Законность

Что означает вопрос «Что такое право?»

Эта книга в первую очередь касается аналитической юриспруденции. Цель, которую я преследую на протяжении всех глав, будет тройственной: поднять насущный вопрос «Что такое право?», рассмотреть некоторые исторически влиятельные ответы на этот вопрос и, наконец, предложить свой собственный новый, и, надеюсь, лучший, подход.

Конечно, я понимаю, что есть много людей, которые задаются вопросом, для чего кто-то прочитает или должен прочитать книгу по аналитической юриспруденции, не говоря уже о том, чтобы написать ее. Я узнал на собственном горьком опыте, что актуальность такого рода исследований далеко не очевидна для большого числа людей, включая правоведов, и к ним, как правило, относятся с гораздо большим скептицизмом, чем к нормативной юриспруденции. Для подобного исследования, конечно, существует очевидная и понятная причина. Моральные вопросы, которыми занимаются нормативные исследователи, имеют непосредственное отношение к актуальным вопросам нашего времени, таким как: зачем наказывать преступников? Должны ли женщины иметь охраняемое законом право прерывать беременность? Имеют ли право на смерть дееспособные совершеннолетние? Должны ли однополые пары иметь право вступать в брак? Каковы пределы государственной власти во время глобального терроризма? Практически все понимают, что мораль права представляет собой актуальную, если не жизненно важную, область исследования.

Вопросы, связанные с фундаментальной природой закона, который традиционно формулируется как «Что такое право?», напротив, представляются интересными для незначительного меньшинства людей. С одной стороны, существует очень ясный и очевидный смысл, согласно которому люди действительно знают, что такое право. Практически все знают, что правовые системы состоят из судов, законодательных органов и полиции, и едва ли им будет сложно идентифицировать их по изображениям или описаниям. Действительно, правовые институты – это выдающиеся структуры, которые заявляют о своем официальном статусе при каждой возможности. Большинство людей также понимают, что эти учреждения регулируют значительную часть современной жизни. Они делают это путем принятия и обеспечения соблюдения правил, которые запрещают физическое насилие, кражу и другие аморальные действия и которые регулируют имущественные отношения, добровольное принятие обязанностей и структуру семьи. Есть, конечно, увесистые тома, которые излагают эти правила, и легионы профессионалов, которые существуют исключительно для того, чтобы распространять советы об их значении и последствиях. На самом деле вполне возможно, что юристы и студенты-юристы скептически относятся к аналитической юриспруденции именно потому, что они действительно уже много знают о законе. Что еще предстоит разглядеть в этих случаях, так это то, как постановка вопроса «Что такое право?» на высоком уровне абстракции, принятом в аналитической юриспруденции, может расширить знания. Должна ли аналитическая юриспруденция иметь значение для кого-либо, кроме философов, и если да, то почему?

Конечно, невозможно достичь реального прогресса в этом вопросе – вопросе актуальности – без того, чтобы в первую очередь понять, на какие вопросы аналитические теоретики права стремятся ответить. Когда человек изучает природу права, что именно он изучает? Что же все-таки означает вопрос «Что такое право?»? Четкое представление об этом вопросе необходимо для понимания, почему его стоит задать в первую очередь.

«Право» («Law»)

Очевидно, что ключевым термином в данном случае является «право», и первое, что мы замечаем, это его неоднозначность. Во многих случаях «право» функционирует, как то, что лингвисты называют, общий термин (например, «снег» или «мясо») и, таким образом, относится к бесчисленному количеству правовых норм (legal norms). Когда мы спрашиваем, например, имеет ли конкретная правовая система много телекоммуникационного права (вопрос, похожий по типу на то, много ли снега снаружи), мы используем это конкретное употребление слова. Но, в отличие от многих других общих терминов, «право» также может принимать неопределенную форму[1]. Вы не можете играть с одним снегом (a snow), но вы можете создавать, применять, изучать, ненавидеть или подчиняться одному закону (a law). В первом случае «право» («law») подобно «камню» или «ягненку»: сами по себе они являются общими терминами, но, когда им предшествует неопределенный артикль, или они представлены во множественном числе, то они преобразуются в исчисляемые термины. И так же, как мы можем спросить, сколько камней в саду, мы можем спросить, есть ли в конкретной стране или правовой системе много законов (laws), регулирующих телекоммуникации.

Термин «law» также часто используется для обозначения конкретной социальной организации. Мы можем сказать, например, что закон (the law) обычно требует применения силы для обеспечения соблюдения его правил. В этом примере «закон» (the law) относится не к неопределенному набору правовых норм, а скорее к организации, которая создает, применяет и обеспечивает соблюдение таких норм. В подобных случаях слово «закон» (the law) используется с определенным артиклем (the) – мы можем говорить о «законе» («the law»), но в то же время, если добавить неопределенный артикль или использовать множественное число (a law/laws), то мы изменяем значение слова.

Термин «правовая система» («legal system») страдает от такой же неоднозначности. Согласно одному использованию, «правовая система» представляет собой конкретную систему норм. Например: американская правовая система состоит из совокупности всех законов Соединенных Штатов в их взаимодействии. В других случаях, однако, термин «правовая система» обозначает конкретное учреждение или организацию. В этих случаях американская правовая система понимается как организация, состоящая из сенаторов, судей, кабинета министров, чиновников, сотрудников полиции и так далее. Если говорить по-другому, то в первом смысле «правовой системы» правовые системы состоят из норм, а во втором смысле – из людей.

Поскольку термины «право/закон» («law») и «правовая система» неоднозначны, вопросы «что такое право?» и «что такое правовые системы?» также неизбежно неоднозначны. Трудно понять, относятся ли они к исследованию природы правовых норм или исследованию природы правовых организаций. В первом случае исследования норм философский анализ будет стремиться сосредоточиться на следующих видах вопросов: когда существуют правовые нормы? Какова их логическая структура? Существуют ли разные виды правовых норм? Каковы взаимосвязи между различными нормами в правовой системе? Во втором случае исследования анализ переключится на другие виды вопросов, такие как: Что делает организация? Что она должна делать? Какова ее общая структура? Почему конкретные правовые системы имеют характерные институциональные структуры? Как различные участники этих систем связаны друг с другом?

Аналитические теоретики права в целом выбрали первый из этих двух возможных путей. Они изучают феномены, анализируя нормы, которые создают правовые организации, а не сами эти организации. В этом отношении философия права противостояла «организационному повороту», которому следуют многие другие академические дисциплины. В течение прошлого столетия психологи, антропологи, социологи, экономисты и политологи уделяли основное внимание организациям с целью изучения индивидуального и группового поведения в институциональных условиях, а также поведения самих институтов. Фокус на данном направлении был чрезвычайно плодотворным, породив несколько новых областей, включая теорию бюрократии, экономику трансакционных издержек, научную организацию труда, законодательные исследования и теорию систем. Правоведы, конечно, в течение длительного времени изучали и анализировали надлежащее регулирование организаций, таких как законодательные органы, суды, публичные корпорации, кооперативы, принадлежащие работникам, банки, церкви, школы, торговые ассоциации и т. д. Школа юридического процесса, которую возглавляли юристы Генри Харт и Альберт Сакс, была чрезвычайно влиятельным подходом к анализу американской правовой системы, которая представляла закон с организационной точки зрения. А также в последние годы философы, занимающиеся теорией действия, начали анализировать природу групп в целом и коллективных действий в частности.

Впрочем, философия права осталась более или менее незатронутой тем типом организационного анализа, который стал столь заметной и продуктивной особенностью других дисциплин. Учитывая, что трудно представить кого-либо, кто отрицал бы, что правовые системы – это организации, управляемые группами, относящимися к определенным культурам, или что они имеют особые институциональные структуры, предназначенные для достижения определенных политических целей, это явное отсутствие интереса вызывает удивление. Чтобы использовать экономическую аналогию, мы можем рассматривать закон как некую фирму, в состав которой входят законодательные и административные органы, суды и полицейские управления. Эта фирма, конечно, не производит ничего, что продается на рынке, – она создает законы. Но так же, как спрашивает экономист, почему экономические субъекты объединяются в фирмы вместо того, чтобы участвовать в постоянных рыночных, основанных на принципе вытянутой руки[2] переговорах, так и философы могут спросить, почему моральные агенты формируют правовые системы, которые создают нормы, а не обдумывают и не ведут переговоры по условиям социального взаимодействия между собой. Как я попытаюсь показать, ответ на такой вопрос не только освещает природу правовых организаций – их особую миссию, modus operandi[3] и т. д. Это также является необходимым условием для решения вопросов о природе правовых норм. Другими словами, мы не можем понять, что такое законы, если мы не понимаем, как и для каких целей правовые системы производят их в первую очередь.

Я рассмотрю эти темы более подробно в следующих главах. На данный момент мне хотелось бы просто предварительно подчеркнуть двусмысленную природу терминов «право»/«закон» и «правовая система», чтобы иметь возможность разрешить двусмысленность и тем самым более точно определить основные вопросы аналитической юриспруденции. С практической точки зрения, однако, ассоциации в значительной степени безвредны, и я буду использовать эти термины в их неоднозначном виде, когда как более точные формулировки были бы более громоздкими.

Конечно, если кто-то хочет быть дотошным, то можно избежать неясностей, которые мы здесь полностью определили, говоря о законности, то есть о некотором свойстве быть законом. Правовые нормы и правовые организации создают экземпляр одного и того же свойства – оба являются правовыми явлениями. Таким образом, я иногда буду говорить непосредственно о законности, и в этом случае я буду ссылаться на свойство, которое может выражаться в качестве правил, организаций, должностных лиц (ofcials), текстов, концепций, утверждений, суждения и так далее3.

Право, закон и слово «право»

Важно различать вопрос «Что такое право?» («What is law?») от сходного вопроса «Что такое закон?» («What is the law?»). Последнее, конечно, хорошо знакомый, рядовой правовой вопрос. Этот вопрос отражает желание понять, каков закон по конкретному вопросу, и это тот тип вопроса, который клиент, скорее всего, задаст своему адвокату. Первый вопрос, напротив, не касается текущего состояния закона. Это отражает философские усилия, чтобы понять природу права в целом.

Также важно различать вопрос «Что такое право?» и вопрос «Что означает «право»?» Последний вопрос касается значения слова «право», а не природы референта слова, то есть самого права. Тем не менее иногда думают, что последний, семантический вопрос является именно тем, который занимает аналитическую юриспруденцию – что философы-правоведы в основном пытаются определить значение слова «право». Но это впечатление ошибочно. Философия права – это не лексикография. Это не тщательно спланированная попытка внести вклад в Оксфордский словарь английского языка, а скорее попытка понять природу социального института и его результатов.

Одна очевидная причина, по которой философия права не связана исключительно с дефиницией «права», заключается в том, что «law» («право») – это английское слово, а те, кто не говорит по-английски, могут заниматься, и действительно занимаются, философией права. Кроме того, англоговорящий человек не может заниматься философией права, просто подумав о правильном использовании слова «право», поскольку это слово, одновременно невероятно всеобъемлюще включающее и исключающее.

Оно чрезмерно включающее, поскольку многие вещи, которые англоговорящие называют «правом»/«законом» (law), не являются правом/законом в соответствующем смысле, например божественный закон, моральный закон, закон Бойля, закон косинусов и так далее4. Философов права интересует не всё, к чему любой может применить термин «право»/«закон», а скорее термины юридические законы и правовая система. И наоборот, слово «law» также может быть недостаточно инклюзивным. Как отметил Иеремия Бентам, англоязычные юристы обычно используют это слово для тех правил, которые были приняты законодательными органами. Например, мы говорим, что конгресс принял закон, но Агентство по охране окружающей среды издало постановление (regulation). Точно так же президент издает указ главы исполнительной власти (executive order), а не закон5. Таким образом, если бы мы занимались исключительно лингвистическим анализом, мы могли бы быть обмануты, полагая, что только конгресс принимает закон, когда фактически большая часть закона в Соединенных Штатах создается исполнительной, а не законодательной властью6.

Природа вещи

Как мы уже убедились, задаться вопросом «Что такое право?» означает исследовать фундаментальную природу права. В этом параграфе я хотел бы подробнее разобрать этот вопрос, спросив, что именно мы хотим знать, когда исследуем природу чего-либо.

Одна возможность состоит в том, что мы спрашиваем об идентичности вещи, то есть о том, что значит быть этой вещью. Например, философы, которые изучают эпистемологию, исследуют природу знания. Спросить «что есть знание» означает спросить, что есть такого в знании, что делает его знанием. Классический ответ на вопрос гласит, что знание – это истинное и обоснованное убеждение. Это ответ на вопрос, потому что в нем утверждается, что то, что делает знание знанием, состоит в том, что это убеждение одновременно истинное и обоснованное.

В общем, спросить об идентичности X – значит спросить, что именно делает X–X, а не Y или Z или чем-либо другим подобным. Назовем это Вопросом об идентичности (Identity Question). Правильный ответ на Вопрос об идентичности должен представлять собой набор свойств, которые делают (возможные или фактические) экземпляры X тем, чем они являются. Если взять другой пример, то вода – это H2O, потому что вода – это просто H2O. H2O – это то, что делает воду водой. В отношении права, соответственно, поиск ответа на вопрос «Что такое право?», согласно данной интерпретации, состоит в том, чтобы обнаружить, что делает все относящиеся к праву (и только праву) примеры – примерами, а не чем-то еще.

Также возможно, что расследование природы объекта не будет касаться в первую очередь Вопроса об идентичности. В этих случаях нас интересует не столько то, что делает объект тем, чем он является, а скорее то, что обязательно следует из того факта, что он является именно самим собой, а не чем-то другим. Я собираюсь обозначить это здесь как Вопрос о последствиях (Implication Question).

Рассмотрим число 3. Возможно, что число 3 делает числом 3, так это то, что оно следует за числом 2. Следовательно, идентичность 3 – быть преемником 2. Однако, когда математики изучают число 3, они явно заинтересованы в нем больше, чем в единичном элементе. Математики хотят знать все его математические свойства. Другими словами, они хотят знать, что следует из того факта, что определенное число – это число 3, а не какое-то другое число. Проделав несложное исследование, математики обнаружили, что 3 – простое число. Хотя простое число не является частью идентичности числа 3 (будучи преемником 2), мы все же можем сказать, что оно является частью его природы, потому что быть 3 обязательно означает быть простым числом. Другими словами, быть простым числом является частью природы 3, потому что если число не является простым, то для него невозможно быть 3.

В этом втором смысле «природа» раскрыть природу объекта – это частично обнаружить те свойства, которыми она обязательно обладает. У объекта обязательно есть свойство просто потому, что он не может его не иметь. Таким образом, раскрыть природу права во втором смысле этого слова отчасти означало бы обнаружить его необходимые свойства, то есть те свойства, которые закон не мог не иметь.

Важно отметить, что, когда философы спрашивают о природе объекта, они не заботятся о каждом свойстве, которым оно обязательно обладает. Например, это обязательно истинно, что каждая часть знания идентична самой себе и что число 3 не соответствует числу 7. Но их исследование природы знания или чисел не стремится обнаружить и систематизировать все эти свойства, потому что они, хотя и необходимы, также неинтересны. Они неинтересны отчасти потому, что не отличаются от рассматриваемых объектов. Все идентично себе же самому и не способно быть цифрой 7. Например, когда мы спрашиваем о природе права, мы хотим знать, какими свойствами право обязательно обладает в силу того, что оно является примером права, а не игрой, социальным этикетом, религией или чем-то другим.

Другая причина, по которой эти свойства неинтересны, заключается в том, что знание о том, что объекты обладают этими свойствами, не отвечает ни на один интересный вопрос. Никто не задается вопросом о том, является ли знание тождественным самому себе или каково семейное положение заданного числа. Конечно, то, найдут ли философы интересное определенное необходимое свойство, в некоторой степени зависит от контекста: это зависит от того, какие проблемы и явления кажутся наиболее запутанными в данный момент времени. В результате мы не должны ожидать, что любая теория права будет завершенной. Каждое поколение задает новые вопросы, и эти новые существенные проблемы влияют на то, какие свойства философы права будут стремиться каталогизировать и изучать.

Следует также отметить, что, когда философы задают Вопрос о последствиях об объекте, их интересует не только то, что обязательно следует из того факта, что рассматриваемый объект имеет определенную идентичность, но также и то, что не обязательно следует. Другими словами, они заботятся и об условных свойствах (contingent properties) объекта. Например, многие философы права стремились показать, что наличие моральной обязанности подчиняться закону является условной чертой правовых систем. Таким образом, они утверждают, что часть ответа на Вопрос о последствиях заключается в том, что из того факта, что что-то является законом, не следует, что его субъекты обладают моральными обязанностями подчиняться. Другие, конечно, верят как раз наоборот: они утверждают, что из того факта, что что-то является законом, обязательно следует, что оно является морально обязательным. С этой точки зрения, моральная легитимность будет частью природы законности во втором смысле.

Как мы уже видели, тогда, когда кто-то исследует природу объекта, он может задавать один из двух возможных вопросов7. Кто-то может задавать вопрос об идентичности объекта – что делает его тем, чем он является? Или кто-то может спросить о необходимых последствиях его идентичности – что обязательно следует (или не следует) из того факта, что это то, чем оно является, а не что-то другое?

Структура социального мира

Поскольку мое обсуждение до сих пор было довольно абстрактным, я хотел бы переформулировать эти вопросы о природе права в несколько более конкретных терминах. Мы все понимаем, конечно, что мы классифицируем социальный мир очень сложными и изощренными способами. Мы, например, не просто ссылаемся на конкретных людей или человечество в целом. Мы широко и детально различаем различные виды социальных групп. Мы говорим о разных семьях, этнических группах, религиозных группах, клубах, нациях, классах, племенах, рабочей силе, студенческих коллективах, факультетах, спортивных командах, политических партиях, типах личности, поклонниках телевидения и так далее.

Мы также говорим, конечно, о Должностных лицах (legal ofcials)[4]. Судьи, законодатели, сотрудники регулятивного органа, прокуроры и сотрудники полиции обычно объединяются в группы как служащие закона, чтобы отличать их от тех, кто не имеет законных полномочий. И мы не только проводим различие между правовыми и внеправовыми группами внутри определенного сообщества, мы также проводим различия между правовыми группами в разных сообществах. Мы считаем французских судей, министров, законодателей и сотрудников правоохранительных органов частью французской правовой системы, а не, скажем, британской правовой системы. Аналогичным образом мы считаем, что британские должностные лица принадлежат к той же системе, но не к французской.

И так же, как мы различаем разные группы, мы различаем и системы правил. Мы ссылаемся, например, на правила христианства, семьи Смитов, американского этикета среднего класса, клуба Ротари, французского права, морали, средневекового канонического права, шахмат, Кембриджского университета, Олимпийского комитета и так далее.

То обстоятельство, что мы различаем разные группы и системы правил, отражает важный факт о нашем социальном мире, а именно то, что он крайне плюралистичный. Для мира, в котором все придерживаются одних и тех же основных убеждений и ценностей и в которых деятельность каждой группы рассматривается как вклад в важнейшую и общую цель, будет мир, в котором нет необходимости проводить различие между разными группами и их правилами таким сложным способом. Вопрос «Чье это правило?» не будет особенно необходим именно потому, что все будут считать все правила одинаково действительными. И несмотря на то что в таком мире будет много разных источников правил, его жители не будут считать важным классифицировать правила на основе их происхождения (pedigree) или места создания (point of origin).

Идеологическое разнообразие современного мира, напротив, заставляет нас различать различные группы и конкурирующие требования, которые они нам предъявляют. Если нам скажут, что существует норма, запрещающая какие-либо действия, например употребление мяса, мы хотели бы узнать, чье это правило. Если это моральная норма, тогда мы могли бы прислушаться к ней, если бы нас убедили, что есть мясо на самом деле аморально (или, по крайней мере, чувствовать вину, если мы продолжим его есть). Но если употребление мяса просто противозаконно, мы можем не повиноваться ему и взять на себя риск последствий. Есть и другие возможности: это правило может быть правилом нашего друга и мы можем принять решение следовать ему в его присутствии, чтобы поддержать решение нашего друга стать вегетарианцем. Или это может быть правилом церкви, в которой мы выросли и учениям которой мы больше не следуем как взрослые. Или наш собеседник может просто напоминать нам о нашей новой вегетарианской диете.

Таким образом, можно сказать, что один из главных философских мотивов для постановки вопроса «Что такое право?» – попытаться понять одну важную часть нашей сложной схемы социальной классификации. Когда мы понимаем это как поиск идентичности права, задача является таксономической. Когда мы говорим, что данное правило является правовым или юридическим, что делает его именно правовым, а не правилом этикета, шахмат, католицизма, Майкрософт, морали или концепции морали моего друга? Когда мы говорим, что правило – это правило французского права, почему так происходит, что это правило французского права, а не американского, китайского, еврейского или иранского права? Эти вопросы заставляют нас четко сформулировать принципы, лежащие в основе нашей общей концепции социального мира.

Или же вопрос «Что такое право?» можно понимать как поиск необходимых и интересных свойств права. Задавая Вопрос о последствиях, мы не заботимся о том, почему что-то считается примером права, а скорее о том, что обязательно следует или не следует из этого факта. Другими словами, что должно быть истинным о правиле, по той причине, что это юридическое правило, а не правило этикета, шахмат, католицизма… и так далее? Значит ли это, что кто-то будет наказан, если он не будет следовать ему? Значит ли это, что у него теперь есть моральная обязанность подчиняться правилу? Рассуждаем ли мы с помощью правила иначе, чем с помощью внеправовых правил? Эти вопросы пытаются сделать явной логику наших социальных классификаций. Они подталкивают нас к подробному описанию того, что по необходимости следует из того факта, что что-то попадает в одну ячейку нашей социальной сети, а не в другую.