Информационная асимметрия в доказывании по гражданским делам

Еще одним исключением из общего запрета на истребование предметных доказательств у стороны спора со временем стало правило, согласно которому если сторона сама сослалась на это доказательство или даже если оно упоминается в документах, представленных ею, то другая сторона вправе истребовать их посредством суда.

Итак, максимы nemo tenetur страны гражданского права держались довольно долго, вплоть до конца XIX в.

Как отмечает Ж-Ж. Дэр, посвятивший монографию проблеме истребования доказательств у стороны спора, не несущей бремени доказывания, на основании ходатайства другой стороны (la production forcee) во французском праве, вплоть до конца XIX начала XX в. максима nemo tenetur была несомненной, не подвергалась критическому осмыслению. Например, во французском ГПК 1806 г. не было норм об истребовании документов у стороны спора. Цивилисты XVIII в., основываясь на практике французских парламентов, относились к этой идее враждебно, т. е. стояли на позиции признания правила nemo tenetur, считая возможным существование права на истребование только в случае наличия у стороны материального права на документ[30].

Только проникновение во Францию идей немецких и австрийских процессуалистов, в частности, их дискуссий о принципе материальной истины, сотрудничестве суда и сторон, сдвинуло французскую доктрину с мертвой точки[31].

Интересный пример приводит в своей диссертации, посвященной сравнительно-правовому исследованию доказывания, голландский процессуалист Р. Веркерк. ГПК Голландии 1838 г., воспроизводивший французский вариант романо-канонической модели процесса (Голландия находилась в начале XIX в. под влиянием французской правовой культуры), закрепил состязательную и либеральную форму процесса. Принцип nemo tenetur edere contra se принимался в качестве одной из несущих опор процесса. Комбинация принципов нейтральности (пассивности) суда, формальной системы доказательств и nemo tenetur edere contra se приводила к очевидно несправедливым результатам рассмотрения конкретных дел.

Так, в 1869 г. было рассмотрено дело о возмещении ущерба. Юнга упал во время плавания и в результате падения оглох, что сделало его нетрудоспособным. После возвращения из плавания он потребовал от работодателя возместить ущерб. Бремя доказывания факта получения увечья при исполнении трудовых обязанностей, во время плавания, лежало на юнге. Ответчик в ходе процесса просто отрицал, что увечье получено на борту корабля во время плавания, ничего более не поясняя. Обязанность говорить правду, сотрудничать с судом в кодексе не была закреплена. Ссылаться на свидетельские показания в случае, если иск превышает 300 гульденов, запрещала статья Гражданского кодекса. Юнга пытался истребовать у ответчика бортовой журнал, но поскольку этот документ не является общим для обеих сторон, суд отказал в удовлетворении ходатайства. В итоге юнга проиграл дело, он не смог доказать очевидный для всей команды корабля факт[32].

Изложенное позволяет прийти к выводу, что информационная проблема в странах гражданского права практически не имела решения вплоть до конца XIX в. Вследствие рецепции римского права континентальные модели процесса сформировались под влиянием максимы nemo tenetur edere contra se и actio ad exhibendum.

Допрос стороны по фактам мог состояться, только если сторона знала, о чем спрашивать, при этом предполагалось, что ответы следует давать однозначные – да или нет, признаю или отрицаю. В связи с этим получить от оппонента в споре сведения о фактах или доказательства, нужные для выполнения бремени доказывания, сторона могла только в редких случаях, а именно, когда она имела материальное право на вещь или документ, удерживаемый соперником.

К концу XIX столетия в странах гражданского права сформировались процессуальные модели, основанные на либеральных началах. Можно назвать их состязательными моделями без обязанности сторон раскрывать всю имеющуюся информацию о фактах и доказательствах, имеющих отношение к спору.

Как видно, практически единственными инструментами преодоления информационной проблемы в гражданском процессе европейских стран был институт истребования письменных доказательств и вещественных доказательств, который, в свою очередь, применялся весьма ограниченно. Допрос сторон информационную проблему решить был также не в состоянии.

В конце XIX в. идеологические основы процесса начинают меняться. Первой ласточкой, как известно, был австрийский ГПК 1895 г. В течение XX в. в ряде европейских стран происходил постепенный отказ от максимы nemo tenetur edere contra se и ограничений на истребование доказательств у стороны спора, присущих actio ad exhibendum.

Так, например, от строгого следования правилу nemo tenetur edere contra se в Голландии стали отказываться только с середины XX в.[33] В ст. 22 ГПК Голландии 2002 г. закреплена норма, согласно которой суд «может во всех ситуациях, на любой стадии разбирательства потребовать от обеих или одной из сторон разъяснения фактов или передачи конкретных и относящихся к делу документов. Стороны могут отказаться исполнить указания суда только при наличии уважительных причин. Уважительность причин определяет суд. Если отказ не обоснован, судья может сделать выводы, которые он сочтет нужными»[34]. Таким образом, как мы видим, проблема информационной асимметрии решена в Голландии путем повышения активности суда, а именно наделения его полномочиями ex officio потребовать объяснений по обстоятельствам дела и истребовать у сторон документы.

Если не принимать во внимание следственные модели процесса, характерные для ряда континентальных стран XVIII в., о которых мы знаем очень мало, то можно утверждать, что постепенный отказ от максимы nemo tenetur edere contra se начинается с австрийской кодификации конца XIX в. и заканчивается только к началу XXI в.

Преодоление этого правила шло долго и мучительно. До настоящего времени у него остаются сторонники, в особенности это касается, как ни странно, Германии. Столетие ушло у европейских стран только на то, чтобы всего лишь отказаться от ограничивающего условия истребования доказательств у стороны спора – наличия у запрашивающей стороны материального права на документ или вещь, требуемую от оппонента.

В австрийском ГПК 1895 г. была закреплена модель процесса, значительно отличающаяся от тех модификаций романо-канонического процесса, которые в то время существовали в европейских странах, основанная на собственных идеологических установках. Эту модель принято называть социальной. Автор кодекса Франц Кляйн проводил аналогию между правосудием и врачеванием. Суд лечит общество от болезни – конфликта, восстанавливает мир и спокойствие, защищает нарушенное право и тем самым поддерживает и охраняет правопорядок.

В рамках этой модели суд перестает быть пассивным наблюдателем схватки сторон и в целях скорейшего рассмотрения спора, обнаружения истины и уравнения сторон в их фактических возможностях (не позволить торжествовать богатому над бедным, но только истине над ложью) становится в активное положение. А у сторон имеется обязанность сотрудничать с судом, сообщать правдивую информацию о фактах дела (Wahrheitspflicht)[35].

Эта обязанность, однако, не оказала практически никакого влияния на решение информационной проблемы. Она лишь обязывала сторон делать такие утверждения о фактах, в отношении которых лицо знает, что они не являются ложными. Лицо, делающее утверждение, может знать, что оно соответствует истине, или даже добросовестно заблуждаться в этом. Главное в том, что эта обязанность никак не влияет на решение вопроса о том, делать ли вообще утверждения о фактах и представлять или нет доказательства. Обязанность говорить правду соблюдается и при пассивном поведении стороны. Можно просто молчать и ждать, пока сторона, несущая информационный риск, докажет свои утверждения. А это она, как мы понимаем, вряд ли сможет сделать. Кроме того, эта обязанность не снабжена прямыми санкциями за ее неисполнение. Собственно говоря, поэтому она до сих пор остается lex imperfecta.

Согласно идеям Ф. Кляйна, идеалом правосудия по гражданским делам является не организованное сражение (дуэль) и не инквизиция с навязыванием сторонам результатов расследования в виде решения суда, а общий поиск скорейшего и правильного разрешения спора, сотрудничество суда и сторон (в том числе между собой) с целью излечения общества от язвы – конфликта. Не конкуренция, а кооперация, не война, а общее дело и общая ответственность за исход процесса – вот основные идеи, заложенные в австрийском ГПК и завоевавшие все основные европейские правопорядки в XX в[36].

Именно это новое обоснование роли гражданского суда в обществе позволило со временем критически оценить старую максиму nemo tenetur edere contra se (далее – nemo tenetur).

Если государство в лице суда заинтересовано в том, чтобы не просто разрешить спор, а разрешить его правильно, т. е. установив истину по делу и применив к фактам дела подходящую норму права, причем сделать это максимально быстро, то оказывается не так уж важно у кого какое «оружие» находится – все релевантные факты и доказательства должны быть сообщены и представлены суду, выяснены им. В такой модели информационная асимметрия преодолевается не за счет появления обязанности сторон представить все имеющиеся доказательства, а за счет появления у суда ряда полномочий в сфере доказывания и обязанности сторон сотрудничать с судом и друг с другом.

Несмотря на то, что Ф. Кляйн вдохновлялся английской системой раскрытия доказательств конца XIX в.[37] и в австрийском ГПК доказательственные возможности сторон были улучшены по сравнению с ранее действовавшим законодательством, переосмысление правила nemo tenetur заняло немало времени.

Во-первых, по австрийскому праву истребовать можно только конкретные документы, находящиеся у оппонента. В ходатайстве заявитель должен сообщить сведения об истребуемом документе или представить его копию, а также указать факты, свидетельствующие о том, что документ находится у оппонента и факты, которые подлежат доказыванию при помощи этого доказательства. Суд выносит определение только после устного или письменного рассмотрения позиции стороны, у которой документ запрашивается. При этом регламентируются случаи, при которых суд обязан удовлетворить ходатайство и при которых обязан отказать в его удовлетворении (ст. 304–305 ГПК Австрии).

Согласно ст. 304 ГПК Австрии сторона процесса обязана выдать документы лишь в конкретно обозначенных случаях: если сторона, у которой истребуется документ, сама на него ссылалась в процессе; если она обязана выдать его согласно нормам материального права; если документ по содержанию является общим для обеих сторон[38]. В то же время сегодня в Австрии признается обязанность стороны выдать любые не защищенные привилегиями, поименованными в ГПК, доказательства.

Новым в австрийском кодексе (что являлось прямым отступлением от максимы nemo tenetur) было то, что в случае непредставления документа суд вправе допросить сторону спора под присягой (даже без ее согласия) о причинах непредставления и в случае, если они будут признаны неуважительными или если сторона откажется от допроса, суд вправе основываться на объяснениях оппонента о содержании документа или оценить такое поведение по своему усмотрению с учетом всех обстоятельств дела (ст. 307 ГПК Австрии).

Как отмечается в австрийской литературе, до настоящего времени правила об истребовании письменных документов у противоположной стороны процесса редко применяются на практике. Адвокаты сторон предпочитают сотрудничать с судом и к принуждению прибегать не приходится[39].

Во многих европейских странах от максимы nemo tenetur стали отказываться в середине XX в. В Италии это произошло с принятием ГПК 1942 г., во Франции и Бельгии в 1970-е.

Например, в ГПК Италии 1942 г. в главе о подготовке дела к судебному разбирательству появился параграф, состоящий из четырех статей, посвященных истребованию документов и вещей у стороны или посторонних процессу лиц. В частности, на основании ходатайства стороны суд может истребовать документы или вещи у другой стороны процесса под угрозой штрафа или неблагоприятных выводов о фактах (ст. 210 ГПК). При этом у органов публичной власти суд может истребовать документы, созданные этими органами, даже без ходатайства лиц, участвующих в деле (ст. 213 ГПК).

Во Франции в 1975 г. был принят новый ГПК. Этот кодекс также закрепил активную роль суда в доказывании. Несмотря на в общем и целом либеральную модель процесса во Франции, суд в этой стране сегодня лучше оснащен в сфере доказывания, нежели российский.

Так, суд вправе по своей инициативе вызвать свидетеля, предписать явку сторон для опроса по обстоятельствам дела, получить заключение специалиста, назначить экспертизу, осуществить осмотр на месте с возможностью допроса на месте любого лица, которое суд найдет необходимым. Стороны же обязаны сотрудничать с судом при осуществлении этих мероприятий, а из отказа сторон выполнять указания судьи, он может сделать любые выводы.

В то же время нормативно закреплено правило, что суд ни в коем случае не должен восполнять недостаток активности, прилежания сторон в сфере доказывания (ст. 146 ГПК).

В ГПК Франции 1975 г. также появились положения, позволяющие французскому суду по ходатайству стороны спора истребовать у другой стороны или у любого иного лица письменное доказательство под угрозой применения астрента (ст. 11 ГПК Франции)[40]. Старый ГПК Франции (1806 г.) не содержал по этому вопросу вообще каких-либо положений, а судебная практика, начиная с конца XIX в. была весьма противоречива.

Интересно, что как возможность применения астрента, так и само право суда истребовать доказательство у стороны спора на основании ходатайства другой стороны практически сразу после появления этих норм в новом ГПК были предметом оспаривания в Государственный совет Франции. В обоих случаях заявители считали, что эти нормы регулируют вопросы о праве собственности (в том числе на документы) и потому должны содержаться только в законе, но не регламентарном акте Правительства, каким является ГПК Франции. Эти жалобы были отклонены с обоснованием того, что вопросы о праве собственности указанным нормами не регулируются[41].

В 2020 г. ГПК Франции был дополнен положениями, применяющимися только в устном производстве. В частности, при рассмотрении дела в устном режиме, суд согласно ст. 446–3 вправе по своей инициативе потребовать от сторон представить любые документы и объяснения, необходимые для прояснения дела. Из отказа выполнить требование суд вправе сделать любые выводы.

Таким образом, во французском праве максима nemo tenetur edere contra se с 1970-х годов также более не поддерживается.

В Бельгии согласно ст. 877, 882 Судебного кодекса суд на основании ходатайства стороны процесса может обязать лицо, участвующее в деле или постороннее процессу лицо представить документ под угрозой возмещения убытков в случае неуважительности причины отказа выполнить предписание суда. В доктрине признается, что стороны обязаны добросовестно сотрудничать с судом в установлении истины и представлять все имеющиеся у них доказательства, даже если они вредят их собственной процессуальной позиции. Никто не вправе ограничиться молчанием или ссылкой на то, что бремя доказывания несет оппонент, а напротив, обязан оказать содействие в получении всех необходимых доказательств, в том числе представить имеющиеся у него документы[42].

Таким образом, особняком в этом перечне стран, отказавшихся от правила nemo tenetur, стоит, наверное, только Германия.

Казалось бы, эта страна еще до Второй мировой войны пошла по австрийскому пути и реформировала свой гражданский процесс в сторону социальной модели процесса. В нем появились и обязанность сторон сообщать полную и правдивую информацию о фактах, и возможность суда допросить сторон по обстоятельствам дела в случае недостаточности доказательств, и даже истребовать документы у сторон спора ex officio (если на документ была сделана ссылка одной из сторон) или на основании ходатайства. В то же время до 2002 г. сторона процесса могла истребовать через суд только те письменные доказательства, которые ее оппонент обязан представить согласно нормам материального права (т. е. имеется возможность подать отдельный иск о понуждении выдать те или иные документы – наследие исков ad exhibendum), а также те, на которые запрашиваемая сторона сама сделала ссылку[43].

Судебная практика и доктрина ссылались на максиму nemo tenetur, обосновывая интерпретацию соответствующей статьи ГПК Германии и отказывались истребовать документы за пределами этих двух случаев. Одновременно с этим практика сужала перечень таких случаев путем толкования норм материального права.

В 2002 г. в ГПК Германии были внесены изменения, направленные на расширение возможности получения информации от стороны, не несущей бремени доказывания. В то же время эти поправки вошли в противоречие с имеющимися нормами об истребовании письменных доказательств у стороны спора, не несущей бремя доказывания. До настоящего времени согласно ст. 422, 423 ГПК Германии процессуальный оппонент обязан выдать документы, только если гражданским законодательством предусмотрена такая обязанность или если он сам сделал в ходе процесса ссылку на них. В этих случаях непослушание стороны спора может привести к вызову ее на допрос по обстоятельствам, связанным с нахождением запрашиваемого документа (ст. 426 ГПК), и в случае непредставления документа без уважительных причин к установлению фактов по копии документа, представленного другой стороной спора, или в случае отсутствия копии на основании ее утверждений[44].

В статье именитого немецкого процессуалиста Рольфа Штюрнера указывается, что до настоящего времени в немецкой доктрине ведутся дебаты касательно действия принципа nemo edere в гражданском процессе и даже реформа 2002 г., а также постоянное расширение сферы материального права, предусматривающего информационные обязанности сторон, не убедила некоторых сторонников этого принципа (к которым сам автор статьи не относится)[45].

Первоначальная редакция немецкого ГПК, действительно, исходила из признания максимы nemo tenetur. Это объясняется как историческими корнями немецкого процесса (романо-канонический процесс), так и либеральной концепцией ГПК. Попытка преодолеть крайности прусского процесса, имевшего значительные черты следственности, а также системно провести принцип свободной оценки доказательств, привели разработчиков немецкого кодекса к мысли о том, что свобода сторон в распоряжении утверждениями о фактах и доказательствами должна быть практически неограниченной. С одной стороны, максимально полная свобода сторон в сфере доказывания, а с другой – свободная оценка доказательств и возможность суда учесть поведение стороны при этой оценке. Стороны не должны иметь в процессе больше возможностей, чем у них есть вне процесса. Чистое состязание и конкуренция определит исход спора. В этом состояла суть концепции.

С учетом сказанного обязанность выдать документы, находящиеся в обладании стороны спора или постороннего процессу лица была закреплена только для тех случаев, когда она имеется в материальном праве.

Однако концептуально немецкий процесс изменился под влиянием австрийской модели. В материальном праве и судебной практике за многие годы накопилось множество случаев, предусматривающих обязанность выдать документы или хотя бы обязанность сохранять их. Соответственно, в процессе суд мог при свободной оценке доказательств учесть допроцессуальное поведение стороны, не сохранившей документ, и тем самым применить санкции за фактический отказ его представить.

В итоге некоторые ученые, включая Р. Штюрнера, стали склоняться к тому, что следует отказаться от максимы nemo tenetur и закрепить обязанность сотрудничества сторон по разъяснению фактов. Отказ раскрыть доказательства, выдать документы возможен в качестве исключения. Однако не все поддерживают эту точку зрения.

Позиции процессуалистов Р. Штюрнер сводит к двум тезисам: либо принцип действует и, значит, общее правило – стороны не обязаны выдавать доказательства против себя, а исключения (как бы много их не было) указаны в законе или обнаруживаются в судебной практике, либо этот принцип не действует и общее правило заключается в том, что стороны обязаны выдать все относимые к делу доказательства, независимо от того, вредят они их позиции или нет, а все исключения указаны в законе или судебной практике[46].

В итоге в 2002 г. в ст. 142 ГПК Германии внесли изменения, из которых следует, что суд вроде бы по своей инициативе может истребовать у стороны спора документы, если на них была сделана ссылка. При этом ранее речь шла об истребовании у стороны, которая эту ссылку на документ и сделала, а в 2002 г. это ограничение убрали и теперь суд может истребовать документ у стороны, которая на документ не ссылалась (если на него сослалась другая сторона). Это было воспринято многими как революция и отказ от принципа nemo tenetur. В то же время в статьи об истребовании документов у стороны спора на основании ходатайства другой стороны (ст. 422, 423 ГПК Германии) никаких изменений внесено не было. Более того, в рамках законопроектной работы была отвергнута идея закрепления в ГПК общей обязанности сторон разъяснять факты. В итоге на сегодняшний день, как пишет Р. Кох, регулирование является непоследовательным, вызывает дискуссии о толковании норм, содержащихся в указанных нами статьях[47].

Таким образом, Германия вроде бы на законодательном уровне (имеется в виду совокупный эффект регулирования материального и процессуального права) идет по пути отказа от принципа nemo tenetur, но тем не менее остаются определенные противоречия в нормах процессуального права, а на доктринальном уровне дискуссия продолжается.

В дополнение следует отметить, что согласно позиции Европейского суда Справедливости (European Court of Justice), высказанной в 1993 г., право ЕС не обязывает национальные правопорядки поддерживать право не свидетельствовать против себя при разбирательстве по гражданским делам (эта гарантия распространяется только на случаи привлечения государственным органом к публичной ответственности)[48].

Ряд директив ЕС по гражданско-правовым (коммерческим) спорам также исходит из обязанности сторон полностью раскрывать доказательства, в том числе в поддержку позиции оппонента.

Согласно ст. 6 Директивы 2004/48/ЕС о принудительном осуществлении прав на интеллектуальную собственность от 29 апреля 2004 г. государства-члены ЕС должны обеспечить, чтобы по заявлению стороны, представившей достаточные доказательства обоснованности ее требований и указавшей на иные доказательства, необходимые для поддержания ее требований и находящиеся у другой стороны, компетентные судебные органы имели полномочия потребовать у такой другой стороны предоставить соответствующие доказательства, при условии защиты конфиденциальной информации. На тех же условиях, но в случае совершения нарушения в коммерческом масштабе, государства – члены ЕС уполномочат компетентные судебные органы требовать, когда необходимо, по заявлению стороны, предоставления банковских, финансовых или коммерческих документов, находящихся в распоряжении противной стороны, с условием защиты конфиденциальной информации.

В соответствии со ст. 5 Директивы от 26 ноября 2014 г. № 2014/104/ЕС «О некоторых правилах, регулирующих судебные разбирательства о возмещении убытков в соответствии с национальным законодательством за нарушение положений законодательства о конкуренции государств-членов и Европейского союза» государства – члены ЕС в процессах по делам о возмещении убытков за нарушения положений законодательства о конкуренции должны обеспечить (на основании ходатайства истца) возможность истребования у ответчика доказательств, находящихся в его распоряжении. При этом истец обязан разумно обосновать свои требования, указав на факты и доказательства, достаточные для предположения о том, что требование может быть удовлетворено. При этом суды должны руководствовать принципом пропорциональности при решении вопроса об обязательстве раскрыть доказательства. В частности, суды должны принимать во внимание: степень обоснованности иска; объем и стоимость требуемого раскрытия доказательств; возможное содержание в доказательствах конфиденциальной информации, в особенности касающейся посторонних процессу лиц[49].

В том же духе вопрос урегулирован в Директиве (ЕС) 2020/1828 от 25 ноября 2020 г. о представительских действиях по защите коллективных интересов потребителей.

Из обязанности сторон раскрывать доказательства, в том числе выгодные оппоненту, исходят также Принципы трансграничного гражданского процесса АИП/УНИДРУА[50]. Так, согласно принципу 16.2 «Доступ к информации и доказательствам» на основании ходатайства стороны суд дает указание о раскрытии относимых, не обладающих привилегиями и в достаточной мере определяемых доказательств, находящихся во владении или под контролем другой стороны. Не может служить основанием для возражений относительно такого раскрытия довод, что доказательство может быть неблагоприятным для стороны или лица, осуществляющих раскрытие[51]. В п. 17.3 Принципов среди санкций, в том числе за не раскрытие доказательств названы и выводы в пользу другой стороны и присуждение к уплате судебных расходов и штрафы, и астрент, в общем, самый широкий перечень санкций[52].