скачать книгу бесплатно
Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 1
Дина Павловна Стригунова
Целью настоящей работы является анализ актуальных проблем правового регулирования международных коммерческих договоров, современных тенденций и перспектив развития их правового регулирования, а также выработка основных предложений по его совершенствованию прежде всего в рамках Евразийского экономического союза.
Настоящее издание рекомендовано научным работникам, практикующим юристам, преподавателям, аспирантам, студентам и другим лицам, интересующимся проблемами правового регулирования международных коммерческих договоров.
Дина Стригунова
Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 1
Моим любимым родителям и наставникам с благодарностью
To my beloved parents and mentors with gratitude
D.P. Strigunova
LEGAL REGULATION OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS
Monograph
Volume 1
Moscow
YUSTITSINFORM
Strigunova D.P.
Legal regulation of international commercial contracts: a monograph. In 2 vols. Volume 1. / D.P. Strigunova. – M.: Yustitsinform, 2017. – 448 p.
978-5-7205-1388-7
The aim of this work is the analysis of actual problems of legal regulation of international commercial contracts, modern trends and prospects of development of their legal regulation, as well as the development of basic proposals for its improvement, primarily within the framework of the Eurasian Economic Union.
This publication is recommended to researchers, practicing lawyers, teachers, graduate students, students and other persons interested in the problems of the legal regulation of international commercial contracts.
Keywords: international commercial contract, legal regulation of international commercial contracts, international commercial law.
© LLC «Yustitsinform», 2017
Введение
Глобальной тенденцией современного этапа развития мировой экономики является международная интеграция, которая представляет собой движение к экономическому, валютно-финансовому, научно-техническому, информационному, правовому и политическому объединению, реализуемому посредством международного сотрудничества государств[1 - ЕврАзЭС и ЕС: тенденции взаимодействия в условиях глобализации. Экономико-правовые и валютно-финансовые аспекты / С.Н. Белоусов, А.В. Голубев, С.Г. Корнилович, Ю.В. Мишальченко, С.Л. Ткаченко. СПб.: Изд-во СПбЭ-ТУ «ЛЭТИ», 2013. – С. 5.]. Указанная интеграция затрагивает сферу международного коммерческого оборота, характеризующуюся постоянным расширением областей экономики, в которых осуществляется международная предпринимательская деятельность, и, следовательно, увеличением количества и разнообразия заключаемых здесь международных коммерческих договоров.
Одной из форм международной экономической интеграции является Евразийский экономический союз (ЕАЭС)[2 - Договор о Евразийском экономическом союзе (г. Астана, 29 мая 2014 г.) (в ред. от 8 мая 2015 г.) // Официальный интернет-портал правовой информации // Режим доступа: URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 1 декабря 2016 г.).], участницей которого является Российская Федерация. Тенденции глобализации, ускорения и углубления интернационализации экономики, взаимодействия и взаимовлияния государств[3 - Унификация и гармонизация в международном частном праве. Вопросы теории и практики: монография /Отв. ред. Г.К. Дмитриева, М.В. Мажорина. М.: Норма: ИНФРА-М, 2016. – С. 9.] обусловливают необходимость развития правового регулирования международных коммерческих договоров, которые смогут удовлетворять потребности участников международных коммерческих договоров, происходящих из различных государств. В рамках участия РФ в ЕАЭС и необходимости поддержания и укрепления связей внутри данной международной организации региональной экономической интеграции видятся актуальными совершенствование правового регулирования международных коммерческих договоров, заключаемых между участниками, происходящими из стран ЕАЭС, а также возможная унификация и гармонизация и их законодательства в целях упрощения правового регулирования международных коммерческих договоров, заключаемых как внутри ЕАЭС, так и за его пределами.
Глава 1
Международный коммерческий договор как разновидность гражданско-правовой сделки
§ 1. Понятие и признаки международного коммерческого договора
Основным юридическим средством взаимодействия участников коммерческого оборота выступает гражданско-правовой договор. В сфере международного коммерческого оборота гражданско-правовой договор приобретает черты международного коммерческого договора. Международные коммерческие договоры опосредуют международную предпринимательскую деятельность сторон и отличаются от аналогичных внутренних сделок, а также сделок, которые хотя и осложнены иностранным элементом, но заключаются с участием потребителя.
До настоящего времени унифицированное международное правовое определение международного коммерческого договора отсутствует. За исключением договора международной купли-продажи товаров, договоров международного финансового лизинга и некоторых других международное материальное регулирование международных коммерческих договоров осуществляется не с помощью норм международных конвенций, а с помощью средств негосударственного регулирования, наиболее авторитетным и широко применяемым из которых являются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА[4 - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013 //СПС «Консультант Плюс».]. Однако определение международного коммерческого договора в них отсутствует.
На сегодняшний день, пожалуй, единственным международным нормативным актом рекомендательного характера, из содержания норм которого можно вывести определение международного коммерческого договора, являются Гаагские принципы по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г.[5 - The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (Approved 19.03.2015) // Режим доступа: URL: https://www.hcch.net/en/ instruments/conventions/full-text/?cid=135#text. (Дата обращения: 22 декабря 2016 г.).], разработанные Гаагской конференцией по международному частному праву[6 - Первые разработки данного документа появились в 2006 г.]. В данном документе, с одной стороны, раскрывается понятие коммерческого характера рассматриваемого договора, который проявляется в том, что каждая из его сторон действует в порядке своей торговой или профессиональной деятельности (п. 1 ст. 1 Принципов). С другой стороны, его нормы позволяют сформулировать определение международного коммерческого договора в так называемой «негативной» форме, поскольку договор признается таковым, если только каждая из сторон не имеет своего обзаведения (establishment) в одном и том же государстве и если отношения сторон и все другие относящиеся к ним элементы не связаны с одним государством (п. 2 ст. 1 Принципов). Данное определение может быть принято во внимание при формулировании собственного определения международного коммерческого договора.
Полагаем, что определение понятия «международный коммерческий договор» должно строиться в следующей последовательности: договор – коммерческий договор – международный коммерческий договор.
Как известно, договор является разновидностью сделки. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ)[7 - Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон РФ № 51-ФЗ от 30 ноября 1994 г. (в ред. ФЗ № 354-ФЗ от 3 июля 2016 г) //СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.]). Сделка выражает волю одного, двух или более лиц. В последних двух случаях сделка признается договором, то есть соглашением.
В понимании договора еще римское право позволяло рассматривать его с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как непосредственно правоотношение, как форму, которую принимает правоотношение. Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и в гражданских кодексах других стран[8 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. 2-е изд. М.: Статут, 2005. – С. 14–15.].
Определение договора как соглашения двух или более лиц, направленного на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, содержится в гражданском законодательстве ряда государств романо-германской правовой семьи (например, ст. 1101 Французского ражданского кодекса (далее – ФГК)[9 - Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21 марта 1804 г. / Пер. с фр. В.Н. Захватаева М.: Инфотропик Медиа, 2012.], ст. 213 Гражданского кодекса Нидерландов (далее – ГКН)[10 - Гражданский кодекс Нидерландов / Пер. М. Ферштман; отв. ред. Ф.Й. М. Фельдбрюгге. Лейден: Лейденский университет, 2000. Кн. 2, 3, 5–7. – С. 339.]). В Германском гражданском уложении (далее – ГГУ)[11 - Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. 4-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа, 2015.] определения договора не содержится, однако часть норм, регулирующих договоры, помещена германским законодателем в раздел «Сделки», а другая часть – в раздел «Обязательственное право». В целом, как отмечается в литературе, несмотря на различную юридическую технику, под договором в праве стран континентальной Европы понимается соглашение, направленное на установление, прекращение или изменение прав и обязанностей[12 - Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп: в 2-х т. М.: Междунар. отношения, 2008. Т. 1. – С. 495.].
Аналогичным образом понимается договор в гражданском законодательстве стран ЕАЭС, включая РФ, которые, как известно, тяготеют к романо-германской правовой семье. Соответствующие положения содержат п. 1 ст. 420 ГК РФ, а также п. 1 ст. 378 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК Казахстана) [13 - Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Принят Верховным советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 г. (с изм. от 26 июля 2016 г.) // Информационная система «Параграф» // Режим доступа: URL: http:// online.zakon.kz/Document/?doc_id=1006061 #sdoc_params (дата обращения: 23 декабря 2016 г.).], п. 1 ст. 390 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК Беларуси)[14 - Гражданский кодекс Республики Беларусь. Принят 7 декабря 1998 г. (с изм. от 23 декабря 2016 г.) //Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь//Режим доступа: URL: http://etalonline.by/?type=text®num= HK9800218#load_text_none_1_ (дата обращения: 23 декабря 2016 г.).], п. 1 ст. 436 Гражданского кодекса Республики Армения (далее – ГК Армении)[15 - Гражданский кодекс Республики Армения. Принят 5 мая 1998 г. (с изм.) // Режим доступа: URL: http://www.parliament.ann/legislation.php7ID =1556&lang=rus&sel=show (дата обращения: 23 декабря 2016 г.).], п. 1 ст. 381 Гражданского кодекса Кыргызской Республики (далее – ГК Кыргызстана)[16 - Гражданский кодекс Кыргызской Республики. Принят 8 мая 1996 г. (с изм. от 23 июля 2016 г.) // Информационная система «Параграф» // Режим доступа: URL: http://online.adviser.kg/Document/?doc_id=30212538 (дата обращения: 23 декабря 2016 г.).], построенных, как известно в соответствии с Модельным гражданским кодексом СНГ (далее – Модельный ГК СНГ)[17 - Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт Содружества Независимых Государств. Часть первая. Принят на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств 29 октября 1994 г. // Приложение к Информационному бюллетеню. Межпарламентская ассамблея государств – участников Содружества Независимых Государств. 1995. № 6. – С. 3–192.]. В соответствии с п. 1 ст. 415 последнего договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
В английском праве отсутствует легальное определение договора, указанная дефиниция выработана судебной практикой и отличается от континентальной правовой модели. Под договором здесь понимается обещание (promise) или ряд обещаний, снабженных исковой защитой. Правовая доктрина и практика Великобритании сохранили средневековую традицию в понимании договора, согласно которому он по общему правилу представляет собой правовое обещание, состоящее из оферты, акцепта и встречного удовлетворения. В других случаях указанное правовое обещание оформлено в виде «договора за печатью»[18 - Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник. – С.495.].
Английское понимание договора было воспринято в США, его определение содержится в § 1 Свода договорного права (Restatements of the Law of Contracts)[19 - Restatement (Second) of the Law of Contracts // Режим доступа: URL: www. lexinter.net/LOTWVers4/promissory_estoppel.htm (дата обращения: 29 декабря 2016 г.).]. В то же время с момента введения в действие Единообразного торгового кодекса США (далее – ЕТК США) договор стал пониматься как «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон» (п. 11 ст. 1-201)[20 - Единообразный торговый кодекс США/Пер. с англ. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996 (Серия: Современное зарубежное и международное частное право).]. Данное определение используется в сфере торгового оборота, но его появление, безусловно, свидетельствует о сближении американского права с правом стран романо-германской правовой семьи.
Таким образом, договор есть соглашение, порождающее обязательство сторон, его заключивших. В англо-американской правовой семье договор рассматривается как обещание. ЕТК США послужил основой для сближения понимания договора в англо-американской и романо-германской правовых системах.
Среди всех гражданско-правовых договоров особое значение имеют коммерческие договоры, которыми опосредуется предпринимательская деятельность их участников. В странах с дуалистической системой частного права используется понятие «торговая сделка», которое регулируются прежде всего нормами торговых кодексов (например, во Франции – Французским торговым кодексом (далее – ФТК)[21 - Коммерческий кодекс Франции / Предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В. Н. Захватаева. М.: Волтере Клувер, 2008; Коммерческий кодекс Франции (Регламентарная часть) / Предисловие, перевод с французского, комментарии и примечания В.Н. Захватаева. М.: Волтере Клувер, 2010.], в Германии – Германским торговым уложением (далее – ГТУ)[22 - Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах / Сост. В. Бергман; пер. с нем.: Е.А. Дубовицкая; науч. ред.: Т.Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтере Клувер, 2009.]). В странах с монистической системой частного права выделения торговых сделок не происходит: все сделки, включая торговые, подлежат регулированию нормами гражданского законодательства, предусматривающего обще регулирование как для торговых (коммерческих), так и для неторговых сделок (ГК Италии, Швейцарии, Нидерландов, РФ и других стран ЕАЭС). То же самое можно сказать и о правовой системе Великобритании, где отсутствует деление права на публичное и частное. В то же время в США, несмотря на отнесение торговых сделок к общей системе права, принят ЕТК США, в котором содержатся специальные нормы, посвященные регулированию торговых отношений и торговых сделок.
При определении понятия торговой сделки (фр. acte de commerce, нем. Hadelgeschaft) законодательство европейских стран исходит из двух критериев признания их коммерческого характера – объективного и субъективного. Объективный критерий используется во Франции, Бельгии, Испании и некоторых других странах. Он означает, что сделка признается торговой в связи с ее содержанием. В этой связи, например, в ФТК определяется круг сделок, притом относимых к торговым вне зависимости от того, совершаются они коммерсантами или некоммерсантами (ст. 632 и 633 ФТК). Однако объективный критерий во Франции в чистом виде не используется: к торговым сделкам отнесены также сделки, совершаемые между купцами, торговцами и банкирами (ст. 632 ФТК), чем признается субъективный критерий отнесения сделок к торговым[23 - Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник. – С. 168.].
В законодательстве Германии, наоборот, основным является субъективный критерий: в § 343 ГТУ предусмотрено, что торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, относящиеся к его коммерческой деятельности. При этом отмечено, что торговыми признаются сделки, в которых хотя бы одной стороной выступает коммерсант[24 - Торговое уложение Германии. М., 2009. – С. 196.]. Субъективный критерий признания сделки торговой дополняется в Германии объективным критерием, в соответствии с которым к торговым сделкам закон относит сделки по приобретению и перепродаже товаров и ценных бумах, страховые, банковские, транспортные, комиссионные и другие сделки[25 - Торговое уложение Германии. Комментарий к§ 1 ГТУ. М., 2009. – С. 23.].
Таким образом, торговые сделки понимаются в европейских странах довольно широко, к таковым могут быть отнесены и такие, в которых лишь один из участников является коммерсантом, а также ряд сделок, признаваемых по своему содержанию торговыми, которые могут быть совершены не-коммерсантами. В то же время по всем правовым системам сделки, заключаемые между коммерсантами, считаются торговыми (коммерческими).
Признание сделки торговой по зарубежному праву влечет ряд правовых последствий. К подобным сделкам применяются особые правила, касающиеся их заключения: в силу предписаний торгового права такие сделки совершаются в упрощенной форме; облегчается процесс их доказывания; споры из торговых сделок рассматриваются торговыми судами[26 - Кулагин М.И.Предпринимательство и право: опыт Запада. М.: Дело, 1992.– С. 75; Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник. – С. 168–169.].
В российском законодательстве термины «торговый договор» или «коммерческий договор» отсутствуют. В ст. 2 ГК РФ содержится определение предпринимательской деятельности, из которого можно вывести определение предпринимательского договора. Подобный договор может заключаться не только между предпринимателями, но и между предпринимателем, с одной стороны, и потребителем, с другой стороны. Подобное широкое определение предпринимательского договора содержится и в отечественной доктрине[27 - Напр.: Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма: Инфра-М, 2010. – С. 926.].
Термин «коммерческий» используется в отечественном гражданском законодательстве и косвенно, на наш взгляд, указывает на то, что лица, занимающиеся коммерческой деятельностью, делают это в порядке профессии. Так, в п. 1 ст. 50 ГК РФ содержится определение и проводится разграничение между коммерческими и некоммерческими организациями, из которых первые занимаются предпринимательством профессионально. Термин «коммерческий» в определении коммерческого представителя, содержащемся в п. 1 ст. 184 ГК РФ, на наш взгляд, также отражает специфику и профессионализм указанного коммерческого деятеля.
В более широком смысле используется термин «коммерческий» в Принципах УНИДРУА 2010 г. и Гаагских принципах по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. По смыслу указанных документов к коммерческим договорам отнесены здесь не только те, которые заключаются между коммерсантами, но и те, стороны которых действуют в порядке профессиональной деятельности. К последним, очевидно, могут быть отнесены договоры с адвокатами, врачами и т. д. В Комментарии к Принципам УНИДРУА 2010 г. отмечается, что «концепция “коммерческих” договоров должна пониматься широко, с тем чтобы включать не только предпринимательские сделки по поставке товаров или услуг или обмену ими, но также другие типы экономических сделок, такие как инвестиционные и / или концессионные соглашения, договоры о предоставлении профессиональных услуг»[28 - Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. – С. 2.]. Таким образом, коммерческие сделки здесь являются аналогом экономических сделок, из которых можно выделить сделки, заключаемые между коммерсантами.
С учетом изложенного выше в настоящей работе внимание сосредоточено на тех коммерческих договорах, которые заключаются между коммерсантами, т. е. лицами, самостоятельно и профессионально занимающимися предпринимательской деятельностью. Используемое нами понятие коммерческого договора является более узким по сравнению с содержащимся в отечественной доктрине понятием предпринимательского договора и понятием экономической (коммерческой) сделки, имеющим место в Принципах УНИДРУА 2010 г., и не всегда совпадает с понятием торговой сделки, используемым в зарубежном законодательстве и доктрине.
В настоящем исследовании определение коммерческого договора строится на основании субъективного критерия, который не только позволяет более точно отделить указанные сделки от потребительских и иных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, но и в целом соответствует российскому пониманию чисто коммерческих сделок, заключаемых между предпринимателями, а также имеет свои юридические последствия с точки зрения их регулирования нормами международного частного права (далее – МЧП), о чем будет сказано ниже. При этом с учетом того, что «при использовании термина “сделка” к отношениям в международной хозяйственной сфере в подавляющем большинстве случаев имеется в виду договор»[29 - Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Международные отношения, 1994. – С. 65.], основное внимание в настоящей работе сосредоточено именно на этой разновидности сделок.
Использование же термина «сделка» в международном коммерческом обороте выглядит также обоснованным, поскольку «позволяет отграничить этот частноправовой регулятор взаимоотношений сторон от международных договоров (соглашений), подписываемых государствами»[30 - Зыкин И.С. Указ. соч. – С. 268.], которые также получили широкое распространение в данной сфере. По этой же причине вместо термина «договор» в международном коммерческом обороте часто используется термин «контракт» (contract)[31 - Напр.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002.].
Таким образом, заключаемые между коммерсантами и подлежащие рассмотрению в настоящей работе договоры именуются нами коммерческими. Иные договоры, включая потребительские, исключены из дальнейшего рассмотрения.
Как уже отмечалось, в российском законодательстве определения торговой сделки и коммерческого договора как ее разновидности отсутствуют. Однако в ГК РФ содержатся положения о гражданско-правовых договорах, которые могут заключаться лишь между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, т. е. по своему содержанию и субъектам представляют собой коммерческие договоры. К таким договорам относятся: договор поставки (ст. 508), договор контрактации (ст. 535), договор коммерческой концессии (ст. 1027), договор складского хранения (ст. 907), договор страхования предпринимательских рисков (п. 2 ст. 929), договор простого товарищества (ст. 1041). Однако этими видами договоров коммерческие договоры в праве РФ не исчерпываются. К ним в случаях, когда их участниками являются предприниматели, могут быть отнесены также договор финансовой аренды (лизинга), договор перевозки груза, договор подряда, договор возмездного оказания услуг, агентский договор, договор поручения и комиссии, а также целый ряд других гражданско-правовых договоров.
В этой связи считаем возможным включить в перечень рассматриваемых в настоящей работе следующие коммерческие договоры:
а) гражданско-правовые договоры, заключаемые исключительно между коммерсантами, предусмотренные соответствующими нормами ГК РФ, которые были приведены выше;
б) гражданско-правовые договоры, которые при участии в них с обеих сторон коммерсантов приобретают характер коммерческих.
Как отмечал в свое время еще Г.Ф. Шершеневич, «отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенностях их юридической природы, а только на цели, которой они служат»[32 - Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 1. – С. 82.]. Цель коммерческих договоров – осуществление предпринимательской деятельности на профессиональной основе всеми их участниками.
Коммерческие договоры могут заключаться в пределах одного государства и являться по сути национальными, а могут иметь связь с правом двух или более государств, и тогда они именуются международными. Говоря о международном коммерческом договоре как разновидности гражданско-правовых сделок, нужно отметить, что термин «международный» применительно к сфере МЧП означает «содержащий иностранный элемент»[33 - Об этом: Ануфриева Л.П. Соотношение международного права и международного частного права: правовые категории. М.: Спарк, 2002. – С. 17.].
В советском и российском законодательстве и доктрине для обозначения коммерческих договоров, содержащих иностранный элемент, в основном использовались термин «внешнеторговая сделка» и «внешнеэкономическая сделка».
Исторически первым является термин «внешнеторговая сделка», определение которого было предложено Ю. Чельцовым в 1926 г. В соответствии с ним:
а) внешнеторговая сделка сопряжена с актом ввоза или вывоза товара;
б) контрагенты сделки принадлежат к хозяйственной сфере различных государств;
в) необходимым условием является непосредственное участие в сделке с иностранным контрагентом отечественного экспортера или импортера[34 - Челыдов Ю. Понятие внешнеторговой сделки по законодательству СССР // Революционная законность. 1926. № 15/18. – С. 17–18.].
Определение, сформулированное Ю. Чельцовым, затрагивало исключительно сделки внешнеторговой купли-продажи, что понятно, поскольку изначально указанный вид договора был единственным и продолжает до сих пор оставаться основным видом международных коммерческих договоров.
Несколько шире предлагали понимать внешнеторговую сделку Л.А. Лунц и И.С. Перетерский, относя к ним сделки с участием иностранцев, содержанием которых являлись операции по вывозу или ввозу товаров либо какие-либо подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров[35 - Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1959. – С. 45; Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М.: Спарк, 2002. – С. 446.].
Законодательное закрепление термин «внешнеторговая сделка» получил в Гражданском кодексе РСФСР в 1964 г.[36 - Утв. ВС РСФСР 11 июня 1964 г. Утратил силу // Ведомости ВС РСФСР 1964. № 24. Ст. 407.]. Указанный термин содержался в разделе VIII «Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства» при определении формы внешнеторговых сделок (ст. 565) и определения права, применимого к внешнеторговым сделкам (ст. 566), однако определение указанного термина здесь отсутствовало. Очевидно, этим был вызван всплеск определений внешнеторговых сделок в отечественной доктрине. Определяющим признаком указанных сделок были различная государственная принадлежность сторон сделки и их коммерческий (возмездный) характер[37 - Поздняков В.С., Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР. Ч. 1. М., 1985. – С. 62; Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1986. – С. 15.]. При этом О. Н. Садиков обращал внимание на предмет такой сделки, в качестве которой выступала внешнеторговая операция[38 - Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М, 1984. – С. 131.].
Позднее в отечественном законодательстве стал использоваться термин «внешнеэкономическая сделка». Указанный термин содержался в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее – Основы 1991 г.)[39 - Утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. № 2211-1 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.] в разд. VII «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров». Определение внешнеэкономической сделки здесь также отсутствовало. Как и прежде, нормы о внешнеэкономической сделке содержались в статье, посвященной ее форме (п. 1 ст. 165), а также в статье, содержащей привязки к отдельным разновидностям внешнеэкономических сделок (ст. 166).
В ГК РФ термин «внешнеэкономическая сделка» долгое время также использовался в связи с ее формой. До 1 сентября 2013 г. существовала норма п. 3 ст. 162 ГК РФ, согласно которой несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влекло ее недействительность. В соответствии с действовавшим до 1 сентября 2013 г. п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой являлось российское юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), личным законом которого являлось российское право, подчинялась независимо от места совершения этой сделки российскому праву.
Благодаря закреплению термина «внешнеэкономическая сделка» и в то же время отсутствию его определения в отечественном законодательстве, в отечественной доктрине были предприняты попытки формулирования определения понятия внешнеэкономической сделки. Наиболее популярное определение было предложено И.С. Зыкиным. По его мнению, к внешнеэкономическим сделкам относятся совершаемые в хозяйственных целях договоры (сделки) между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах[40 - Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М.: Международные отношения, 1990. – С. 23.]. В указанном определении национальность сторон не принималась во внимание, важным было нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств. Аналогичного мнения в понимании внешнеэкономической сделки придерживались Л.П. Ануфриева[41 - Ануфриева Л.П. Международное частное право: учебник. Т. 2. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. —С. 188–192.], В.П. Звеков[42 - Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: Норма, 2001. —С. 278.], Г.З. Мансуров[43 - Мансуров Г.З. Международное частное право: учебное пособие. Екатеринбург, 2001. – С. 129.] и т. д.
Приведенные определения внешнеторговой и внешнеэкономической сделок не исчерпывают всего их разнообразия, получившего распространение в отечественной правовой науке[44 - Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. – С. 81, 83; Цветков И.В. Внешнеторговые сделки: правоприменительная практика: практическое пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. – С. 11; Сеитова С.А. Правовое регулирование внешнеэкономических сделок в странах ЕврАзЭС: дис…. канд. юр. наук. М., 2008. – С. 9; Угрин Т.С. Договор международной купли-продажи товаров в системе гражданского права Российской Федерации: учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция». 2-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИДИ-ДАНА; Закон и право, 2014. – С. 13; Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. – С. 72; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование. М.: Международные отношения, 2005. – С. 14; Саушкин Д.В. Коллизионные нормы и арбитражные соглашения во внешнеторговых контрактах: дис… канд. юр. наук. СПб., 1994. – С. 22; Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: автореф. дис… д-ра юр. наук. Астана, 2010. – С. 25, 27.]. Вместе с тем подавляющее большинство сформулированных учеными определений внешнеторговой сделки были основаны на:
а) операциях по экспорту-импорту товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности;
б) различной государственной принадлежности участников сделки.
Большинство определений внешнеэкономической сделки основаны на местонахождении коммерческих предприятий ее сторон в различных государствах.
Между тем на сегодняшний день указанные термины отсутствуют в отечественном законодательстве, равно как и специальные правила относительно их формы. В настоящее время указанные термины если и встречаются, то являются характерными для законодательных актов публично-правовой сферы, имеющих свою специфику[45 - Федеральный закон № 164-ФЗ от 8 декабря 2003 г. «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (в ред. ФЗ № 233-ФЗ от 13 июля 2015 г.) // Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4850; Федеральный закон «Об экспортном контроле» № 183-ФЗ от 18 июля 1999 г. (в ред. ФЗ № 216-ФЗ от 13 июля 2015 г.)//СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3774.]. В этой связи для обозначения гражданско-правового договора, опосредующего предпринимательские отношения между коммерсантами из разных стран, наиболее приемлемым видится использование термина «международный коммерческий договор», являющегося более узким понятием термина «международная коммерческая сделка».
В отечественной правовой доктрине термин «международная коммерческая сделка» впервые был предложен Г.К. Дмитриевой. В соответствии с ее определением к международным коммерческим сделкам следует относить сделки, которые опосредуют предпринимательскую деятельность в сфере международных экономических отношений и совершаются между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории разных государств[46 - Международное частное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М.: ТК Велби: Проспект, 2004. – С. 364; Международное частное право: учебник. 4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М.: Проспект, 2017. – С. 288–289.]. Данное определение во многом повторяет определение внешнеэкономической сделки, предложенное И.С. Зыкиным, но раскрывает ее содержание с позиции двух любых государств.
Сходное определение международного коммерческого контракта, указывающее на местонахождение его коммерческих предприятий в разных государствах, было сформулировано Н.Ю. Ерпылевой применительно к договору международной купли-продажи товаров[47 - Ерпылева Н.Ю. Понятие, форма и порядок заключения международных коммерческих договоров // Внешнеторговое право. 2005. № 2.]. Аналогичным образом термин «международный коммерческий контракт» был использован в диссертации Н.Г. Вилковой[48 - Вилкова Н.Г. Международные контракты: теория и практика унификации правового регулирования: дис… д-ра юр. наук М., 2001.].
Более широкое определение международного контракта предложено В.А. Канашевским, который считает, что контракт является международным, когда места ведения сторонами своей коммерческой деятельности (places of business) или «деловые обзаведения» (establishments) находятся в разных государствах либо когда контракт имеет иные существенные иностранные элементы[49 - Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование. М.: Международные отношения, 2016. – С. 21.].
Таким образом, авторы определений международных коммерческих сделок (контрактов) в основном следуют выработанному И.С. Зыкиным определению внешнеэкономической сделки, хотя в своей последней монографии В.А. Канашевский указывает на возможность наличия в таком контракте иных существенных иностранных элементов, оценка которых проводится судом исходя из конкретных обстоятельств дела.
В зарубежном праве и доктрине единообразного определения международного коммерческого договора выработано не было[50 - Frick J.G. Arbitration and Complex International Contracts. The Hague: Kluwer Law International, 2001. – P. 5.]. Например, в одном из учебных пособий по международному торговому праву было предложено определение международной торговой сделки как любой сделки, которая выражает свою связь как минимум с двумя государствами посредством каких-либо обстоятельств[51 - Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. М.: Амалфея, 1999. – С. 138.].
В современных литературных источниках используются различные подходы при определении «международности» контракта, притом что по общему правилу им является факт нахождения места ведения сторонами договора своей деятельности в разных государствах[52 - Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 19.]. П. Най (Р. Nygh) считает, что для определения международного контракта важны не различная национальность, домициль или обычное местожительство сторон, а место исполнения контракта за рубежом[53 - Nygh R Autonomy in International Contracts. Oxford: Clarendon Press. 1999. – P. 50; Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 19.]. Французская судебная практика нередко считает в качестве такого критерия факт обмена экономическими ценностями через государственную границу[54 - Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. N. Y: Oceana Publications, 1988. – P. 120; Канашевский В. А. Указ. соч. – С. 22.]. В США учитывается ряд критерий, в числе которых национальность сторон, существо переговоров по сделке, а также предмет договора. Как отмечает В.А. Канашевский, в решениях Верховного суда США по ряду дел было установлено, что международным считается контракт, который связан с многими юрисдикциями, различными законами, включая коллизионные нормы о выборе права для разрешения споров из контракта[55 - Цит. по: Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 22.].
Таким образом, современные определения международных коммерческих договоров не отличаются единообразием и основываются:
а) на связи договора с двумя и более государствами посредством каких-либо обстоятельств (А. Тынель, Я. Функ);
б) на местонахождении коммерческих предприятий сторон в различных государствах (Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылева);
в) на нахождении мест ведения сторонами коммерческой деятельности или деловых обзаведений в различных государствах либо иных существенных иностранных элементах (В.А. Канашевский);
г) на нахождении места исполнения договора в иностранном государстве (П. Най);
д) на обмене сторонами договора экономическими ценностями через государственную границу (французская судебная практика);
е) на различной национальности сторон и т. д.
В литературе высказывается мнение о том, что понятие внешнеэкономической (и, очевидно, международной коммерческой. – Д. С.) сделки не имеет самостоятельного значения в рамках МЧП. Как отмечает А.В. Асосков, для МЧП «важно лишь деление договоров на внутренние договоры (договоры, в отношении которых стороны не могут реализовать принцип автономии воли в части выбора применимого права) и трансграничные договоры (договоры, для которых признается действие механизма коллизионного выбора применимого права). Понятие внешнеэкономической сделки сегодня предназначено для обслуживания специальных правил валютного и таможенного законодательства[56 - Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. – С. 6.]. Похожую позицию занимает также Е.В. Ломакина[57 - Ломакина Е.В. Определение международного характера внешнеэкономической сделки // Актуальные проблемы международного частного права: материалы международной научно-практической конференции. Челябинск, 13 декабря 2013 г. / Отв. ред. О.Ю. Малкин. М.: Издательство СГУ, 2014. – С. 124.]. Г.М. Вельяминов считает, что понятие внешнеэкономической сделки является «рудиментом советской правовой системы», поскольку «мировая нормативная практика не отделяет их от иных коммерческих контрактов»[58 - Вельяминов Г.М. Понятие международного частного права и наука о трансграничных частноправовых отношениях // Международное экономическое сотрудничество. Вопросы публичного и частного права/ Отв. ред. д-р. юр. наук, проф. Ю.М. Юмашев /Труды Института государства и права Российской академии наук. 2015. № 3. – С. 147.].
С другой стороны, например, Е.В. Иванова высказывается в поддержку использования термина «международная коммерческая сделка» (читай – международный коммерческий договор. – Д. С.), считая, что с его помощью можно «четко отграничить сделки коммерческого и потребительского характера»[59 - Иванова Е.В. Внешнеэкономические сделки в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. Белгород, 2009. – С. 81.]в сфере международного оборота.
Считая справедливым мнение относительно ненужности использования понятия внешнеэкономической – равно как и внешнеторговой – сделки в сфере частного права, в то же время считаем, что правовое регулирование международных коммерческих договоров по сравнению с потребительскими или трудовыми договорами, хотя бы и осложненными иностранным элементом, все же имеет свою специфику. В этой связи полагаем, что выделение из всех гражданско-правовых сделок с иностранным элементом международных коммерческих договоров является обоснованным. Специфика последних заключается в целом ряде аспектов, среди которых роль международных конвенций в регулировании международных коммерческих сделок, возможность для сторон избирать в качестве применимого права источники lex mercatoria, возможность для сторон обращаться для разрешения спора в международные третейские суды, отсутствие специальных норм, направленных на защиту прав потребителя в международных коммерческих договорах, поскольку в таковых они не участвуют, и так далее, о чем будет далее. Кроме того, в современной отечественной доктрине указанный термин широко используется такими учеными, как Н.Г. Вилкова, Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылева, В.А. Канашевский. Он нашел свое закрепление в Принципах УНИДРУА и Гаагских правилах по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г.
При формулировании определения международного коммерческого договора основная проблема заключается в том, чтобы определить один или несколько критериев (признаков), которые, помимо обоюдного коммерческого характера для участников договора, могут быть использованы при отнесении его именно к международным, а не национальным коммерческим договорам.
Международные коммерческие договоры опосредуют гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, которые входят в предмет науки МЧП. Однако ни зарубежное, ни российское законодательство по МЧП не содержит исчерпывающего перечня иностранных элементов.
В РФ правовое регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, осуществляется, прежде всего, с помощью раздела VI ч. III ГК РФ[60 - Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон № 146-ФЗ от 26 ноября 2001 г. (в ред. ФЗ № 333 от 3 июля 2016 г.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.], где в п. 1 ст. 1186 приводится открытый перечень иностранных элементов. Следуя указанной статье, в отечественной доктрине традиционно принято выделять следующие виды иностранного элемента: один из субъектов отношений является иностранным физическим или юридическим лицом; объект отношения (в частности, имущество и интеллектуальная собственность) находится за границей; юридический факт имеет место за границей[61 - Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2011. – С. 18; Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. – С. 8–9.].
Анализируя в своей работе понятие иностранного элемента, В.Е. Иванова приходит к выводу о том, что иностранный элемент является компонентом элемента гражданского правоотношения (субъекта, объекта или юридического факта), который указывает на юридическую связь данного отношения с правопорядком двух и более государств[62 - Иванова Е.В. Внешнеэкономические сделки в международном частном праве. – С. 86–87.]. Определенной особенностью характеризуется иностранный элемент в международной перевозке, поскольку в данном случае он присущ процессу перемещения, составляющему суть транспортной деятельности[63 - Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. М., 1981. —С.5.].
Об иностранном элементе следует говорить не только применительно к правоотношениям, как это следует из ст. 1186 ГК РФ, но и применительно к сделкам, служащим основаниями для их возникновения. В международных коммерческих договорах как разновидностях сделок, осложненных иностранным элементом, данный элемент присутствует прежде всего на стороне субъектов, т. е. участников указанных договоров. Следуя собственной позиции относительно понимания коммерческих договоров (участниками которых являются коммерсанты), считаем, что в международных коммерческих договорах их стороны находятся в разных государствах, что, как правило, свидетельствует об их различной национальности (государственной принадлежности).
Критерий различной государственной принадлежности сторон сделки представляет собой чисто юридический критерий, на основании которого может быть осуществлена квалификация международного коммерческого договора как разновидности гражданско-правовой сделки.
Именно критерий различной государственной принадлежности сторон сделки в основном использовался в советское время для квалификации сделки как внешнеторговой или внешнеэкономической. Не в последнюю очередь это было связано с господствовавшим в СССР политическим строем, который обусловливал невозможность занятия предпринимательской, в том числе международной коммерческой, деятельностью всех желающих лиц (отсутствие свободы осуществления предпринимательской деятельности, впоследствии получившей закрепление в Конституции РФ 1993 г.). В этой связи советские организации, которым было предоставлено право занятия такой деятельностью, имели свои коммерческие предприятия в Советском Союзе, а их контрагентами выступали иностранные предприниматели[64 - Напр.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М.: 1959. – С. 126–127; Лунц Л.А. Курс международного частного права. – С. 446, 449.].
Между тем считаем, что и в настоящее время критерий различной государственной принадлежности (национальности) сторон – участников коммерческой сделки позволяет квалифицировать такую сделку (договор) в качестве международного коммерческого договора. Так, например, договор купли-продажи товаров, заключенный между российской и итальянской коммерческими организациями, по общему правилу должен квалифицироваться как международная коммерческая сделка (договор).
Из указанного критерия исходят законодатель и государственные правоприменительные органы при рассмотрении споров, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе осложненных иностранным элементом. Так, в соответствии со ст. 247 АПК РФ[65 - Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон РФ № 95-ФЗ от 24 июля 2002 г. (в ред. ФЗ № 435-ФЗ от 19 декабря 2016 г.) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.] арбитражные суды РФ рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, в случаях, установленных АПК РФ.
Критерий различной государственной принадлежности сторон сделки представляет собой чисто юридический критерий, на основании которого может быть осуществлена квалификация международного коммерческого договора как разновидности гражданско-правовой сделки. Особенно ярко данный критерий прослеживается при рассмотрении международных коммерческих сделок, заключаемых российскими предпринимателями, контрагентами которых выступают иностранные предприниматели. Заключение подобных сделок влечет определенные правовые последствия, включая возможность избрать применимое к заключаемому их договору право, возможность избрать негосударственные регуляторы для регулирования своего договора, возможность обратиться в международный третейский суд и т. п.
Вместе с тем коммерсанты могут иметь одинаковую государственную принадлежность (национальность), но осуществлять деятельность на территории различных государств. В подобных случаях критерий различной государственной принадлежности сторон для квалификации коммерческой сделки как международной может не работать. В этой связи в настоящее время в большинстве трудов современных ученых для характеристики коммерческой сделки как внешнеэкономической / внешнеторговой (международной коммерческой) используется критерий нахождения коммерческих предприятий сторон сделки на территории различных государств. Указанный критерий уже давно применяется в праве развитых (ранее – буржуазных) государств и получил закрепление в целом ряде международных конвенций.
В отличие от критерия разнонациональности сторон сделки критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон в различных государствах является экономическим, поскольку в соответствии с ним квалификация международного коммерческого договора происходит не по субъекту или предмету сделки, являющихся ее элементами, а по месту, где осуществляют свою деятельность стороны договора.
Впервые термин «местонахождение коммерческих предприятий в разных государствах» появился в Гаагских конвенциях 1964 г.: в Конвенции относительно единообразного закона о международной купле-продаже товаров и в Конвенции относительно единообразного закона о заключении контрактов по международной купле-продаже товаров[66 - В силу не вступили. Регистр международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Нью-Йорк: ООН, 1971. Т. 1.-0.46,80.]. Однако помимо указанного критерия, выступающего в качестве основного, требовалось наличие одного из трех дополнительных критериев, указанных в Конвенциях: пересечение товара через границу, совершение оферты и акцепта в разных странах, передача товара на территории государства иного, нежели место совершения оферта и акцепта. Эти дополнительные критерии делали структуру Гаагских конвенций громоздкой и, по справедливому мнению Г.К. Дмитриевой, приводили к неоправданному исключению конкретных сделок из международного оборота[67 - Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. 2004.– С. 362.]. На недостатки указанных дополнительных критериев обращал внимание также В.А. Мусин[68 - Мусин В.А. Указ. соч. – С. 8.].
