было совершено из хулиганских или из корыстных побуждений, или с применением садистских методов, или в присутствии малолетних. Несложно заметить, что указанный состав охватывает лишь незначительную часть возможных случаев очевидно жестокого обращения. Не в достаточной мере многие связанные с животными вопросы урегулированы в ГК РФ и СК РФ и т. д.Соответственно, вряд ли можно утверждать, что в действующих нормативных правовых актах указанные общественные интересы оптимально учтены и обеспечены. См. подробно: Туманов Д.А. Общественный интерес в качественном изменении законодательства в области обращения с животными // Законы России: опыт, анализ, практика. 2021. № 12. C. 85–90.].
В данном случае заметим, что обеспечение баланса (равновесия) интересов происходит (должно происходить) в значительной мере за счет применения такого общего правового принципа, как справедливость[110 - Справедливость в праве, как известно, искали издавна.]. Вполне обоснованным в данном случае выглядит подход С.С. Алексеева, который считал, что справедливость приобретает значение правового принципа в той мере, в какой она воплощается в нормативно-правовом способе регулирования, в таких началах, как соразмерность, равный масштаб. Справедливость имеет в юридической практике и самостоятельное значение: она является одним из ведущих начал при решении юридических дел, когда суду или иным компетентным органам предоставлена «свобода усмотрения», т. е. когда они осуществляют функцию по индивидуальному регулированию[111 - Алексеев С.С. Собр. соч.: В 10 т. [+ справоч. том]. Т. 3: Проблемы теории права: курс лекций. М., 2010. С. 106. Другой классик – В.С. Нерсесянц считал, что «понимание права как равенства (как общего масштаба и равной меры свободы людей) включает в себя с необходимостью и справедливость. В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость – внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.). Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона – это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву». Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 2005. В литературе иногда указывают, что «справедлив тот закон, который соответствует запросам общества и способен защищать интересы большинства, не ущемляя при этом основных прав меньшинства». Дронова Ю.А., Туманова Л.В. Реплика о справедливости как правовой категории // Вестник ТвГУ. Серия «Право». 2020. № 1 (61). C. 119. С указанным подходом согласиться полностью сложно. Думается, что справедлив тот закон, посредством которого могут реализовываться и защищаться как интересы большинства, так и меньшинства.].
Справедливость как принцип многогранна и, например, в контексте уголовно-правового регулирования выражается в соразмерности наказания за преступление. В контексте обеспечения различных общественных интересов она может выражаться в обязанности поиска возможностей реализации каждого из них. Непосредственное действие указанного принципа особенно важно в судебной деятельности, поскольку суды должны взвешивать интересы и находить их баланс на основании справедливости с учетом всех других принципов, а также прав человека.
Известная сложность заключается в том, что для всех и даже многих общественно значимых дел заранее нельзя создать (установить) некий общий шаблон справедливости. Во многих случаях ее надо обнаруживать ad hoc исходя из уникального характера дела[112 - Аарон Барак писал, что суды должны быть «осторожными и разумными… понимающими свою творческую функцию; объективно уравновешивающими различные интересы; беспристрастно применяющими фундаментальные принципы, стремящимися достичь точного равновесия между господством большинства и основными правами личности…» Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ.; вступ. ст. М.В. Баглая. М., 1999. С. 35.]. Однако судебная практика различных стран мира отчетливо демонстрирует, что «сложно обнаружить» не означает, что сделать это невозможно, и примеры таких решений будут приведены в гл. 3 настоящей монографии.
1.2.5. Прямое отношение к нашему исследованию имеет вопрос о соотношении права и морали, так как распространено мнение, что поскольку именно в морали находит отражение общественная оценка того или иного действия, следовательно, именно она выражает общественные интересы. Более того, существовал и не ушел окончательно в прошлое подход, согласно которому требования морали должны воплощаться правовыми средствами[113 - Некоторые известные юристы и философы полагали, что право – это низшая ступень (предел, минимум) нравственности. Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды и наказания. М., 1910; Соловьев В.С. Право и нравственность. Очерки из прикладной этики // Собр. соч. Владимира Сергеевича Соловьева / Под ред. С.М. Соловьева и Э.Л. Радлова. 2-е изд. СПб., 1911–1914. Дореволюционный теоретик права В. Хвостов писал, что разделение права и морали – это важное культурное приобретение, которое не всегда существовало в истории человечества, что право и мораль влияют на поведение людей разными средствами. Хвостов В.М. Общая теория права: элементарный очерк / По изданию 1911 г.; см. также: Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. д. ю. н., проф. Ю.М. Юмашева. М., 2004. В работе приводятся различные критерии разграничения обсуждаемых явлений. Проблематика морали и права затрагивалась и в трудах других юристов и философов. См., напр.: Егоров А.А. Соотношение нравственности и права в трудах И.А. Ильина и Г.Ф. Шершеневича: сравнение естественно-правового и нормативистского подходов // Вестник Ун-та имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2023; (4). С. 70–78. В середине XX в. вопрос о соотношении права и морали в связи с происходившим в то время возрождением юридического морализма был поднят известным юристом Гербертом Л.А. Хартом, который привел убедительные аргументы, что подобный подход не полезен обществу. См.: Харт Г. Право свобода и мораль. М., 2020. О соотношении права и морали в советской юридической литературе писали довольно много, но общий подход вполне четко отражен в изданных в то время учебниках по теории государства и права. См., напр.: Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1949; Теория государства и права / Отв. ред. д. ю. н., проф. Н.Г. Александров. М., 1968. Обоснование различия морали и права см.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права / Под ред. В.А. Томсинова. М., 2008.].
С.С. Алексеев утверждал, что «в обществе со сложной социальной структурой… мораль качественно разнородна, и с правом многогранно взаимодействует господствующая мораль…[114 - Алексеев С.С. Теория права. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1995.] Но понятно, что право должно отвечать моралям далеко не всем и всяким и тем более не идеализированным, таким как требование средневековой инквизиции, расового превосходства… не неким идеализированно „высшим“ – таким как Спасение, Освобождение от зла, Всеобщее счастье, иным, порой миссионерского порядка. Каким же в области морали требованиям должно соответствовать право? Прежде всего – общепринятым, общечеловеческим, элементарным этическим требованиям… равной меры и равного юридического подхода, которое в юридической области трансформируется в важнейшее правовое начало – необходимость равновесности, равенства всех перед законом и судом, а отсюда справедливого права и справедливого его торжества в практических делах и конфликтах – правосудия»[115 - Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. Именно в указанном контексте учета правом морали В.А. Туманов пишет, что «право во всех его проявлениях – как нормативная система, движение общественных отношений, правосудие – должно быть пронизано нравственностью. Внутренняя моральность права – одно из важнейших условий его эффективности». Туманов В.А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе // Туманов В.А. Избранное.].
От себя заметим, что учет правом морали должен быть очень аккуратным, и очевидно опасен полный или даже значительный захват моралью права, поскольку это приведет к существенному умалению интересов различных социальных общностей и составляющих их лиц, в первую очередь в ситуации, когда реализация таких интересов вреда остальному обществу принести не может.
Право и мораль не совпадают и не должны совпадать по многим причинам. Каждое их указанных явлений имеет свою функцию и ценность. При этом право ценно далеко не только тем, что его предписания могут быть обеспечены силой государства, а теми многочисленными способами реализации разноплановых интересов, которыми оно обладает, и обеспечением баланса интересов различных лиц и их групп, которые зачастую не совпадают. Безусловно, определенные моральные установки являются общими если не для всех людей, то для многих или даже абсолютного большинства, в то же время многие из них не совпадают. С помощью же морали зачастую реализуются не те же самые, что и с помощью права, интересы. При этом моральные предписания имеют ценность для индивидов в силу внутренней солидарности с ними.
Однако если бы признаваемая большинством членов общества мораль совпадала с правом, то как значительная часть общества, так и отдельные его члены были бы настолько закабалены, что можно было бы практически забыть о таком понятии, как свобода. Более-менее комфортно существовать могли бы лишь лица, соблюдающие соответствующие правила поведения не из-за угрозы ответственности, а по причине их принятия, согласия с ними и желания их реализовывать даже при условиях, когда их нарушение не подкрепляется правовой санкцией. Существование же всех остальных лиц и их общностей было бы не просто дискомфортным, а ужасным. По сути, речь бы шла о режиме общества, который, как известно, пытался организовать в Женеве известный теолог и реформатор Жан Кальвин, в чей адрес Вольтер точно заметил: «Кальвин открыл двери монастырей не для того, чтобы выгнать оттуда монахов, а чтобы вогнать туда весь мир»[116 - Книга для чтения по истории Средних веков. Часть третья / Под ред. проф. С.Д. Сказкина. М., 1953 (автор главы о Жане Кальвине – А.Д. Эпштейн).].
В свою очередь, подобное положение вещей вело бы к невозможности реализации интересов различных социальных общностей и составляющих их лиц и в конечном итоге к стагнации общества в целом.
1.2.6. Далее остановимся на вопросе о том, какого рода интересы реализуются через частное и публичное право[117 - См. подробнее: Туманов Д.А. Реализация интересов через частное и публичное право // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2023; (5):112–121.]. Все еще зачастую утверждается, что публичное право регулирует отношения, обеспечивающие общий, совокупный (публичный) интерес, в отличие от частного права, регулирующего отношения, через которые реализуются частные интересы[118 - Большой юридический словарь / Сост.: А.Я. Сухарев, В.Е. Крутских, А.Я. Сухарева, 2003.]. Основа такого подхода – воззрения римских юристов, согласно которому изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право относится к положению Римского государства, частное – к пользе отдельных лиц[119 - Дигесты Юстиниана. 2-е изд., испр. Т. 1. Кн. I–IV. М., 2008. Разделение права на частное и публичное существовало не везде, в связи с этим можно вспомнить даже о странах романо-германской правовой семьи. Например, Густав Радбрух писал, что «Германии Средневековья деление права на частное и публичное известно не было». Радбрух Г. Введение в науку права / Разреш. авт. пер. со 2-го перераб. изд. М.М. Островской и И.З. Штейнберга; со вступ. ст. [Методологическая природа науки о праве] Б. Кистяковского. М., 1915. С. 36. В.И. Ленин в 1922 г. при составлении первого гражданского кодекса писал «Мы ничего „частного“ не признаем, для нас всё в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный, а государство, это – мы…» См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. 5-е изд. М., 1967. Т. 44; см. об этом также: Теория государства и права: Учебник / Отв. ред. Н.Г. Александров. М., 1968. С. 592–593; Курс советского гражданского права. М., 1963. Однако и в советской литературе некоторые авторы открыто заявляли о необходимости разграничения права на частное и публичное даже в условиях социалистического общества. См.: Агарков М.М. Ценность частного права // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2002.].
Однако уже давно характер реализуемых интересов в качестве основания (или достаточного основания) для разделения права на публичное ставится учеными под сомнение[120 - Были предложены разнообразные подходы к разграничению соответствующих правовых блоков. См.: напр.: Радбрух Г. Введение в науку права. С. 36; Гамбаров Ю.С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. Вып. 1. Общественный интерес в гражданском праве. М., 1879; Покровский И.А. История римского права. М., 2004; Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2004; Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 1998. Подробный анализ всевозможных подходов был в свое время сделан профессором Б.Б. Черепахиным, который отметил, что в каждом из них есть доля истины. Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 93. С чем солидарны и мы.]. Не будем оригинальничать и пытаться внести что-то новое в дискуссию о публичном и частном праве. Мы согласны с теми исследователями, которые считают, что через любую правовую норму вне зависимости от ее отраслевой принадлежности реализуются как частные, так и общественные интересы. В данном случае речь идет об очень многом и даже о том, что само по себе упорядочивание общественных отношений любой правовой нормой имеет существенное значение для общества и не допускает хаоса в отношениях. Гражданское право, которое в классической интерпретации выступает проводником частных интересов, разумеется, служит также и интересам общества и обеспечивает их[121 - Обширные сведения о значении гражданского права для общества и обеспечения публичных и, в частности, общественных интересов см.: Яценко Т.С. Гражданско-правовая охрана публичных интересов: Дисс… д-ра юрид. наук. М., 2016.] в регулировании определенного рода имущественных и связанных с ними неимущественных отношений. Именно за счет этого права происходит цивилизованная «жизнь» экономических отношений. Благодаря такой жизни, в свою очередь, происходит удовлетворение различного рода интересов индивидов и их общностей в имущественных и неимущественных благах.
В самом гражданско-правовом регулировании содержится механизм, обеспечивающий баланс как различных частных, так и общественных интересов. Например, баланс таких интересов обеспечивается посредством установления срока исковой давности, т. е. времени, в течение которого потерпевший может реализовать свой интерес на защиту. Наличие срока давности обеспечивает как общественный интерес в правовой определенности, так и интересы отдельных лиц, которые могут быть уверены в том, что каких-либо неблагоприятных последствий для них после его истечения не возникнет. Несомненно, разным интересам (не только частным, но и общественным) служат положения о собственности и тех или иных ограничениях этого права; действительности и недействительности сделок; публичных договорах; патентного и авторского права и многое другое.
Обратимся теперь к блоку публичного права, которое в нашем представлении, как и частное право, обеспечивает реализацию как общественных, так частных интересов. Вступление в различные публичные правоотношения во многих случаях направлено на удовлетворение интересов отдельных лиц и основано на их воле. Таковы отношения, возникающие при обращении заинтересованных лиц в различные компетентные органы власти для регистрации перехода права собственности, получения дотаций, лицензий и т. д., что не исключает также, что, в частности, сама по себе деятельность по выдаче лицензий имеет общественное значение.
В России, как и во многих других странах, к публичным отраслям права исконно относят процессуальные отрасли – гражданское[122 - Автор принадлежит к числу тех исследователей, которые административное и арбитражное процессуальное право в качестве самостоятельных отраслей права не выделяют, а считают, что существует единое гражданское процессуальное право.] и уголовное процессуальное право. То обстоятельство, что уголовное судопроизводство преимущественно возбуждается в защиту общественных интересов, не исключает и наличие частных интересов потерпевших и обвиняемых.
В свою очередь, в рамках гражданских процессуальных отношений чаще всего ставится вопрос непосредственно о защите интересов отдельных лиц, с чем, собственно, связано наличие принципа диспозитивности в соответствующей отрасли права, хотя рассмотрение судами дел по защите частных интересов также имеет и общественно значимые эффекты. При этом инициирование гражданского, арбитражного процессов и административного судопроизводства зачастую связано с потребностью непосредственной защиты общественных интересов.
Необходимо подчеркнуть одно обстоятельство. Ставя вопрос о публичных и частных правовых блоках, надо понимать, что более чем важны режимы (способы) регулирования ими общественных отношений, поскольку установление режима, не соответствующего существу тех или иных отношений, может привести к невозможности реализации определенного рода интересов. Так, реализация интересов (особенно частных) через гражданские правоотношения преимущественно возможна в режиме свободы воли, которая выражается во многом, но в первую очередь в решении вопроса о вступлении в такие правоотношения. Иными словами, лица сами определяют свой интерес в том или ином благе и совершают действия по его реализации через правоотношения. Замена такого подхода на какой-либо иной привела бы к тому, что интересы лиц в соответствующей сфере были бы умалены. Так, например, каждое лицо за некоторыми исключениями определяет, какая именно вещь и для удовлетворения каких нужд ему необходима. В свою очередь, если бы не сам индивид, а некто иной определял за него то, что ему якобы нужно, то в конечном итоге действительные интересы индивида так и остались бы без удовлетворения[123 - Из указанного правила, разумеется, есть исключения, которые касаются интересов недееспособных (ограниченно дееспособных) и несовершеннолетних (в первую очередь малолетних), поскольку юридическое значение их воле либо совсем не придается, либо придается в ограниченном объеме. Однако это не означает отсутствие у них интересов, а подразумевают лишь, что реализация этих интересов происходит по воле других лиц, которые должны осознавать, что действительно важно для индивида, и совершать за него юридические действия, направленные на удовлетворение его интересов.]. Если бы в качестве общего правила допускалось ничем не ограниченное изъятие у лиц принадлежащего им имущества, это означало бы не что иное, как попрание их интересов. А вследствие этого лица попросту перестали бы приобретать какие-либо вещи (за исключением, вероятно, быстропотребляемых), результатом чего, кроме иных неблагоприятных для общества обстоятельств, стала бы стагнация экономики государства.
В публичных отраслях права как минимум одна из сторон не имеет свободы в решении вопроса о вступлении в правоотношение. Так, обязанность лица платить налоги возникает вне зависимости от его воли на это. В то же время при обращении лиц в органы власти, включая суды, такие органы при наличии определенных условий обязаны (а не вправе) вступить с такими лицами в правоотношения.
При отходе от подобного порядка налоги платили бы лишь некоторые граждане либо же вообще никто. А органы власти могли бы произвольно отказывать в совершении юридически значимых действий, что причинило бы исключительный вред как отдельным лицам, так и обществу в целом.
Кроме того, по общему правилу, в отличие от частных правоотношений, публичные правоотношения подразумевают определенный контроль, который необходим для обеспечения как общественных, так и частных интересов. При этом с данным контролем может быть связана необходимость вступления в правоотношение, но и само такое правоотношение может нуждаться в особом контроле.
Например, таковы отношения, возникающие при обращении лица в компетентный орган за выдачей лицензии. Понятно, что по логике вещей это связано с тем, что есть виды деятельности, которые сами по себе важны для общества, а также те, недолжное осуществление которых может причинить ему вред. Соответственно, допущение к таким видам деятельности нуждается в контроле с целью определения соответствия лица, желающего ею заниматься, необходимым для этого критериям.
Тесным образом с контролем связаны процессуальные отношения. Так, например, их возникновение может быть обусловлено необходимостью судебного контроля за лицами, наделенными публичной властью. В свою очередь, и сами процессуальные отношения реализуются в режиме особого контроля, который со своей стороны с целью недопущения произвола при рассмотрении дела осуществляет суд.
В то же время определенные специфические формы контроля применяются и в отношении суда при сохранении обязательной независимости последнего. Речь, в частности, идет о том, что дела судами рассматриваются в открытом судебном заседании (принцип гласности), т. е. в режиме так называемого общественного контроля за порядком осуществления правосудия. Это важно для соблюдения различного рода интересов, являющихся непосредственным объектом защиты, а также достижения и множества иных полезных для общества и отдельных лиц эффектов.
Глава 2. Значение правосудия по гражданским делам для общества и его интересов
2.1. Краткий обзор истории (отдельные штрихи) становления правосудия и роли судов в обществе[124 - Конечно же, мы не можем охватить всю и даже значительную часть истории становления правосудия и всё множество тех эффектов, которые последнее оказывало на общество, однако на ряде примеров попытаемся показать, как менялись суд и его роль в обществе, формировались правила рассмотрения дел, включая те элементы таких правил, которые в настоящее время принято считать основой правосудия.]
Только ответив на вопрос, что такое правосудие и каков порядок его осуществления (а это, в свою очередь, невозможно без обращения к истории его становления), можно будет сделать вывод, способны ли суды разрешать дела, связанные с защитой общественных интересов, и если способны, то решение каких именно общественно значимых вопросов может относиться к их компетенции, а также обнаружить те компоненты, которые должны включаться в порядок рассмотрения судами дел о защите общественных интересов.
2.1.1. Высокую роль судов и правосудия для общества хорошо характеризуют позиции, которые занимали в их отношении выдающиеся российские юристы Г.Ф. Шершеневич и Е.В. Васьковский. Первый из них писал: «Мы убеждены, что поддержание правосудия на должной высоте составляет одну из важнейших задач государственной власти… Мы почувствовали бы себя очень беспокойно, если бы в одно прекрасное утро нам сказали, что правосудие отменяется… Деморализация судей, падение самостоятельности судов вызывает в нас такое чувство беспокойства, какого мы не испытываем при известиях о злоупотреблениях административной власти. До такой степени идея правосудия связывается в нашем представлении с общественным благоустройством. Общежитие и правосудие, по-видимому, не раздельно. А между тем с каким трудом далась обществу идея правосудия»[125 - Шершеневич Г.Ф. Социология: лекции. 2-е изд. М., 2011. С. 107–108.].
В свою очередь, профессор Е.В. Васьковский утверждал: «Суд, выполняющий свое предназначение хорошо, имеет безмерно большое значение для государства и общества. На нем базируется правопорядок; он претворяет в жизнь законы, восстанавливает нарушенные права и усмиряет преступников; благодаря ему граждане могут спокойно использовать свое имущество и плоды своего труда; он вызывает в народе уважение к праву, порождает и развивает чувство права. И наоборот: плохой суд, не отвечающий своему предназначению, оказывает влияние прямо противоположное: его решения, несправедливые и основанные на нарушении права и искажении правды, подрывают правопорядок, порождают у народа опасение за свое имущество, неприкосновенность, свободу и даже жизнь, сдерживают предпринимательство и развитие хозяйства, деморализуют граждан и могут, в конце концов, привести к распаду общества, к анархии либо, наоборот, к тирании»[126 - Васьковский Е. Система гражданского процесса. 1: Теоретическое выступление. Принципы рационального судоустройства и гражданского процесса. Wilno, 1932 // Васьковский Е.В. Избранные работы польского периода. М., 2016. С. 27.].
Обращение к истории человечества показывает, что конфликты между людьми были всегда. При усложнении отношений в обществе и формировании различных правил поведения конфликты стали возникать по причине нарушения участниками отношений таких правил. Перманентное присутствие в жизни общества конфликтов свидетельствует о том, что их наличие в определенном смысле является нормой для общества. Однако постоянное пребывание в состоянии конфликта не несет пользы ни спорящим, ни окружающим их лицам, ни обществу в целом. В силу этого во все времена существовали те или иные подходы к разрешению социальных конфликтов.
Существование таких конфликтов нельзя считать исключительно отрицательным явлением. Как показывает история, иногда через конфликты и при их удачном разрешении происходило развитие общественных отношений, регулирующих их правил и самого общества.
Безусловно, существовали и социальные конфликты, зачастую глобальные, которые, с одной стороны, иногда возникали по причине неудовлетворенности значительной части общества своим положением в нем, а с другой стороны – порождались безразличием или даже агрессивной реакцией остальной части общества, а также государства как на сам факт такой неудовлетворенности, так и на формы его выражения. Неразрешаемость конфликта в рамках существующего порядка и даже отсутствие попыток это сделать со стороны власти приводили к тому, что борьба за изменение своего положения частью общества иногда велась уже за пределами правового поля – путем сопротивления, революций, гражданских войн и т. п., что, в свою очередь, кончалось тем, что требуемые изменения порой все же происходили[127 - Революции и войны далеко не всегда давали тот эффект, на который рассчитывали инициаторы.] – ценой жизни отдельных или даже очень многих людей.
Соответственно, как обществу в целом, социальным группам, так и отдельным гражданам несомненную пользу несет существование таких способов разрешения конфликтов, которые позволяют эффективно их устранять, не доводя до губительных способов разрешения.
В настоящее время наиглавнейшей формой защиты считается судебная. Тем не менее суды существовали не всегда. Известный ирландский юрист, историк права и политический деятель Ричард Роберт Черри замечал, что самые древние сведения показывают нам в каждом случае преобладание одной и той же системы для защиты от нарушений и для наказания. Это система частной мести и личной защиты от посягательства. «Идея возмездия глубоко коренится в природе человека. Дикарь или ребенок мстят за неприятность тем, что причиняют подобную же неприятность оскорбителю»[128 - Черри Р. Развитие карательной власти в древних общинах права / Пер. с англ., предисл. и прим. П.И. Люблинского. М., 2021. С. 17.]. Суды появились лишь со временем. При этом надо учитывать, что современное понимание суда, правосудия появились не просто не сразу, а стало результатом длительного развития общества и права.
В научной литературе обращается внимание на то, что «суд вершили цари, вожди, жрецы, военачальники, народные суды, совет рода или племени, советы старейшин и иные государственные, религиозные или общественные учреждения»[129 - См., напр.: Лейст О.Э. Сущность права: Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 182.]. Иначе говоря, в разное время в различных обществах судебный институт мог проявляться своеобразно: от нейтрального третьего лица (социального арбитра) либо группы лиц, спорадически выполняющих судебные функции, или третейского суда типа до более или менее постоянного суда посредников и, наконец, суда государства[130 - Алимжан К.А. Обычное право как форма права: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Алматы, 1999. С. 8–9. См.: Замбуладзе Р.-М.З. Обычное право как источник гражданского права // Обычай в праве. СПб., 2004. С. 48–49.].
Тем не менее именно с появлением судов в любой из их форм специалисты связывают ряд важнейших правовых изменений и даже появление самого права[131 - См.: Лейст О.Э. Указ. соч. С. 182.]. Один из основоположников социологической школы права Е. Эрлих писал, что суды возникли не как органы государства, а непосредственно из общества[132 - См.: Эрилих О. Основоположение социологии права / Пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб., 2011. С. 166.].
Историки права отмечают, что реализация права, особенно когда речь идет о судопроизводстве, дает возможность лучше представить себе подлинные условия существования общества[133 - См.: Липшиц Е.Э. Право и суд в Византии в IV–VIII вв. Л., 1976. С. 172.].
В отношении судов и правил судопроизводства более чем интересны наблюдения известнейшего историка права, одного из основоположников сравнительного правоведения Г.С. Мэйна. Он обратил внимание на содержание древнейших источников права. Ученый писал, что «систематизация юридических понятий, так долго господствовавшая в римском праве, впервые появляется… в фрагментах Двенадцати таблиц… Первые две таблицы посвящены судебной процедуре, во второй также говорится о воровстве движимого имущества. Третья таблица посвящена поклаже…»[134 - Мэйн Г.С. Древний закон и обычай: исследования по истории древнего права / Пер. с англ.; под ред. М.М. Ковалевского. М., 2020. С. 290–300.]
По наблюдению Мэйна, с тех пор как начали исследовать древнейший из тевтонских кодексов – франкский Lex Solicia, стали замечать, что он имеет общие черты с планом, принятым во всех памятниках римского права. Первый титул салического закона – о вызове в суд. Следующие семь титулов трактуют о воровстве точно так же, как и вторая часть второй таблицы. Общее с римским законом в части, касающейся судебной процедуры и некоторых других элементов, было обнаружено и в древнем ирландском праве[135 - Там же.].
Генри Мэйн тщательно анализировал и индийские правовые источники и отмечал, что компилятор Нард или сам их автор знает, что люди спорят между собой, и потому он устанавливает способ, которым эти споры должны обсуждаться и прекращаться без насилия и пролития крови. «Постоянно стоящая перед ними руководящая идея – не закон, не право, не санкция, не различие между лицами и вещами, а правосудие и его органы… Начавши с описания того великого института, который решает споры, он переходит к распределению права сообразно предметам споров, сообразно тем отношениям между людьми, которые рождают споры». Роль правосудия заслоняла собой все другие понятия и соображения составителей древнейших законов. В Исландии не было ни одного института, кроме суда, который заслуживал бы внимания, все общество группируется вокруг него. А так как в описываемом обществе царит насилие и произвол, то первейшая заслуга судов перед человечеством состояла не в полном уничтожении жестокости, а в предоставлении возможности избегать ее[136 - См.: Мэйн Г.С. Древний закон и обычай: исследования по истории древнего права / Пер. с англ.; под ред. М.М. Ковалевского. М., 2020. С. 290–300; Он же. Древнейшая история учреждений: Лекции / Пер. с англ. А.П. Нахимова. М., 2019. С. 203; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 2–3. То ключевое значение, которое имел суд в древнем обществе, отмечается и современными авторами. См., напр.: Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М., 2011; Он же. Гражданская процессуальная система России: Дисс… д-ра юрид. наук. М., 2011.].
Однако, несмотря на общую роль изначальных судов по замещению саморасправы примирением, объем и сила такого замещения у многих народов в разные периоды была далеко не одинакова. Так, древнее законодательство еврейского народа строго запрещало кровную расправу[137 - См.: Дарест Р. Исследования по истории права / Пер. с фр. М., 2016. С. 1–16.].
В то же время в некоторых случаях развитие судебной деятельности и права не смогли заместить кровную месть полностью. В одних случаях речь могла идти о непосредственной частной войне, а в других – о войне, ограниченной судом. При этом без судебных ограничений война нередко приобретала непрерывный и затяжной характер[138 - См.: Пост А.Г. Зачатки государственных и правовых отношений. М., 1901. Право частной мести описывается историками и в отношении Кавказа, а также порядков, существовавших в Польше и на Руси; Ковалевский М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом. Опыт в области сравнительной этнографии и истории права. Вып. 1: Библиотека самообразования Брокгауз – Ефрон. СПб., 1911; Дарест Р. Указ. соч. С. 1–16.]. Безусловно, подчинение суду или, во всяком случае, согласие обратиться к нему, не прибегая к саморасправе, было связано с тем, что судьи имели авторитет в общине и признавались ее членами в качестве носителей высшей мудрости, честности и справедливости.
Поворотным пунктом в истории Англии был изданный королем Эдмундом закон для ограничения «неправедных войн», но они прекратились не сразу и в определенной мере продолжаются даже в новейшее время между кланами в дикой шотландской нагорной стране. Антропологи также обращали внимание на то, что подобная «война» считалась нормальным делом между дворянами в XV в.[139 - См.: Тайлор Эд. Б. Антропология (Введение к изучению человека и цивилизации). СПб., 1898. C. 413. URL: https://znanium.com/read?id=126949; также cм.: Фриман Э. Сравнительная политика и Единство истории / Пер. с англ. Н. Коркунова. СПб., 1880.]
В настоящее время суды воспринимаются как органы, существующие преимущественно для защиты различных прав и интересов, гарантированных правом. Однако, как видно даже из сказанного выше, такая функция у судов появилась не сразу. При этом в первую очередь мы имеем в виду права и интересы отдельного человека. И речь в данном случае не только о том, что суды изначально пытались более или менее минимизировать саморасправу, но также и о том, что они пытались найти такой вариант решения возникшего вопроса, который будет выгоден не отдельным лицам, а общине. Нередко в рамках такого разрешения споров происходило не применение, а формирование правил поведения внутри общины. Однако постепенно развитие права и общества привели к тому, что интересы отдельных индивидов также стали считаться заслуживающими внимания и защищаться судами. Более того, в последующем во многих странах мира в гражданском судопроизводстве именно они стали признаваться приоритетным, а то и исключительным объектом судебной защиты.
Ранее было сказано, что суды играли наиважнейшую роль в жизни общества. Соответственно, на искажение такой роли общество нередко реагировало агрессивно. Например, историки права обращали внимание, что использование суда в качестве орудия жестокости, которую позволяла себе римская аристократия относительно своих должников из плебеев, служило первым стимулом целого ряда народных движений, влияние которых отразилось на всей истории Римской республики[140 - См.: Мэйн Г.С. Древнейшая история учреждений. С. 205.].
Многие связанные с судами и их деятельностью явления, которые в настоящее время нередко представляются перманентными, на самом деле возникли или были осознаны отнюдь не сразу после появления первых судов[141 - При этом речь идет как о гражданском, так и об уголовном судопроизводствах. См.: Черри Р. Указ. соч. С. 95.].
Судопроизводство и его результат изначально не воспринимались как явления, которые могут влиять на предупреждение правонарушений, совершаемых как тяжущимися, так и любыми другими лицами, хотя в настоящее время во многих странах признано, что судебный процесс и его результат имеют соответствующий предупреждающий и полезный для общества эффект[142 - См. об этом, в частности: Черри Р. Указ. соч. С. 12.].
Даже после того как саморасправа была запрещена, решения судов далеко не всегда окончательно разрешали спор между тяжущимися. Например, в определенные периоды решения мусульманских кади сохраняли свою силу ровно столько времени, сколько жил судья, его вынесший. Преемник же был вправе отменить решения умершего кади, если считал их необоснованными. Таким образом, у мусульман в то время не было законной силы судебного решения[143 - См.: Дарест Р. Указ. соч. С. 47–61.].
Тем не менее суды все же приобрели решающее значение в формировании определенности в конкретных правоотношениях между тяжущимися, а в результате и стабильности правоотношений в обществе в целом. В значительной мере это произошло за счет того, что у многих народов судебные решения в конечном итоге стали рассматриваться как окончательный ответ на правовой вопрос (точка в правовом споре) (res judicata по римскому праву) и тем самым формировали правовую стабильность[144 - Густав Радбрух писал: «Лишь правовая стабильность может оправдать также и юридическую силу даже неправильного решения… Мы видели, что действие неправомерных правовых актов может опираться лишь на правовую стабильность». Радбрух Г. Указ. соч.].
Однако даже в тех странах, где решения государственных судов носили окончательный характер, правовая стабильность обеспечивалась ими далеко не всегда. Препятствовало этому, в частности, то, что на территории одного государства нередко допускалось одновременное действие как права, источником которого являлась государственная власть, так и права того или иного сообщества, распространявшегося на его членов. При этом имеющими юридическую силу признавались как решения судов государства, так и судов соответствующих сообществ, в которых были применены различные по содержанию нормы. Получалось, что аналогичные и происходившие на территории одного государства деяния в зависимости от того, какие нормы применялись и какие суды рассматривали дело, получали абсолютно неодинаковую оценку (например, по праву сообщества то или иное действие могло считаться правонарушением и не быть таковым по праву государственной власти). Существенные различия имели и судебные порядки рассмотрения дел в судах государства и тех или иных сообществ. Например, в Арагоне в XIV–XV вв. дела между сарацинами рассматривались в рамках мудехарского сообщества по соответствующим правовым нормам, в то время как смешанные дела и дела между христианами – в королевском суде по христианским законам[145 - См.: Варьяш И.И. Мудехары в Арагоне XIV–XV вв. Некоторые аспекты судебной практики // Право в средневековом мире: Сб. статей. СПб., 2017. C. 77–90. Нередко отсутствие единства в применяемом праве и судопроизводстве было связанно с тем, что определенные территории отдельного государства были удалены от центра сосредоточения государственной власти, что позволяло таким территориям сохранить значительную автономию. Речь, например, идет об острове Готланд (XIII–XIV вв.). Готландцы рано подчинились верховной власти шведского короля, которая со временем усиливалась. Так, они должны были платить небольшой ежегодный налог и участвовать в военно-морском ополчении, однако остров долгое время сохранял за существующими на нем органами местного самоуправления (приходами, тингами и т. д.). судебную и прочие иные функции. См.: Александренков Г.Э. Самоуправление на Готланде в XIII–XIV вв. (по данным Гуталага) // Средние века. Вып. 61. М., 2000. C. 64–79.].
В рамках нашего исследования мы не можем обойти стороной вопрос о причинах вытеснения государственными судами судов негосударственных, а также о месте верховной власти в системе осуществления правосудия[146 - Многие причины формирования монополии государства на правосудие были описаны в монографии, см.: Стрельцова Е.Г. Приватизация правосудия. М., 2019. Мы обратим внимание лишь на некоторые из причин, которые важны в рамках нашего исследования.].
Во-первых, у многих народов именно право судить ассоциировалось с истинною властью, а следовательно, тот кто судит – и есть такая власть. В связи с этим столь важным было приобретение монополии на правосудие.
Генри Мэйн писал, что по многим древним памятникам права видно, что именно царь восседает на престоле правосудия. Гомеровский царь занят главным делом – военным делом, но он также и судья. Приговоры его складываются непосредственно из божественных велений свыше[147 - См.: Мэйн Г. Король в его отношении к древнейшему гражданскому правосудию // Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего права. М., 2020. C. 122–147.]. Иначе говоря, по представлению того времени, право судить – это право самого бога или, по крайней мере, делегированное им полномочие. Соответственно, отступление от веления суда – это не просто противозаконное, а также богопротивное действие. Страх перед богом и различными высшими силами был сильным стимулом для абсолютного подчинения общества с магическим типом мышления воле царя и некоторых других лиц, находящей выражение в создаваемом ими праве, а также решениях, которыми разрешались споры.
Во-вторых, по наблюдению ученых, общинные суды в определенное время стали невыгодны обществу, а его члены нередко уклонялись от выполнения обязанностей судей. Королевский же суд, в свою очередь, с одной стороны, восполнял дефицит правосудия, а с другой – давал обществу те блага, которые суды общин дать не могли. Вершимое королем правосудие было прежде всего окончательным, так как его чиновники тут же приводили приговоры в исполнение. Народное же правосудие изначально не обладало той силой в обеспечении решения, которой обладала королевская власть. Отсюда на определенном этапе развития общества и государства (понятно, что у разных народов это произошло не в одно и то же время) возник очевидный общественный интерес в государственном суде[148 - Более подробно о причинах упадка народного – общинного суда см.: Мэйн Г. Указ. соч. C. 122–147. Про правосудие в Бухарском эмирате и соотношении там обычного и монаршего суда см.: Почекаев Р.Ю. Государство и право в Центральной Азии глазами российских и западных путешественников XVIII – начала XX. М., 2019.].
У короля и его правосудия искали правды, когда ее не удавалось добиться в народном суде. «Закон, как бы хорошо ни применялся он, никогда не считался вполне совершенным: для своего восполнения и исправления он всегда нуждался в авторитете царской власти», которая могла исправлять устаревшие обычаи. «Именно этому признанию дополнительной судебной власти, олицетворяющейся в короле, обязаны англичане некоторым весьма ценным отделам своей юриспруденции; как например, так называемой Equity (справедливости) канцелярского суда». Таким образом, можно видеть, что королевская власть сначала «парализовала, а затем поглотила народное правосудие…»[149 - Мэйн Г. Король в его отношении к древнейшему гражданскому правосудию. C. 122–147. Сказанное, конечно же, не исключает и того, что определенные сферы жизни общества в разных странах в большей или меньшей мере могли регулироваться особого типа нормами, например, религиозными и др. При этом в ряде случаев такими нормами регламентировались внутрицерковные отношения, а в других и отношения и между мирянами. При этом нередко такие правила поведения подкреплялись силой государственного принуждения. Соответственно, в компетенцию (религиозных) церковных судов могли входить также и некоторые споры между мирянами. Не была исключением и Россия, поскольку в ней в дореволюционный период существенное значение имели духовные суды, рассматривавшие определенные категории дел с участием как духовенства, так и мирян, компетенция которых с течением времени менялась. Кратко об истории вопроса см., напр.: Харланов В.Л. Компетенция церковных судов Российской империи в конце XIX – начале XX века // Вестник Челябинского государственного университета. 2003. № 1; Энгельман И.Е. Учебник русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1904; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 499–50; Суворов Н.С. Учебник церковного права. М., 1908; Цыпин В.А. Церковное право. Киев, 2012. Однако важно в данном случае отметить, что вопрос о компетенции таких судов всецело зависел от воли государства, которое могло в любой момент изменить ее объем. Понятно также, что и в наше время существуют страны, в которых многие отношения между гражданами регулируются не только светскими, но и религиозными нормами, сила которых обеспечивается государственным принуждением.]
Заметим также, что формирование единого для всего государства правосудия, единство применяемого права создавало благоприятные условия для развития торговли и иных форм экономических отношений, что безусловно было полезно обществу.
Тем не менее то благоприятное для общества влияние на правосудие, которое изначально исходило от суверена, со временем ослабло, а порой и прекратилось полностью. Например, как замечал Г. Мэйн, в Англии это видно по деятельности Звездной палаты, которая со временем стала вызывать сильное недовольство общества[150 - См.: Мэйн Г. Указ. соч. C. 146.].
Времена абсолютизма нередко связывают с произволом власти, а также лиц, которым она покровительствовала. Власть не считала себя связанной теми предписаниями, которые исходили от нее самой. Показательно следующее описание суда властителя в Центральной Азии: «Суд нередко проводился ханом не столько с целью продемонстрировать свое правосудие или неотвратимость кары для преступников, сколько для собственного развлечения. Ведь во многом исход дела зависел от настроения монарха, который в одних случаях мог снисходительно выслушивать даже грубости от каких-то простолюдинов, осмеливавшихся спорить с самим ханом, в других – тут же казнить за малейшее нарушение придворного церемониала»[151 - Почекаев Р.Ю. Государство и право в Центральной Азии глазами российских и западных путешественников.].
Нельзя обойти стороной еще один важный и очевидно имеющий непосредственное значение для общества вопрос. Речь идет о том, что субъекты, осуществлявшие правосудие, как показывает история, нередко совмещали судебную функцию с другими. Это относится как к народным, так и к государственным судам. Например, на собраниях различных сообществ, на которых иногда разрешались тяжбы, в первую очередь решались вопросы управления общиной; история знает множество примеров, когда в одном органе (у одного лица) концентрировалась судебная и административная или даже законодательная функция. Хрестоматийным является пример Рима, в продолжительные периоды существования которого право создавалось именно судами, а судебные функции в определенное время осуществляли преторы. При этом со временем рассмотрение гражданских дел стало приоритетным видом деятельности этих должностных лиц, однако в случае отсутствия консула именно претору принадлежала высшая власть.
Денис Яковлевич Примаков указывает, что и у иудеев, и у мусульман статус судьи предполагал обладание не только собственно судебными полномочиями, но и административными (исполнительными)[152 - См.: Примаков Д.Я. История еврейского и израильского права. М., 2015.]. У евреев судья на уровне общины был единственным правоприменителем, более того, часто выступая также в роли законодателя[153 - См.: Примаков Д.Я. Указ. соч. С. 87. Дж. Шахт пишет, что судебные функции арабского хакяма (третейского судьи) расширились за счет законодательных, поскольку его решения рассматривались как источник обычного права: Schacht J. Introduction to Islamic Law. Oxford, 1964 (цит. по: Примаков Д.Я. Указ. соч. С. 90).]. Можно видеть, что совмещение различных функций в руках одного органа (субъекта) в целом присуще многим (если не всем) ранним организациям общества. Возникшее впоследствии разделение таких функций способствовало улучшению качества их осуществления и особенно в конечном итоге независимости судебной власти.
Однако ни в коем случае нельзя упускать из виду, что судебная деятельность вносила значительный вклад в развитие права (а по сути в его открытие), не была исключением и Древняя Русь[154 - См.: Дювернуа Н. Источники права и суд в Древней России. М., 1869. С. 166.]. Заметим также, что подобное открытие права судами не являлось атрибутом лишь древних обществ, находившихся в процессе поиска опоры для существования, но сохранилось и в более зрелых обществах, о чем очевидно свидетельствует опыт Рима, а также, конечно, государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, что, в свою очередь, демонстрирует не временную, а перманентную потребность в этом.
В странах романо-германской правовой семьи основным источником права признавался закон. В то же время суды здесь также тем или иным образом влияли на правообразование. При этом речь в данном случае не только о том, что судебная практика, выявляя проблемы в правовом регулировании, служила важным источником информации об этом для законодателя, но также и о том, что суды сами создавали право. Хотя известно, что позиции мыслителей по этому вопросу зачастую радикально различались.
Густав Радбрух писал, что «Монтескьё не может найти достаточно ярких выражений для характеристики совершенно нетворческой природы судейской деятельности: решения не должны быть не чем иным, как точной копией закона… для этого не надо ничего, кроме глаз»; судья лишь «уста, которые произносят слова закона, безвольное существо, которое не может ослабить значения и строгости закона», но тем не менее «до сих пор можно выставить в судебных помещениях изображение соломонова решения как идеальный образец судебной деятельности: оно было творчеством права, правотворчеством в дополнение к несовершенному закона, даже правотворчеством за счет несвоевременного закона… Но тот, кто хочет творить право, должен быть честен. В творчестве права, в создании правовых норм… судья принимал участие всей личностью: не только с познавательной, но и ее оценивающей стороной, не только интеллектом, но и характером…»[155 - Радбрух Г. Введение в науку права. С. 66–70.]
Иосиф Алексеевич Покровский писал: «XVIII век… был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права.
Конечно, таким путем достигалось в известной мере приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которой вообще страдал XVIII век. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы»[156 - Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917.].
