Миры права в теории и практике сравнительного правоведения. Том 1

Вместе с тем усугубляются многие порочные практики прошлого.

Как и прежде, многие российские государственные органы, публичные компании, должностные лица и граждане высокомерно отказываются от ведения дел в международных и зарубежных судах.

В качестве примера приведу решение Суда Европейского Союза по делу Польша против Комиссии Европейского Союза от 10.09.2019 № T-883/16[39], которое признало недействующим решение Комиссии от 28 октября 2016 г. в связи с нарушением принципа энергетической солидарности, закрепленного статьей 194(1) Договора о функционировании Европейского Союза (Treaty on the Functioning of the European Union). Фактическим следствием этого решения стало существенное (на 50 %) сокращение допустимых объемов экспорта российского газа через магистральный газопровод «Северный поток-2». Учитывая особую значимость для России этого судебного дела, следовала ожидать энергичных действий по защите ее национальных интересов. Но ничего предпринято не было.

В рассмотрении дела на стороне Истца участвовали представители Литвы и Латвии, на стороне Ответчика – только представители Германии, что создавало явный перевес одной из сторон спора. В такой ситуации Министерство иностранных дел России было обязано предпринять все усилия к тому, чтобы в рассмотрении указанного дела участвовали представители не только Германии, но и других государств, заинтересованных в реализации проекта «Северный поток-2. Но оно не позаботилось об этом.

Не проявили какой-либо заботы о защите своих интересах ПАО «Газпром» и ООО «Газпром экспорт». Они были обязаны представить письменное обоснование своей правовой позиции. Но этого не было сделано, что позволило Суду на основе доводов Истца и третьих лиц, выступавших на его стороне, весьма произвольно интерпретировать факты, связанные с реализацией «Северного потока-2».

Во многих судебных делах российские организации и предприятия, должностные лица и граждане, добившись положительного результата в первых инстанциях, забывают о необходимости не только мониторинга состояния дел, но и укрепления и развития своих правовых позиций.

В качестве примера такой пассивности можно привести указанное дело «Юкоса». Добившись в суде первой инстанции отмены арбитражного решения, Российская Федерация проиграла пересмотр дела в Апелляционном суде Гааги, который состоялся 18 февраля 2020 г.[40]

По тексту решения Апелляционного суда Гааги сложно судить о качестве правовой защиты Российской Федерации, но тем не менее обращают внимание слабое обоснование ее правовых позиций, в том числе по ключевому вопросу об отсутствии юрисдикции Постоянной палаты третейского суда; недостаточность представленных доказательств, подтверждающих российское происхождение инвестиций; и что было самым главным для этой стадии судопроизводства – Суду не были представлены доводы о недопустимости исполнения арбитражного решения в связи с нарушением принципов публичной политики Нидерландов. А ведь именно это по законодательству Нидерландов является основанием для отказа в признании и исполнении решений третейских судов.

Другая, не менее распространенная крайность: российские государственные органы и должностные лица нередко ведут за себя за рубежом как «слон в посудной лавке». В качестве примера можно привести Федеральную антимонопольную службу, которая рассылает многочисленные запросы иностранным компаниям о предоставлении информации по антимонопольным делам, не обращая внимания на те требования, которые установлены законодательством страны их пребывания. В частности, в Швейцарии такие запросы могут передаваться и исполняться только через уполномоченные государственные органы. Неисполнение такого требования, согласно статьи 271.1 Уголовного кодекса Швейцарии, влечет уголовную ответственность за действия, совершаемые на территории Швейцарии по поручению иностранного государства без законных на то оснований (actes exécutés sans droit).

Конечно, одной из причин таких ошибочных действий Федеральной антимонопольной службы, других федеральных ведомств является хроническое бездействие либо недостаточность усилий Министерства иностранных дел РФ.

А ведь были другие времена и другие дипломаты, такие как министр иностранных дел А. М. Горчаков, который, по свидетельству Ф. И. Тютчева, «всю Европу переспорить мог»[41]. В этой стихотворной строке – не только признание заслуг А. М. Горчакова в защите интересов и восстановлении позиций России после поражения в Крымской войне (1853–1956 гг.), но и восхищение его блистательными выступлениями; искусно проведенными переговорами с представителями других государств; образцовыми дипломатическими нотами, основанными на тщательно выверенных фактах и неопровержимых правовых доказательствах.

Такие средства, а не угрозы и бесконечные публичные дискуссии для внутренне-медийного потребления должны применяться и в наши дни для защиты интересов Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан за рубежом.

Но этого не происходит.

МИД России, в отличие от аналогичных ведомств большей части других государств, озабочен в основном «обслуживанием» высокопоставленных российских чиновников за рубежом. Трогательная забота. Но было бы лучше, если бы МИД помогал представителям России, в том числе в Венецианской комиссии, осваивать иностранные языки, на что было обращено внимание в материале «Трудности перевода. Как европейская комиссия принимала решение по крымскому референдуму», опубликованном 18 апреля 2014 г. в «Российской газете»[42].

Впрочем, следует сказать, что такая картина типична для всей вертикали российского «присутствия» за рубежом – Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, российских предприятий, организаций и граждан, поскольку осуществляемая ими внешнеэкономическая и иная деятельность находится в основном в руках людей, имеющих смутное представление о международном и зарубежном праве.

Безусловно, российские юристы потенциально могут освоить сложные юридические вопросы, не связанные с российским правом. Но на это, как правило, нет времени и желания. Поэтому свое невежество они самоуверенно прикрывают безапелляционностью суждений и безграничностью нелепых фантазий.

В качестве примера таких фантазий можно привести нередко звучавшие предложения российских юристов «идти» в Европейский суд по правам человека и там оспаривать решения Спортивного арбитражного суда об отстранении наших спортсменов от участия в Олимпийских играх. При этом их совершенно не заботило, что такие вопросы не входят в компетенцию Европейского суда по правам человека и что исходом таких обращений могло быть только привлечение к ответственности Российской Федерации, а не восстановление нарушенных прав спортсменов.

Другая крайность – российские предприниматели и юристы нередко отказываются от средств судебной защиты либо оспаривания судебных решений, в том числе международных арбитражных (третейских) трибуналов. В частности, речь идет о решениях Лондонского международного арбитражного суда, которые, согласно Закону Соединенного Королевства «Об арбитраже» 1996 г., могут быть оспорены в Высоком суде Англии и Уэльса. Но о такой возможности многие российские организации и граждане не знают, руководствуясь только Правилами Лондонского международного арбитражного суда, которые, естественно, не копируют и не должны копировать нормы действующего законодательства.

И таких примеров, по меньшей мере, «странного» восприятия зарубежного права можно привести много.

§ 3. Пути преодоления проблем

На вечный для России вопрос «Что делать?» – ответ один. Необходимы системные меры по подготовке российских правоведов, способных разъяснять содержание требований международного и зарубежного права; обеспечивать полноценное правовое сопровождение российских проектов за рубежом; осуществлять эффективную защиту Российских Федерации, российских предприятий, организаций и граждан в международных и зарубежных судах.

Такие задачи успешно решались не только в имперской, но и в советской России, в том числе во Всесоюзном институте юридических наук, ставшем одним из самых известных очагов классического российского правоведения[43]. Его традиции поддерживали и прививали своим ученикам профессора и приват-доценты императорских образовательных учреждений – Московского университета (М. Н. Гернет и Н. Н. Полянский), Санкт-Петербургского университета (Е. А. Флейшиц, П. И. Люблинский и М. М. Исаев), Санкт-Петербургского училища правоведения (С. М. Потапов).

Такие же очаги классического российского правоведения были во многих университетах – Ленинградском (А. В. Венедиктов, Я. М. Магазинер, В. К. Райхер), Казанском (Б. И. Сыромятников), Воронежском, ставшем продолжателем Юрьевского императорского университета (А. С. Невзоров, С. А. Петровский, Л. А. Шалланд) и др.

Из той блистательной плеяды дореволюционных ученых мне посчастливилось увидеть только Екатерину Абрамовну Флейшиц – выпускницу Сорбонны, первую женщину-адвоката Российской Империи, сохранявшую и в 75 лет жажду познания и бескомпромиссность в защите своих правовых позиций.

В 1963–1968 гг. у моего отца была служебная квартира непосредственно в здании Всесоюзного института юридических наук (с конца 1963 г. – ВНИИ советского законодательства) на улице Плющиха. И нередко Екатерина Абрамовна просила отца «по соседству» приютить ее с учениками, чтобы обсудить вопросы, ставшие предметом ожесточенных дискуссий.

О чем шла речь, не помню. Но часто звучавшее слово «правовед» в памяти запечатлелось. А его подлинный смысл сакрального служения праву открылся много лет спустя, когда я поступил в 1974 г. на первый курс юридического факультета МГУ, где мне посчастливилось стать учеником таких хранителей этой традиции, как Август Алексеевич Мишин, Николай Яковлевич Куприц, Валерий Дмитриевич Зорькин.

Следует сказать, что в 1970–1980 гг. такое восприятие права и особой миссии юристов прививалось во многих советских образовательных и научных центрах, хранивших завет Санкт-Петербургского Императорского училища правоведения: «Правовед, помни, что ты правовед»[44].

Это наследие необходимо возродить. И тогда вновь появятся такие великие иноки российского права, как Ф. Ф. Мартенс, А. Ф. Кони, П. Ф. Плевако, Н. П. Карабчевский, А. И. Урусов, С. С. Алексеев, В. А. Туманов, А. Л. Колодкин, блиставшие не только в России, но и на международных форумах и в зарубежных судах[45].

Следует учитывать и зарубежный опыт создания специализированных программ подготовки правоведов, в том числе Китая, власти которого финансировали обучение и стажировки китайских юристов в лучших университетах и ведущих адвокатских фирмах США, Великобритании, Франции, Германии, Японии, многих других государств.

Впервые об одной из таких программ я узнал на «Международном форуме XXI века деканов и юристов школ права», проведенном в Пекине в октябре 2010 г. в Народном университете – «кузнице» руководящих кадров Китая. А спустя несколько лет смог уже воочию убедиться в высокой эффективности таких программ, наблюдая за выступлениями и изучая материалы судебных дел с участием китайских адвокатов. Они ни в чем не уступали своим учителям. Более того, иногда создавалось впечатление, что они превосходят их.

Меры по восстановлению и развитию научно-прикладного наследия отечественного правоведения, использованию зарубежного опыта, безусловно, не позволят полностью исключить необходимость обращения к адвокатам (специалистам) других государств. Но, по крайней мере, они помогут оценивать качество предоставляемых ими юридических услуг.

В настоящее время российские государственные органы, крупные коммерческие структуры, общественные объединения ограничиваются общением с очень узким кругом русскоязычных юристов, которые постоянно пребывают «в поле зрения» российских чиновников и предпринимателей.

Само по себе такое обстоятельство не подтверждает высокой квалификации зарубежных юристов, но может свидетельствовать о возможном конфликте интересов или «особых» отношениях с другими участниками правовых отношений, что исключает полноценную правовую защиту.

Еще одна проблема – российские участники третейских (арбитражных) разбирательств часто вступают в процесс, не проверяя либо безропотно соглашаясь с кандидатурами третейских судей (арбитров), что изначально обрекает их «на заклание». Так было, например, в Лозаннском арбитражном спортивном суде при рассмотрении дел российских спортсменов, что отмечалось мною в статье «Нулевая защита». Такая же ситуация складывается практически во всех не только третейских, но и в других судах.

К этой теме мы еще вернемся. А сейчас перейдем на следующую ступень.

Глава вторая

Познание источников правовой информации

§ 1. Мифы и искаженные представления о зарубежном праве

Право существует в трех основных отражениях:

– в законодательных и иных нормативных правовых актах, раскрывающих Слово, а не безликую «букву» права;

– в общественном, групповом, индивидуальном сознании, познающем Дух и внутреннее содержание права;

– в общественных отношениях, в которых право обретает жизнь.

В праве, как и в мире Священного писания[46], «вначале было Слово». Поэтому изучение юридических текстов всегда предполагает последовательное изучение каждого из Слов и их структурных сочетаний.

Такую задачу нередко сложно осуществить, поскольку Слово права погребено под грудами книжных текстов, теряется в безбрежных информационных потоках, искажается ложными либо поверхностными суждениями и мифами.

1. Наиболее распространенным является миф о возможности познания зарубежного права по аналогии либо созвучности правовых конструкций и норм.

Чаще всего он является следствием незнания иностранных языков либо нежелания заниматься изнуряющим поиском достоверной правовой информации. Проще оставаться в плену иллюзий, что ничего принципиально нового в праве нет и что любые правовые явления можно объяснять по аналогии с отечественным правом.

Но любое внешнее сходство между правовыми явлениями разных традиций обманчиво, поскольку право кроется в деталях, особенностях звучания, в оттенках образов, присущих только той системе правовых и языковых координат, в которых они рождены.

Познанию права препятствует незнание либо недостаточное владение языком, на котором составлены юридические тексты. Определенную помощь оказывают переводы. Но проблема в том, что они редко бывают качественными. Для хорошего перевода требуется знание не только языка нормативного акта, но и тех особенностей правовых систем, в которых он действует. Специалистов, способных к выполнению таких работ немного, и с каждым годом их становится все меньше, в чем убеждает постоянно увеличивающийся поток негодных переводов международных и зарубежных правовых актов, размещенных на официальных сайтах международных организаций и российских министерств и ведомств.

Следует сказать, что иногда предпринимаются попытки исправить положение дел. Так, на сайте Министерства финансов Российской Федерации размещен документ под названием «Основные принципы перевода на русский язык международных стандартов, применяемых в аудиторской деятельности на территории Российской Федерации», который требует, чтобы «после изучения текста международных стандартов на русском языке заинтересованный квалифицированный пользователь получил представление о содержании и смысле международных стандартов такое же, как после изучения оригинального текста международных стандартов» (пункт 4)[47].

Правильно. Но, как говорил Ходжа Насреддин, «сколько ни говори слово «халва», во рту слаще не станет». Поэтому на том же сайте Министерства финансов можно найти множество образцов неудачных либо негодных переводов, например, разъясняющих «заинтересованным квалифицированным пользователям», что существуют «явно указанные» условия договоров»; что есть договоры, «выпущенные» и «удерживаемые» организацией[48]; что организация должна учитывать условия договоров, а также все «уместные» факты и обстоятельства[49]; что информация, раскрываемая организацией, должна позволить «пользователям ее финансовой отчетности оценить характер и финансовое влияние, оказываемое видами деятельности, которые осуществляет организация, а также разновидностями экономических условий, в которых она действует»…[50]

Слова – понятны; содержание – не очень. И такую оценку можно дать большей части официально изданных переводов международно-правовых актов, которые де юре являются частью правовой системы РФ.

Проблема еще более усугубляется из-за непрерывно чередующихся процессов отмены, устаревания и обновления нормативных правовых актов, что могу подтвердить, как составитель и один из авторов значительного числа книг, изданных в России и за рубежом с переводами актов международного права и права иностранных государств[51].

Такая нестабильность правового регулирования диктует необходимость тщательной проверки переводов на предмет их соответствия действующим редакциям нормативных правовых актов (с учетом всех изменений и дополнений) на языке оригинала в постоянно обновляемых официальных электронных ресурсах правовой информации. Для такой проверки знание соответствующего языка не всегда требуется. Можно установить содержание нормативных правовых актов, владея родственным языком. Так, знание русского дает возможность работать с текстами правовых документов, составленными на других славянских языках. Знание французского облегчает изучение нормативных актов на испанском, португальском, итальянском. Несомненно, требуются общее представление о присущих им лексических особенностях, работа со словарями и справочными изданиями. Такие источники можно найти в открытом доступе в информационных сетях. Конечно, такой формат исследований требует значительных усилий по освоению дополнительной литературы, тщательной проверке полученных результатов, привлечению, при необходимости, экспертов. Но это – единственный путь к расширению границ познания права, о чем сужу не только по собственному опыту, но и по примеру своих учителей, великих компаративистов ХХ века – Августа Алексеевича Мишина, Владимира Александровича Туманова, Олега Андреевича Жидкова, Виктора Кнаппа, Гарольда Бермана, Альберта Блаустайна.

Конечно, на неведомой земле права (terra incognita iure) риск совершения ошибок многократно возрастает.

«Камнем преткновения» может стать любая лексическая или смысловая деталь, превратное восприятие которой ведет к неверным, а иногда к нелепым ошибкам. В качестве примера можно указать английское слово «Dutch», которое в переводе на русский означает «голландский», но по созвучности во многих отечественных работах переводилось как «датский».

Еще чаще ошибки совершаются при определении содержания чужеродных правовых конструкций, например, конституционных жалоб (verfassungsbeschwerde) в праве Германии либо правозащитных процедур ампаро (recurso de amparo), укоренившихся в странах Латинской Америки.

Заключая этот сюжет, отметим, что компаративист должен объек-

тивно оценивать свои возможности в познании неведомой земли права и не браться за решение тех практических или теоретических задач, которые ему не подвластны в силу незнания языка права или непонимания особенностей правового регулирования в технологически сложно организованных сферах рынка ценных бумаг, банковского дела, налогового администрирования и т. д.

2. Существует множество мифов и заблуждений, касающихся иерархической соподчиненности источников зарубежного права.

Во многих российских учебниках по теории государства и права, конституционному праву зарубежных государств, сравнительному правоведению содержится в корне неверное утверждение, что основным источником национальных правовых систем, развивающихся в русле общего права (Великобритании, США, Канады, Австралии и др.), являются судебные прецеденты.

Изначально и на протяжении всей многовековой истории общего права основным его источником была воля верховной государственной власти.

В Англии и сформированных на ее основе государственных образованиях (Великобритании, Британской Империи, Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии) верховная власть принадлежала сперва королю, потом (начиная с середины XVIII в.) – совместно королю и парламенту, а в наши дни практически безраздельно – Парламенту и формируемому им Правительству. Именно их акты определяли и продолжают определять основы государственного и общественного устройства страны.

Все остальные источники права, в том числе судебные прецеденты, всегда имели второстепенное или локальное значение. Только законы (акты, статуты) Парламента могут изменять неписанную конституцию Соединенного Королевства и регулировать практически любые вопросы государственной и общественной жизни.

В истории Англии (Великобритании, Соединенного Королевства) ветхозаветной «эпохи» судей не было. Да, были попытки оспорить волю верховной власти, но с такими судьями жестоко расправлялись. Достаточно вспомнить судьбу великого правоведа, лорда-канцлера Англии Томаса Мора, казненного в 1535 г. за отказ признать короля Генриха VIII главой церкви Англии.

Британские суды не могут признать закон, принятый Парламентом, неконституционным, они ограничены в свободе толкования законодательных норм.

Роль судов становится более заметной только в тех странах общего права, в том числе в США, Австралии, Канаде, Ирландии, где есть конституции и судьи обладают правом не только их толкования, но и отказа от применения законодательных и иных актов, противоречащих конституционным нормам. При этом отметим, что такой возможностью они пользуются с предельной осторожностью, чтобы не вызвать ответный удар «политических» ветвей властей.

Примечательна в этой связи следующая история. За полтора года (с января 1935 г. по май 1936 г.) Верховный суд США признал неконституционными 11 федеральных законов, принятых в рамках «Нового курса», проводимого Президентом Ф. Д. Рузвельтом с целью преодоления Великой депрессии[52].

Дальнейшее противостояние с Верховным судом США грозило провалом всех инициатив федеральной исполнительной власти. И тогда Президент нанес упреждающий удар, инициировав в феврале 1937 г. внесение в Конгресс США законопроекта, который предусматривал существенное расширение численного состава Верховного суда[53]. Такая мера давала возможность сломить его сопротивление, добившись численного перевеса за счет новых судей, более приверженных курсу реформ. После ожесточенных дискуссий Конгресс США отклонил законопроект. Состав Суда остался прежним (9 судей). Но сама угроза была столь явной, что Верховный суд США, по меньшей мере морально, был сломлен и больше не препятствовал реализации антикризисных мер Президента США.

Верховенство законов в странах общего права неоспоримо. Следовательно, решение теоретических и прикладных сравнительно-правовых задач должно начинаться не с изучения судебных прецедентов, правовых обычаев и доктрин, к чему нередко призывают российские ученые, а с исследования источников статутного права – законодательства и принятых в его развитие ведомственных, региональных, муниципальных, иных нормативных правовых актов.

Такой путь познания общего права полностью совпадает с алгоритмом исследования романо-германского, скандинавского, латиноамериканского, славянского права.

Иные подходы необходимы при изучении права ряда исламских государств – Саудовской Аравии и Ирана, которые признают приоритет Корана и сунны пророка Мухаммада над всеми актами светской власти. Особые методологические приемы требуются и для познания некоторых идеологических правовых систем (Кубы, Вьетнама, отчасти Китая), в которых основные рычаги управления принадлежат правящим коммунистическим или социалистическим партиям.

3. Познанию права препятствует миф или заблуждение о возможности несистемной оценки нормативных правовых актов.

Речь идет не только о Конституции США 1787 г. и многих других основных законах, текстуальный анализ которых дает неполное либо иллюзорное представление об их содержании. Для их познания необходимо обращение, по меньшей мере, к актам органов конституционного надзора либо к доктринальным комментариям.

Есть и существенно более сложные конструкции. Так, например, Путеводитель по законодательству Франции (Le guide de légistique), изданный в 2017 г. Генеральным секретариатом Правительства и Государственным Советом Франции[54], выделяет так называемый «конституционный блок» (bloc de constitutionnalité), который имеет приоритет перед всеми иными актами и включает множество иных источников, которые мы подробно рассмотрим в разделе, посвященном правовой системе Франции.

Еще более сложная композиция нормативно-правовой материи сложилась в исламских странах, что требует углубленного ее познания, в том числе в системе координат шариата.