Информационная асимметрия в доказывании по гражданским делам

После первоначального раскрытия начинается этап, который известен под названием discovery, т. е. собственно поиск информации о фактах, доказательств.

На этом этапе, если иное не будет установлено постановлением суда, стороны вправе претендовать на раскрытие информации относительно любого вопроса, не защищенного от этого (привилегии, охраняемые законом тайны), который имеет отношение к иску или защите любой стороны и пропорционален потребностям дела, учитывая важность вопросов, поставленных в иске, сумму спора, доступ сторон к соответствующей информации, ресурсы сторон, важность раскрытия информации для разрешения проблем и то, перевешивают ли бремя или расходы на предлагаемое раскрытие ее вероятную выгоду.

Это означает, что сторона может потребовать от другой стороны представить доказательства в отношении конкретных фактов, даже те, которые могут быть использованы против ее позиции по делу.

При этом раскрываемая информация не обязательно должна быть допустимой в качестве доказательства, достаточно того, чтобы она могла быть полезной для обнаружения допустимого доказательства. Последнее означает, что ведется поиск не только относимых доказательств, но и такой информации, которая способна вывести на относимое к делу доказательство.

В рамках discovery можно получить устные показания как любой стороны процесса, так и свидетеля (depositions); потребовать от стороны процесса пройти медицинское, в том числе психологическое освидетельствование; представить письменные ответы на вопросы[5], представить вещественные или письменные доказательства[6], потребовать подтвердить или опровергнуть существование факта или подлинность документа.

Все эти операции осуществляются самими сторонами, точнее их юристами, без участия суда. Для засвидетельствования письменных или устных показаний привлекается только лицо, имеющее соответствующие полномочия (в правилах оно называется officer). При отказе от добровольного раскрытия оно производится на основании ходатайства с санкции суда, который сначала заслушивает и разрешает любые возражения запрашиваемой стороны.

При этом, если суд не постановит иное, стороны могут оговорить, что: показания могут быть получены перед любым лицом, в любое время и в любом месте, по любому уведомлению и указанным способом; другие процедуры, регулирующие или ограничивающие раскрытие информации, могут быть изменены сторонами.

Как отмечает Дж. Хазард, система discovery исторически имела цель ознакомить адвокатов сторон с фактами и доказательствами, чтобы иметь возможность сформировать позиции по делу перед выходом в судебное заседание с участием присяжных. Суд в этом мероприятии практически никакого участия не принимал (сегодня принимает активное участие). Таким образом, получение от другой стороны устных или письменных ответов на вопросы, документов или вещественных доказательств мыслилось как самостоятельное право стороны. Обязанной же в рамках этого правоотношения стороной был оппонент в споре[7].

Как отмечает С.Л. Будылин, зачастую взаимный поиск информации о деле адвокатами сторон «приводит к тому, что объем запрашиваемых документов может оказаться очень большим. Ввиду этого процесс обнаружения доказательств может быть крайне обременительным, в том числе и в финансовом смысле, для стороны, против которой направлен запрос. Подчас недобросовестные стороны пользуются этим обстоятельством для своего рода процессуального шантажа, т. е. для вынуждения другой стороны к заключению невыгодного для нее внесудебного соглашения… В настоящее время благодаря широчайшим возможностям по раскрытию доказательств игра в судебном заседании идет в открытую и судебное решение принимается, как правило, на основе весьма хорошо доказанных фактов. Ценой такой определенности являются высокие издержки, связанные с процессом раскрытия доказательств»[8].

Этот вывод в общих чертах повторяется во многих сравнительно-правовых работах, посвященных процедуре американской процедуре discovery[9]. Это долго, дорого, сложно и вынуждает стороны идти на мировую только ради того, чтобы сэкономить на расходах и времени (как правило, расходы в США несет каждая сторона самостоятельно, и они не возмещаются за счет проигравшего спор лица). Однако лучше этой процедуры с точки зрения полноты информации о деле, получаемой до начала судебного разбирательства, в мире, наверное, ничего нет.

Итак, американская процедура раскрытия доказательств, с одной стороны, вписана в состязательный процесс, в котором адвокаты сторон играют ведущую роль, и который ориентирован на рассмотрение дела в суде присяжных, а с другой – она предусматривает обязанность сторон раскрыть по запросу другой стороны имеющуюся информацию о фактах дела и доказательствах и в итоге увеличивает шансы на установление в суде действительных обстоятельств дела. Таким образом, крайности состязательного процесса в США сосуществуют с одной из лучших с точки зрения полноты доказательственной информации процедурой discovery. В этом и заключается некий баланс процесса: он оказывается дорогим и долгим, но приводит к точным результатам. Состязательная система американского процесса сочетается с обязанностью сторон раскрыть информацию о фактах и доказательствах, выполнение которой в свою очередь обеспечивается процедурой раскрытия. Это позволяет утверждать о том, что она специально выстроена так, чтобы нивелировать информационные риски сторон. В идеале должно оказаться не важным, у какой из сторон находится информация, она должна быть получена судом и другой стороной процесса, стать общей и быть учтена при вынесении решения. Такое своеобразное уравнивание шансов сторон в процессе. Своеобразное, потому что уравниваются тут только состоятельные стороны. Если бы мероприятия по поиску еще и не стоили столько, сколько они стоят, тогда уравнивание было бы не только формальным.

Итак, преимущества и недостатки американского способа решения информационной проблемы очевидны. Недостатки заключаются в том, что это долгий и дорогой способ, а значит, в целом, по крайней мере, теоретически, неэффективный. Кроме того, в случае злоупотребления процедурой discovery, этот способ может приводить к крайне отрицательным последствиям, которых без использования данной процедуры можно избежать. Достоинство у американского подхода одно – он, действительно, способен решить информационную проблему.

Далее несколько строк посвятим Англии. Раскрытие доказательств в этой стране значительно отличается от американской discovery. По теме раскрытия доказательств в Англии имеется несколько научных статей проф. Е.В. Кудрявцевой и подготовленное под ее руководством диссертационное исследование А.Д. Лозовицкой, на которые мы и будем опираться.

В отличие от США, в Англии институт раскрытия понимается в узком смысле, он регулирует только вопросы представления информации о документах (в том числе электронных) противоположной стороне, включая возможность ознакомиться с содержанием этих документов. Это отражается в том числе на терминологии. Как пишет А.Д. Лозовицкая, «в результате проведенной реформы гражданского процесса, также известной как реформа Лорда Вулфа, термин “discovery” был заменен на термин “disclosure”, который сейчас используется в Правилах гражданского судопроизводства 1998 г. (Civil procedure rules)»[10].

Главное, что стоит отметить, это идея о том, что сторонам лучше «играть с открытыми картами», т. е. они должны представить доказательства не только в пользу своей позиции, но и в пользу позиции оппонента. «Раскрытие позволяет стороне ознакомиться со всеми материалами, имеющимися у ее оппонента, и представить их суду, а также основывать свою позицию по делу на этих материалах. Особенно это актуально в тех делах, где физическому лицу противостоит большая корпорация, например, иски о компенсации морального вреда, возмещении вреда, причиненного здоровью или имуществу, окружающей среде», – пишет А.Д. Лозовицкая[11].

Как отметил один из английских судей: «Проще говоря, судебный процесс в этой стране ведется “с открытыми картами на столе”. Некоторые люди из других стран считают это непостижимым. “Почему, спрашивают они, я должен предоставить своему оппоненту средства, для того, чтобы победить меня?” Ответ, конечно, заключается в том, что судебный процесс – это не война и даже не игра. Он призван обеспечить торжество реальной справедливости между противоборствующими сторонами, и, если у суда нет всей необходимой информации, он не может достичь этой цели»[12].

В то же время английской процедуре disclosure присущи те же недостатки, что и американской discovery, хотя возможно и в меньшей степени. Как и в США, в Англии все усилия реформаторов сводятся к тому, чтобы сделать возможным удешевление, ускорение и упрощение раскрытия доказательств в каждом конкретном деле. Интересно, что английский правовед Н. Эндрюс обнаружил «постыдные цели» раскрытия: предоставить возможность юристам «делать деньги»; позволить ответчику затягивать разрешение дела путем позднего представления документов либо через раскрытие заведомо чрезмерно большого количества документов, что заставит истца потратить время и финансовые ресурсы для установления относящихся к делу материалов[13].

Следует также обратить внимание на английский опыт досудебного раскрытия доказательств – на основании заявления будущего истца суд может обязать вероятного ответчика представить документы, касающиеся будущего дела[14]. В сравнительно-правовой литературе также обращается внимание на такой инструмент, как приказ суда на обыск (search order), существующий в рамках института обеспечения доказательств (ст. 25.1 h Правил гражданского судопроизводства Англии). Получив такой судебный акт, сторона вправе устроить обыск у другой стороны будущего спора[15]. Кроме того, по ряду исков были разработаны так называемые досудебные протоколы, устанавливающие действия, которые сторонам следует предпринять до начала производства, в том числе содержат перечни стандартных документов по делу, которые сторона вправе потребовать раскрыть в претензионном письме[16].

Мы привели примеры того, каким образом решается информационная проблема в США и Англии для того, чтобы можно было лучше видеть тот контраст, который эти процессуальные модели имеют с континентальными. Ясно понимая, что рецепция этих способов решения проблемы невозможна, мы тем не менее всегда должны держать в уме, что исторически сложившиеся на европейском континенте модели процесса не являются единственно возможными, самодовлеющими. То решение информационной проблемы, которое найдено в странах общего права, со всеми его достоинствами и недостатками, их модель раскрытия доказательств будет для нас диалектической противоположностью тех вариантов, которые были найдены в странах романо-германской правовой семьи. Противоположности, как известно, на определенном витке спирали истории, могут быть сведены к единству.

§ 2. Способы решения информационной проблемы в странах гражданского права

Как мы уже отмечали, можно говорить о трех основных инструментах, использование которых способно помочь решить информационную проблему. Это институт истребования доказательств у стороны спора или третьих лиц, это допрос стороны спора и это разные варианты перераспределения бремени доказывания. Первые два инструмента существуют как минимум со времен романо-канонического процесса. Нам представляется полезным обратиться к истории появления и развития этих двух институтов процессуального права в контексте именно информационной проблемы.

Во-первых, в романо-каноническом процессе предъявление иска предполагало понимание того, какое право защищает истец и какие факты он приводит в обоснование своих требований. В рамках первого заседания решался вопрос о контестации спора, для чего необходимо было выяснить, оспаривает ответчик иск по существу или нет. Встречный иск, а также эксцепции, препятствующие рассмотрению дела, ответчик обязан был заявить на этой стадии. На этом этапе стороны были вправе допросить друг друга по вопросам фактического основания иска или эксцепций. Делалось это посредством письменных вопросников (interrogationes), которые адресовались сопернику через суд. Отвечать на вопросы сторона была обязана, но в контексте того, признает она факты, утверждаемые соперником или нет (т. е. факты нужно было знать и утверждать, чего сторона, несущая информационный риск, зачастую сделать не способна). Сообщать о новых фактах или доказательствах, тем более свидетельствующих против себя и в пользу оппонента, стороны были не обязаны. Заканчивался этот этап процесса торжественной контестацией спора и принесением клятвы о добросовестном ведении дела (истец что ищет, ответчик (если он защищается), что защищается добросовестно)[17]. Кроме того, в качестве исключения (в делах, подсудных церковным судам, или при совершении некоторых процессуальных действий), суд мог потребовать от стороны принести присягу в том, что он говорит истину (iuramentum veritatis или de veritate dicenda) или в том, что действует без обмана (iuramentum de malitia)[18].

В качестве доказательства имелась возможность прибегнуть к различного рода клятвам. Например, когда сторона предлагает своему оппоненту дать клятву в существовании или отсутствии факта, или даже разрешить все дело на ее основании (решительная клятва).

Таким образом, в арсенале сторон была возможность выяснить мнение процессуального оппонента по фактам дела, но в весьма ограниченном масштабе. Сторона процесса не могла выступать свидетелем. Средневековая максима nemo testis in causa propria прямо запрещала свидетельские показания сторон спора.

Кроме того, определенную гарантию давало принесение присяги о добросовестном ведении дела. При отсутствии иных доказательств факт мог быть установлен или даже все дело могло быть разрешено на основании клятвы.

Итак, романо-канонический гражданский процесс довольно слабо был оснащен в плане возможности получения информации о фактах, о которых сторона не осведомлена, а также доказательств, удерживаемых соперником. Следовательно, информационная проблема в нем практически никак не решалась.

Объяснить это можно в том числе числе следующим. Считается, что в романо-каноническом процессе действовал принцип nemo tenetur edere contra se (никто не обязан доказывать против себя)[19]. Его содержание сводится к тому, что никто не обязан предоставлять сопернику средства для победы над собой. Эта мысль о том, что процесс есть подобие войны, а на войне никто не делится своим оружием с соперником, очень вероятно, действительно, имеет древнее происхождение. Если судебный процесс представлялся в качестве организованного поединка, ритуального замещения вооруженного столкновения (популярность ордалий и поединков как процессуальных средств разрешения спора стала снижаться только в XIII в.), то ничего удивительного в этой максиме мы не увидим.

Такое представление о гражданском процессе было преодолено только в Новое время, с возникновением идеи следственного гражданского процесса (в России – Воинский устав 1716 г. Петра I, в Пруссии – Общий судебный устав 1781 г.) и появлением социальной модели процесса в Австрии в конце XIX в.

Интересно, что указанная максима, по всей видимости, был выведена средневековыми глоссаторами из небольшого фрагмента, содержащегося в IV Книге Кодекса Юстиниана, титул XX, фр. 7: «Чрезмерно требовать, чтобы противная сторона должна быть принуждена представить лиц, которыми было совершено дело. Посему пойми, что ты сам должен представлять по делу свои доказательства, а противников твоих нельзя обязать давать их против себя»[20].

Предметом дискуссии также служил отрывок из этой же книги IV, титул XXI, фр.22: Illi autem codices vel instrumenta exhibere cogantur, qui et testimonium contra aliquem dicere coguntur[21].

Юристы болонской школы (Pacianus, Baldus) из этих отрывков выводили правило reus non tenetur edere sua instrumenta actori[22]. В свою очередь, на юге Франции юристы считали возможным истребование судом документов у стороны спора. Церковные суды по семейным и религиозным спорам тоже исходили из такой возможности[23].

Что касается вопроса о получении информации непосредственно от оппонента спора, то развитие правил о доказательственном значении объяснений сторон со временем (в XIX в.) привело к возможности допроса сторон, но не в качестве свидетелей, а в другой форме. В итоге появились две действующие сегодня модели такого допроса: австро-немецкая и французская.

Для австро-немецкой модели характерно следующее. Есть два способа получения от сторон информации о фактах:

1) опрос судом стороны, направленный на прояснение ее утверждений о фактах и выяснение наличия у стороны доказательств. Для проведения опроса суд может обязать сторону явиться лично (ст. 182–183 ГПК Австрии). Доказательственного значения этот опрос не имеет, у него иные цели;

2) допрос судом стороны с целью получения доказательственной информации о фактах (Parteivernehmung). Такой допрос возможен как под присягой – с уголовной ответственностью за нарушение присяги, так и без принесения присяги (ст. ст.376–383 ГПК Австрии). Сначала суд допрашивает стороны без присяги, а затем, если суд считает это необходимым, предлагает им допрос под присягой. Сторона вправе отказаться как от бесприсяжного допроса, так и от допроса под присягой. Отказ стороны суд учитывает при оценке доказательств.

Эти два способа были закреплены сначала в ГПК Австрии, а в 1933 г. аналогичные способы были закреплены в ГПК Германии. Однако в Германии формулировки правил допроса несколько отличаются от австрийских. Так, ст. 445 ГПК Германии предусматривает, что любая сторона, которая не предоставила в полной мере доказательства в порядке выполнения своего бремени доказывания, может предложить предоставить доказательства, подав ходатайство о допросе оппонента относительно фактов, подлежащих доказыванию. Таким образом, допрос оппонента может быть средством доказывания для стороны процесса. Отказ оппонента от допроса в соответствии со ст. 446 ГПК Германии учитывается судом при оценке доказательств. При этом интересна формулировка данной статьи: суд учитывает отказ дать показания «по своему усмотрению и убеждению, принимая во внимание общую фактическую ситуацию и, в частности, основания, указанные в отказе, независимо от того, намерен ли он считать доказанными предполагаемые факты»[24].

Суд также может вызвать сторону или обеих сторон для допроса ex officio, если он считает, что других средств доказывания недостаточно для установления истинности или ложности утверждений о фактах. Если бесприсяжного допроса недостаточно, суд может назначить допрос стороны под присягой. Отказ от такого допроса или неявка на него оценивается судом по правилам указанной ст. 446 ГПК Германии.

Французская модель, принятая также в Италии, предлагает один вариант допроса сторон, который одновременно используется и для прояснения утверждений о фактах и доказательствах и для получения их объяснений, служащих средством доказывания (правда они наделяются минимальной доказательственной силой) – comparution personelle. Допрос ведется в присутствии всех сторон и их адвокатов. Сторона должна лично явиться и лично отвечать на вопросы суда. Адвокаты сторон вправе передать в письменной форме свои вопросы для допрашиваемой стороны. В случае отказа отвечать или неявки на допрос суд может это оценить по своему усмотрению. Если же суд принимает показание стороны в качестве доказательства, то оно расценивается как начало письменного доказательства, т. е. у такого доказательства самая низкая доказательственная сила (ст. 184–198 ГПК Франции).

Отличие от австро-немецкой модели заключается не только в том, что не делается различие между двумя видами допроса и в том, что стороны не допрашиваются под присягой, но и в том, что законом регулируется доказательственная сила показаний сторон.

Как мы видим, российская модель получения объяснений сторон весьма напоминает французскую. В сравнении с австро-немецкой, она способна в меньшей степени повлиять на решение информационной проблемы. Следует также помнить, что в австрийском и немецком процессе имеются нормы, устанавливающие обязанность сторон говорить правду. Такой нормы не имеется ни во французском, ни в итальянском, ни в российском праве[25].

Теперь обратимся к институту истребования доказательств. В романо-каноническом процессе он имел весьма ограниченное применение.

Несмотря на наличие максимы nemo tenetur, вопрос о возможности истребования письменных доказательств иногда в качестве исключения из общего правила решался положительно. Дело в том, что опять-же основываясь на Своде Юстиниана, в этот раз на кн. X, титуле IV Дигест «(Об иске) о предъявлении», средневековые юристы пришли к мнению, что истребовать у соперника можно документ, являющийся общим для обеих сторон. Современные модели института истребования доказательств в европейских странах романо-германской правовой семьи – прямые наследники римских исков о предъявлении (actio ad exhibendum). Можно даже сказать, что истребование доказательств у оппонента или постороннего лица мыслилось как предъявление самостоятельного иска внутри другого процесса.

Ознакомление с обозначенным титулом Дигест, конструкцией иска о предъявлении, позволяет понять родство этих юридических конструкций. Позволим себе несколько цитат из титула IV кн. X Дигест[26].

X.IV.2. «Предъявление» означает предъявить вещь публично, чтобы тому, кто предъявляет требование, была предоставлена возможность осуществить свое требование.

X.IV.3. При этом иске истец должен знать (о вещи) всё и сообщить признаки вещи, о которой предъявлен иск. Предъявление иска о предъявлении не рассматривается как утверждение предъявляющего иск, что он собственник, и предъявляющий иск не должен доказывать этого, так как существуют многие основания для начала иска о предъявлении… Иск же этот является личным и подходит тому, кто собирается затевать тяжбу о вещи путем любого (вида) вещного иска… Также если я хочу выбрать раба или любую другую вещь, в выборе которой мне было отказано (по завещанию), то понятно, что я могу внести иск о предъявлении, чтобы когда (все вещи) будут предъявлены, я мог истребовать (выбранную вещь)… Если кто-либо хочет предъявить ноксальный иск, то ему необходим иск о предъявлении; ибо как быть, если <собственник готов к защите, но истец> не может определить (кто из рабов причинил ему ущерб), если (рабы) не присутствуют, <так как он не знает (причинившего вред) раба или не удержал в памяти его имени>. Не является ли справедливым предъявить ему всех рабов, чтобы он установил, какой раб причинил ущерб? Так должно происходить, если этого требуют обстоятельства дела, чтобы после осмотра рабов указать того, о чьей личной вине подается иск… <Надо знать, что не только упомянутым нами лицам принадлежит иск о предъявлении, но и тому, кто имеет интерес в предъявлении. Судья должен выяснить суммарным образом, имеет ли (данное лицо) интерес, а не вопрос о принадлежности ему вещи, – и либо приказать предъявить, либо отказать, если нет никакого интереса>… судья (при рассмотрении иска) о предъявлении расследует (обстоятельства дела) только на предмет того, насколько (у истца) законные и весомые основания (иска)[27], по которым он желает, чтобы (вещь) была ему предъявлена… Это разбирает Юлиан. Он говорит, что раб моей жены вел мои счета и эти счета находятся в твоем владении; я требую их предъявления. Юлиан говорит, что если эти счета написаны на моей бумаге, то этот иск имеет место, так как я могу их виндицировать. Но если бумага не была моей и, следовательно, я не могу ее виндицировать, то я не могу и предъявлять требования о предъявлении. Нужно знать, что этот иск может быть предъявлен к владельцу: не только к тому, кто владеет цивильным образом, но и к тем, кто владеет естественным образом.

Из этих отрывков (мы привели только небольшую часть титула IV кн. X Дигест) можно понять конструкцию иска о предъявлении и мотивы, по которым средневековые юристы отождествили требование стороны спора о предъявлении документа с этим иском. Также понятно, что если заявитель требования не был (со) собственником документа, то в удовлетворении такого требования могло быть отказано.

Следует обратить внимание на то, что в Средние века Институции Гая не были известны, представления о формулярном процессе были весьма туманными. Как установили позднейшие исследования романистов, в формулярном процессе иск ad exhibendum был развит преторским правом и превратился по своей сути в процессуальные средства истребования доказательств у стороны спора – разного вида интердикты и иски in factum[28]. Право времен Юстиниана, по всей видимости, исходило из того, что судья вправе истребовать у стороны любое письменное и вещественное доказательство без каких либо ограничений[29]. Однако, как уже было отмечено, те отрывки из Свода Юстиниана, которые комментировались юристами в Средние века, понимались ими по-своему.