Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

«Трение – та самая среда, в которой разворачивается любой вид стратегического действия, и самый постоянный спутник войны… Любая военная акция может завершиться неудачей по внутренним причинам, даже если в ее ходе не придется напрямую столкнуться с сознательным противодействием противника». «Но умный противник будет стремиться осложнить внутреннее трение», совершить «реляционный маневр, то есть применение силы против намеренно обнаруженных слабых мест противника» (Эдвард Н. Люттвак, военный теоретик)[40].

Трение в судебном процессе – это все, что препятствует реализации на практике планов сторон. Это возникающие при ведении дела непредвиденные, не просчитываемые заранее трудности.

Примеры трения:

• задержка рассмотрения спора в суде дольше, чем на четыре часа, которая негативно влияет на моральное и физическое состояние адвоката, его готовность к борьбе;

• судья в судебном заседании явно не в духе, чем-то раздражен, опаздывает на совещание (и поэтому спешит), перебивает, требует говорить короче, слушает невнимательно;

• спор представлялся легким, однако оказалось, что при формировании правовой позиции не были учтены важные для правильного разрешения спора обстоятельства или возможность активного противодействия противника;

• противник в ходе судебного процесса изменил предмет или основание иска, в результате чего выигрываемый процесс стал проигрышным;

• адвокат, судья или важный свидетель по делу заболел или попал в тяжелую аварию; у представителя стороны пропал голос из-за простуды;

• судебное дело или вещественные доказательства потеряли в суде; судебное дело сгорело при пожаре или пришло в негодность при затоплении и его надо восстанавливать; потеряна часть томов дела при передаче из одной судебной инстанции в другую;

• судья огласил резолютивную часть судебного акта и умер, не отписав судебный акт (возникает проблема с обжалованием такого судебного акта); судья огласил судебный акт, но вот уже более года не отписывает судебный акт, так как, например, перестал работать в суде или перегружен делами;

• в ходе длительного судебного процесса доверенность адвоката стала недействительной (выдавалась в начале суда генеральным директором, а общество оказалось в процедуре банкротства, и нужна новая доверенность от конкурсного управляющего) или доверенность была неправильно переведена, что обнаружил уже в кассации процессуальный противник, заявивший, что иск подан неуполномоченным лицом, подписавшим исковое заявление;

• адвокат в ходе судебного процесса неожиданно выясняет, что клиент сообщил недостоверные сведения;

• при слушании дела объявляется пожарная тревога или угроза террористического акта, в результате чего все покидают суд, а на следующем судебном заседании противник представляет в дело важные доказательства, которых у него не было;

• при показе судье или присяжным заседателям видеозаписи ломается видеопроигрыватель;

• в вышестоящей судебной инстанции выясняется, что судья не вправе был рассматривать дело или допущено нарушение при формировании состава присяжных заседателей, и дело начинают рассматривать в суде заново;

• у адвоката прямо перед судом крадут документы или материалы дела (например, доказательства) или адвокат теряет все это сам;

• самолет или поезд опаздывает, машина попадает в автомобильную пробку, в результате чего адвокат, судья или важный свидетель не успевают к началу судебного заседания;

• после слабого противника на предварительном слушании на основное заседание приходит опытный адвокат с улучшенной правовой позицией по делу;

• в ходе суда выясняется, что у клиента нет денег на дорогостоящую, но необходимую для победы судебную экспертизу;

• у противника появляется новое, не известное другой стороне по делу доказательство;

• судья отписывает судебный акт с существенной ошибкой (сбой в компьютере или принтере, невнимательность, спешка и др.), в судебном заседании оглашена одна резолютивная часть, а в судебном акте – другая.

«В этом – суть планов. Пусть они кажутся идеальными, прекрасно продуманными и дерзкими. Стоит одной мелочи пойти не так, и все полетит под откос. И стоит этому случиться, возврата не будет. Дальше будет только хуже» (сериал «Narcos»)[41].

Трение – это постоянно присутствующий фактор, превращающий легкое с виду в трудное на деле. Накапливаясь, трудности в судебном процессе не только замедляют реализацию планов, но и могут погубить все дело. Как и трение в механике, которое мешает работе механизмов и может привести к поломке механизма, так и трение в процессе суда всюду приводит к соприкосновению со случайностью и вызывает явления, которые заранее учесть невозможно. Деятельность в судебном процессе подобна движению в противодействующей среде. Адвокату приходится преодолевать это трение, быть готовым к внезапным случайностям, возникающим трудностям.

Применение в судебном споре здравого смысла – прямолинейной, предсказуемой, разумной, правильной логики

Для того чтобы объяснить, что значит адвокату действовать, принимать решения на основании здравого смысла, обратимся к теории шахмат и воспользуемся идеями известного шахматиста, второго чемпиона мира по шахматам Эмануила Ласкера.

Эмануил Ласкер отметил: «Люди часто думают, что решающими моментами в борьбе двух равных по силе противников являются хитрость, обман, неожиданный трюк, остроумие, парадоксальность, – нечто, во всяком случае, незаурядное. Но что решающим может быть обыкновенное, привычное, естественное, – это кажется человеку невозможным. Непонятная сила, позволяющая одержать победу над равным противником, может таиться лишь в силе ума, который обладает творческим даром, который ослепляет, – так думают многие. Но истина в том, что творчество вовсе не должно быть обязательно ослепляющим, остроумным, парадоксальным. Конечно, проявления творческого ума иногда бывают ослепительны и прекрасны, но у подлинно творческого ума своя особая, очень глубокая и тонкая мудрость, далекая от обыденного представления об эффектном и остроумном»[42].

Пользуясь шахматной терминологией. весь судебный процесс можно условно разделить на три стадии:

Дебют (начало судебного процесса) – правовые позиции сторон спора полностью не раскрыты, а доказательственная база противников еще окончательно не определена. Вступительные заявления, представители сторон доводят свои правовые позиции и доказательства до суда или присяжных заседателей. Дебют заканчивается, когда противники раскрыли свои правовые позиции, представили в материалы дела все свои доказательства.

Миттельшпиль (середина судебного процесса) – собственно судебное разбирательство: убеждение сторонами спора судьи или присяжных заседателей в своей правоте, борьба процессуальных противников друг с другом, отстаивание своей правовой позиции и разрушение правовой позиции противника, борьба за доказательства (их относимость и допустимость).

Эндшпиль (конец, окончание судебного процесса) – заключительная стадия судебного процесса, когда сторонами спора подводятся итоги (заключительные речи, прения, реплики, последнее слово подсудимого). Это последняя возможность убедить судью или присяжных заседателей в своей правоте. Как правило, эндшпиль происходит на заключительной стадии процесса, на последнем судебном заседании, непосредственно перед тем, как судья или присяжные заседатели уйдут для вынесения решения (вердикта).

Последовательность действий адвоката по активному разрушению правовой позиции противника в судебном процессе, если они прослеживаются, как цепочка действий, и объединены общей идеей, можно, как и в теории шахмат, назвать вариантом (военные в таком случае говорят об отдельном тактическом успехе).

Успех в судебном процессе достигается атакой. «Атака – это процесс, посредством которого вы устраняете препятствия. Так бывает во всякой борьбе: в сражении, в фехтовании, в боксе; определение это всегда будет подходящим. Средство, которым мы пользуемся для устранения препятствия – боевая энергия, сила: будет ли это сила меча, сила доказательства, сила нравственного чувства или еще какая-нибудь разновидность силы – во всяком случае это всегда будет энергия, и большая энергия»[43]. Противоположность атаке – оборона. Но она нужна только для того, чтобы погасить, отбить атаку противника, выстоять и, перегруппировавшись, самому перейти в атаку. Длительная или постоянная оборона в судебном споре может, во-первых, подорвать боевой дух обороняющегося, а во-вторых, произвести негативное впечатление на судью или присяжных заседателей.

Совокупность вариантов (ряда отдельных тактических успехов), приведшую адвоката к значительному положительному результату, можно, как и в теории шахмат, назвать «комбинацией». Комбинация в судебном процессе – это замысел, придуманная адвокатом идея, которая приводит к существенному, качественному изменению положения в судебном споре: весы правосудия в таком случае показывают, что чаша адвоката существенно перевешивает чашу противника. Как говорят в таком случае военные: «Удалось добиться стратегического успеха». Адвокату следует искать комбинацию, которая полностью разрушит правовую позицию противника, приведет к победе. Создать успешную комбинацию – непростой творческий процесс, требующий вдохновения, интуиции, фантазии. Комбинация – это новый взгляд на происходящее, стратегическое мышление, наступательная, инициативная, атакующая идея.

Простое постепенное улучшение адвокатом своей правовой позиции по делу в судебном процессе можно, по аналогии с теорией шахмат, назвать маневром. В шахматной теории такой вид борьбы с противником называют позиционной игрой: оценивается позиция, и составляется план действий на будущее. Адвокат при таком подходе к ведению борьбы своими тактическими действиями постепенно улучшает, укрепляет свою правовую позицию по делу. Обычно это происходит в виде пояснений и объяснений. В позиционной игре – борьбе адвокат стремится своими действиями заставить противника оказаться в той или иной негативной для него ситуации, заманивает противника в заранее подготовленную для него ловушку, использует ошибки, допускаемые противником. Таким образом, позиционная игра основана на оборонительной, выжидательной идее от позиции. Хотя и при таком подходе возможны активные, атакующие действия. Ведение борьбы отталкиваясь от позиции – это тактическое мышление.

«У мастеров комбинационная и позиционная игра дополняют друг друга»[44]. Такое сочетание двух разных подходов к игре и есть золотая середина, применение здравого смысла.

Эмануил Ласкер пишет: «Здравый смысл – это гений англичанина. Это показывает литература, политика и философия. Гений немца – вера, мистика; вера не в смысле религии, я говорю не о ней: вера в могущество духа и в мощь нравственных принципов, в мощь, которую незаметно и таинственно выткала история… Книга «Здравый смысл в шахматной игре» должна была указать, что хороший, здравый шахматный стиль имеет предпосылкой соединение человеческого здорового смысла с вдохновением. Здравый смысл обращается к действительности, вдохновение же к глубинам познания. Действительность в шахматах вскрывается анализом, критически взвешивающим положение, проникающим в его глубины и, наконец, дающим твердое доказательство. В этом положении игры – ничья, в том – у белых преимущество, этот эндшпиль выигран, та жертва не здорова: такие факты направляют здравый смысл. Из их внутренней переработки вытекает здоровое понимание позиции. Вдохновение стремится обойтись очень малым количеством фактов; оно хочет противоречить здравому смыслу; оно хочет поразить ходами, кажущимися невозможными, оно хочет невиданными стратегическими тонкостями опровергнуть здравый смысл, даже насмеяться над ним; вдохновение ищет не общее правило, но частое исключение, и ищет его везде и всегда».

«Мастер шахматной игры, сидящий за доской в борьбе с противником, нуждается в здравом смысле: это – его хлеб; он нуждается и в окрыляющем его вдохновении: в нем вино и приправа его пищи; как нельзя жить одним вином и пряностями, так нельзя творить шахматисту одним вдохновением. Наоборот, при наличии здравого смысла шахматист, не обладающий даром вдохновляться, может подчас, с грехом пополам, обойтись и без вдохновения». «Задача здравого смысла, избегнуть всяческих преувеличений и искать золотую середину» (Эмануил Ласкер, второй чемпион мира по шахматам)[45].

Примеры комбинации в судебном процессе:

– Идея адвоката по обжалованию нормы права в Конституционном Суде РФ при наличии негативной судебной практики нижестоящих судов.

– Доводы противника опровергаются адвокатом логикой и наличием неразрешимого противоречия в правовой позиции противника.

– Адвокат доказывает, что противник неправильно истолковал норму права, а значит, его правовая позиция не основана на законе.

Примеры позиционной игры в судебном процессе:

– Адвокат усиливает, подкрепляет свою правовую позицию судебной практикой Верховного Суда РФ или Конституционного Суда РФ.

– Адвокат убежден, что доказательство (договор, расписка, справка и др.) по делу, на которое ссылается противник, сфальсифицировано. Поэтому адвокат вынуждает противника предоставить оригинал документа в материалы дела, после чего заявляет перед судом ходатайство о фальсификации доказательства.

– Адвокат предполагает, что противник собирается ввести судью в заблуждение, дожидается, когда противник это сделает, и указывает на это судье.

Здравый смысл в судебном процессе – это использование адвокатом возможных комбинаций, разнообразных планов, улучшение правовой позиции по делу.

Вот как применяется здравый смысл на практике: при подготовке к суду и в судебном процессе в большинстве случаев применяются стандартные, прямолинейные действия, решения.

Подготовка к суду а) Происходит анализ исходных данных: информации, на основе которой адвокат оценивает перспективу судебного дела. Сначала адвокат оценивает собственные силы, затем оценивает силы противника и его адвокатов. Затем эти силы соизмеряются с точки зрения: у кого правовая позиция лучше.

Производится оценка дела клиента, юридической силы выработанных адвокатом правовых доводов и доказательств по каждому из эпизодов дела, если эпизодов много. Определяется их сила или слабость. Соизмеряются силы и средства, трудозатраты свои и противника. При этом довольно часто приходится выбирать из плохого и очень плохого. Не для каждой болезни существует лечение, и распознать это тоже важно. Принимается решение: следовать судебной практике или пытаться ее изменить.

б) Затем адвокат ставит себя на место противника, пытается понять и оценить его правовую позицию: цели, идеи, как он будет действовать; старается просчитать дальнейшее развитие ситуации. Иногда адвокату приходится в суде уточнять, что же имеет в виду противник, так как ошибка в понимании противника, его доводов может привести к ошибке в определении предмета спора.

в) Определяются основные, важнейшие и второстепенные, неважные эпизоды в споре. Знаменитый шахматист М. М. Ботвинник советовал: для решения задачи необходимо «…сужение проблемы до управляемых размеров»[46].

«Разделите каждую проблему на такое количество частей, которое необходимо для ее решения» (Рене Декарт, французский философ, математик, физик)[47].

Используются принципы: «не потей над мелочью» и «отдай бесполезное, оставь основное»[48].

Определяется «шверпункт» (нем. schwerpunkt) – центр тяжести, участок, направление главного удара, цель, место сосредоточения основных усилий адвоката в судебном споре. Используется один главный, сильный довод, удар. Как исключение, несколько таких доводов. Правовая позиция не размывается многочисленными, но слабыми доводами и косвенными доказательствами.

г) До суда адвокат должен предугадать, понять, а в суде – понимать, предвидеть: как судья планирует рассмотреть дело, из чего будет исходить судья, какова судебная практика, и, что необходимо предпринять, если она неблагоприятная.

д) При изложении правовой позиции в процессуальных документах адвокат использует краткость, простоту, четкость, логичность изложения. Понять – это значит упростить. Правовая позиция должна быть твердой, жесткой, без воды, ничего лишнего. Никто не будет внимательно читать или слушать более 3–4 страниц текста. Хотя, конечно, не всегда возможно сделать документ настолько кратким, например, по делам, в которых много отдельных эпизодов.

«Все документы должны быть краткими, ясными, правильными по форме и удобочитаемыми» (Хельмут фон Мольтке, прусский военный теоретик)[49].

Применяются такие принципы, как:

• Принцип KISS: англ. keep it simple, stupid – «не усложняй, тупица» или более вежливый вариант: англ. keep it short and simple – «делай короче и проще».

• Принцип «Бритва О́ккама», или «Лезвие Оккама» – «Не должно множить сущее без необходимости» (Уильям Оккам – английский философ и богослов)[50]. В упрощенном виде принцип звучит так: то, что можно объяснить посредством меньшего, не следует выражать посредством большего; или не следует привлекать новые сущности без самой крайней на то необходимости.

«Нужно писать так, как говоришь» (Вольтер, французский философ-просветитель)[51].

Адвокат С. Л. Ария дает такие рекомендации по составлению процессуальных документов: должна быть «…эстетика деловых бумаг». Надо стремиться составлять «…документы, в которых резонность… позиции сочетается с железной логикой изложения и высокой гармоничностью текста». Для документа обязательна: «простота, структурность (изложение должно складываться из логически последовательных разделов, каждый из которых завершается четким выводом), деловитость, спокойствие тона, отстраненность, нетривиальность подхода, иллюстративность». «Процессуальный документ должен содержать аналитические доводы, каждый из которых поддается немедленной проверке, сопровождается, по меньшей мере, указанием листов дела, на которых отражено упомянутое в анализе доказательство. Лучше, если соответствующий фрагмент документа дела дословно процитирован»[52].

В судебном процессе

В судебном процессе при оценке ситуации адвокат мысленно ставит себя на место судьи. Пытается предугадать вопросы судьи и заранее подготовить ответы и необходимые документы. Адвокат обязательно учитывает реакцию судьи, присяжных заседателей. Адвокат не спорит судьей, стремится быть гибким, но неуклонно продвигающимся к цели.

«Если вы не знаете ответа на какой-то вопрос, кто-нибудь обязательно задаст его» (Законы Мерфи)[53].

Руководствуясь здравым смыслом, адвокат в процессе судебного заседания корректирует план своих действий, определяет промежуточные цели, при необходимости маневрирует, изменяя сосредоточие основных усилий в споре, чтобы занять более выгодное положение для убеждения суда, присяжных заседателей и разгрома правовой позиции противника.

Таким образом, при ведении дела в суде адвокат, как правило, применяет прямолинейные действия, решения, которые можно в большинстве случаев просчитать заранее. Во многих случаях представители сторон в деле действуют, даже не задумываясь. Идет обмен ударами, проводятся стандартные, всем известные действия, о которых мы поговорим ниже.

Разведка и обработка информации. Сбор разведданных, улавливание сигналов о происходящем в процессе, иначе говоря, распознавание и понимание знаков – ключ ко всему. Следует стремиться узнать точные данные о намерениях противника, его методах, тактике, определить, в чем сила и слабость противника, постараться усилить свои слабые места, воспользоваться слабостью противника. Разведка противника продолжается в ходе всего судебного процесса. Постоянно учитывается реакция судьи (судей), присяжных заседателей.

Когда правовая позиция стороны по делу сильная, необходимо наступать (атаковать).

В подавляющем большинстве случаев победить в судебном споре можно только наступая, а не обороняясь. Необходимо развивать одержанный успех.

«Возможность победы только в атаке!» (Чингисхан, полководец, великий хан Монгольской империи)[54]

Если у стороны сильная правовая позиция, если судья «слышит» доводы адвоката, то нет необходимости придумывать что-то иное, нежели вытекающее из здравого смысла. Действовать следует, руководствуясь принципом простоты, ясности, четкости.

Общеизвестно, что количество доводов или доказательств не всегда означает их качество. Иногда один довод или одно доказательство сводят на нет все доводы и многочисленные доказательства противника. Если правовая позиция качественная, сильная, то адвокату бывает достаточно обратить внимание суда на предмет спора и недоказанность противником его правовой позиции, слабость доводов, несоответствие выводов представленным противником доказательствам.

В такой ситуации превосходства, преимущества сил адвокат просто уничтожает, разрушает правовую позицию противника. При преимуществе сил достаточно правильно реагировать на защиту и контратаки противника, не позволяя ему перехватить инициативу или увести спор в сторону, отвлечь внимание от главного, существенного, запутать судью.

Когда правовая позиция по делу сильная обязательно следует наступать

Подготовка к атаке. Ориентир – на предмет спора. Все второстепенное – отбрасывается, как лишнее, ненужное. Определяется благоприятный момент в судебном заседании. Создается превосходство – концентрация всех сил:

• правового главного довода и необходимых для подтверждения именно этого главного довода доказательств (в виде исключения может быть несколько главных доводов);

• морального, боевого духа адвоката. Необходима уверенность в себе, способность побеждать.

Детальная разработка принятого решения, планирование: что надо сделать адвокату при подготовке, что следует делать в суде (способы и формы выполнения поставленной задачи).

Применение хитрости. Обман противника (а не судьи или присяжных заседателей!) – неотъемлемая часть стратегии. «Обмануть дьявола – не грех» (Даниэль Дефо, английский писатель, публицист)[55].

Обманный маневр – способ интеллектуальной войны. В обмане противника нет ничего противоправного, так как обман противника в судебном процессе – это создание ситуации, при которой у противника возникает ложное представление о чем-нибудь, его заблуждение. Например, если противник что-то не понял или понял не так, ссылается на не ту норму права, то нет необходимости ему это объяснять. Главное – чтобы судья все понял.

Конечно, речь не может идти о фальсификации доказательств или лжи перед судом (это недопустимо). Готовясь применить хитрость, обман, следует иметь четкую и конкретную цель, понимать, какой планируется результат.

Следует узнать, что думает противник или хочет думать. С нашей стороны важно понять его предрасположенность. Далее следует спрогнозировать: как должен противник оценивать наши намерения и как адвокат хочет, чтобы противник отреагировал, на что сподвигнуть противника и зачем это нам. Сделать то, что противник сделал бы сам, находясь на нашем месте. Успешный обман позволяет противнику поверить в то, во что он сам хочет верить: успешное ведение дела в суде, в свою неминуемую, скорую победу.

Одурачить противника можно разными способами. Можно, например, запутать противника. Обман нужен для того, чтобы играть по своим правилам. Заставить противника думать, что ты собираешься делать то, что делать не будешь. Или будешь, но не в том месте или не в то время. Для обмана противника атака может начаться там, где противник этого не ждет. Производится неожиданный маневр, применяется маскировка своих намерений, отвлекается внимание, используются дезинформация, СМИ и другие трюки. Важнейшую роль играет время и сохранение обмана в тайне.

В основе любого обмана лежат две вещи: психология, человеческий фактор (притвориться, выбить у противника почву из-под ног) и преподнесение (в судебном споре, как правило, неясность происходящего, иначе противник может решить, что что-то не так). Важно не спугнуть противника своими действиями.

Например, истец обратился в суд с требованием «признать недействительным зарегистрированное право собственности на земельный участок». Между тем признание недействительным зарегистрированного права собственности в качестве способа защиты гражданских прав действующим законодательством РФ не предусмотрено. В этом случае ответчик может сразу заявить об этом истцу и судье. Но тогда истец проведет работу над ошибками и поймет, что надо подать иск о признании права собственности или об истребовании имущества из чужого незаконного владения (Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»). Однако ответчик может сразу и не заявить о неправильно заявленном предмете иска, а потянуть время, рассчитывая, что в данном случае истечет срок исковой давности. В результате истец из-за своей ошибки в определении предмета иска и пропуска срока исковой давности не сможет выиграть спор.