Законность

Шапиро оспаривает несколько аргументов, направленных на критику правового позитивизма (и как разновидности правового позитивизма – правовой теории планирования). Первый аргумент утверждает, что правовой позитивизм является правовым формализмом, рассматривает каждую правовую систему как полноценную и завершенную, в которой есть ответ на любой случай из жизни – нужно лишь найти в законе соответствующую норму. Выходить за пределы права и обращаться к морали и справедливости в таком случае строго запрещено. Шапиро последовательно доказывает, что правовой позитивизм не равен правовому формализму. Критика правового формализма предусмотрена Хартом, который придерживался идеи открытой текстуры закона, а также наличия правового ядра и полутени, где нет ясного и однозначного ответа на правовую ситуацию. Если в законе нет ответа, то судья уполномочен по своему усмотрению разрешить дело, выйдя за рамки правового поля. Шапиро интерпретирует позицию Харта, выбирая два термина «правовое обоснование» (legal reasoning) и «принятие судебного решения» (judicial decision making). Правовое обоснование Шапиро трактует как поиск обоснования в праве и только в нем, а целью принятия судебного решения указывает как таковое разрешение дела, которое позволяет не быть морально нейтральным и принимать решение по своему усмотрению.

Позитивизм также может ассоциироваться с одним из видов формализма – «текстуализмом», методологии интерпретации, согласно которой тексты должны быть прочтены в соответствии с их буквальным смыслом31. Текстуализм находится в оппозиции «целенаправленной интерпретации», за которую выступал теоретик права Лон Фуллер, дебатируя с Хартом. Позиция позитивиста ассоциируется с обязательным и непреклонным следованием букве закона в любых обстоятельствах, поэтому многие «переломные» судебные решения считаются антипозитивистскими, а последовательное исполнение «Закона о беглых рабах» – наоборот, проявлением позитивизма. Версия правового позитивизма, каким видел его Харт или критики-антипозитивисты, предусматривает ограниченную роль суда (Judicial Restraint), но на самом деле не должна обязательно быть ограничивающей, так как правовой позитивизм должен следовать социальной практике, и правильная его версия не должна отводить суду ограниченную роль.

Критика правового позитивизма с позиции правовой интерпретации неминуемо приводит к еще одной знаменитой фигуре англо-американской философии права – Рональду Дворкину. На русский язык на данный момент переведены два труда Дворкина: «О правах всерьез» и «Империя права»32. То, что в общем смысле можно назвать вызовом Дворкина, состоит из двух антипозитивистских вызовов. Первый – анализ правового формализма и соотношения «позитивизм – формализм/антиформализм»; второй заключается в претензии Дворкина к правовому позитивизму как к теории, которая не способна объяснить возможность «теоретических разногласий». Задача Шапиро – последовательно доказать, почему критика Дворкина несостоятельна и почему правовая теория планирования предлагает ответы на вызов Дворкина.

Шапиро называет Дворкина сторонником «остаточного формализма». Если раньше правовой позитивизм критиковали за приверженность правовому формализму и тезису об определенности, то Дворкин как сторонник «одного правильного ответа» утверждает, что основной недостаток правового позитивизма заключается в том, что он не следует формализму. Можно сказать, что в одном углу ринга находится Дворкин с тезисом о правильном ответе, а в другом – Харт с тезисом о судебном усмотрении. В области сложных дел сторонники Дворкина так или иначе находят ответ в праве, к которому также относятся и правовые принципы, а сторонники Харта, не обнаружив ответа в праве, создают новые права и обязанности, разрешая дело с помощью внеправовых инструментов. Важно отметить, что Дворкин проводит существенное для его теории различие между юридическими правилами и принципами, которые тем не менее являются видами правовых норм. Существует две правовые ситуации: (1) разрешение обычных дел и (2) разрешение сложных дел. В первом случае правовые позитивисты могут руководствоваться только социальными фактами, а во втором – вынуждены прибегать к собственному усмотрению, используя мораль. Что касается Дворкина, то в категории сложных дел, по его мнению, судьи находят правильный ответ в праве, которое включает в себя не только социальные факты, но и моральные. По сути, Дворкин делает правовое обоснование также и моральным. Главная претензия Дворкина заключается в том, что позитивисты неверно понимают и описывают правовую практику. Тем самым Дворкин бросает вызов правовому позитивизму как умеренной антиформалистической теории. На этот вызов Шапиро отвечает с помощью концептуального анализа и теории планирования.

Существуют инклюзивный (мягкий) и эксклюзивный (жесткий) виды позитивизма. К сожалению, на русский язык было переведено первое издание «Понятия права» Г. Л. А. Харта 1961 года33. Во второе издание 1994 года34 вошел посмертно опубликованный постскриптум, в котором Харт впервые ответил на критику Дворкина. Согласно Харту, его теория не является теорией «простого факта», как это утверждал в течение многих лет Дворкин. Теория Харта, как заявлял сам автор, является инклюзивным позитивизмом. Расщепление позитивизма на инклюзивный и эксклюзивный породили длящиеся и ныне дебаты внутри лагеря позитивистов. Шапиро как сторонник эксклюзивного позитивизма утверждает, что позиция инклюзивного позитивизма является ошибочной по нескольким причинам. Во-первых, инклюзивный позитивизм нарушает простую логику планирования (ПЛП), согласно которой существование и содержание плана не могут быть определены фактами, которые план стремится урегулировать. Нарушение происходит в силу того, что инклюзивные позитивисты придают моральным нормам без происхождения (nonpedigreed)35 статус закона. Во-вторых, инклюзивный позитивизм разделяет тезис об окончательности, суть которого в том, что юридические факты окончательно (а не на любом из этапов работы с ними) определяются социальными фактами.

Не менее важно для исследования Шапиро различать интерпретацию и метаинтерпретацию. Практически важным является вопрос о выборе метода интерпретации документа, поэтому метаинтерпретация будет выступать в качестве методологии для определения интерпретации. Соответственно, тот, кто выбирает критерии выбора интерпретации, – является метаинтерпретатором, а тот, кто применяет определенную интерпретацию к тексту, именуется интерпретатором. Например, для Дворкина метаинтерпретирующая методология в качестве принципа выдвигает возможность представить систему в ее лучшем свете, чему соответствует метод интерпретации «право как целостность».

Отвечая на вызов Дворкина, Шапиро показывает (главы 11–13), как с помощью теории планирования можно укрепить позицию позитивистов, которые не были способны преодолеть тезис о теоретических разногласиях («ни одна из известных мне позитивистских теорий еще не показала, что теоретические разногласия возможны»), и признать позицию Дворкина ошибочной. Одним из аргументов Шапиро против Дворкина является продолжение упомянутой ПЛП, а именно общей логики планирования (ОЛП), которую нарушает Дворкин. ОЛП гласит: «интерпретация любым участником системы планов не может быть определена фактами, существование которых стремится урегулировать любой участник этой системы». Теория планирования предусматривает, что созданные планы на то и созданы, чтобы компенсировать моральные пробелы, а не для того, чтобы сам план стал проблемой, которую он должен разрешить – в таком ключе и работает теория метаинтерпретации Дворкина.

Другая проблема состоит в том, что метаинтерпретативная теория Дворкина слишком взыскательна, так как требует, чтобы метаинтерпретаторы участвовали в абстрактных и сложных мыслительных процессах, чтобы определить правильный метод прочтения юридических текстов. Шапиро обращается к анализу истории становления американского конституционализма и формирования институтов, уделяя особое внимание категориям доверия и недоверия. Обращаясь к классическим работам историков политической мысли (Бернард Бейлин, Гордон Вуд, Джон Покок), Шапиро рассказывает, как молодое государство экспериментировало путем проб и ошибок, распределяя доверие и недоверие между различными политическими силами, а именно исполнительной, законодательной и судебной ветвями власти. Цель экскурса в правовую историю США – доказать, что Дворкин ошибался, когда утверждал, что законодатели стремятся создать практику, содержание которой следует понимать в ее лучшем моральном свете (этот названный выше подход Дворкина называется «право как целостность»). В результате оказывается, что подход Дворкина (1) противоречит ОЛП, (2) в некоторых вопросах возлагает слишком много ответственности на судей, предполагая у них наличие сверхспособностей как у гипотетического судьи-философа Геркулеса, а (3) в других случаях неадекватно оценивает распределение доверия и недоверия в обществе. К тому же, как утверждает Шапиро, история доказала, что плюрализм мнений и разделение политических сил на фракции, никак не способствует позиции Дворкина относительно «права как целостности».

Шапиро считает, что распределение прав и обязанностей, а также распределение доверия дают повод думать, что те, кто разрабатывал закон, рассматривали его формирование как деятельность по планированию. Один из главных тезисов Шапиро сформулирован так: «Согласно теории планирования, предполагаемые законом отношения доверия и недоверия являются центральными при выборе методологии интерпретации». То есть чем больше доверия, тем больше полномочий действовать по своему усмотрению и наоборот – чем меньше доверия, тем меньше подобных полномочий. Если доверие играет такую огромную роль в планировании, то важность доверия распространяется и на право. В целом определенный вариант распределения доверия и есть характерная «экономика доверия», которая играет решающую роль в метаинтерпретации планов, создаваемых для того, чтобы взять лучшее из доверия и компенсировать недоверие. Чем более щедрой является экономика доверия, тем больше должно быть предоставлено свободы отклоняться от буквального значения текста во имя целей определенного плана. Согласно Шапиро, выбор методологии интерпретации юридических текстов должен определяться аналогичным образом, а именно с опорой на экономику доверия.

Шапиро пишет, что высказанные им аргументы против Дворкина едва ли смогут впечатлить сторонников теории «права как целостности». Несмотря на последовательное доказательство, те, кто придерживается точки зрения Дворкина, приведут в качестве контраргументов больше сложных дел, в которых судьи опираются на соображения о морали и справедливости как на правовые принципы. При этом многие исследователи считают недостатком теории Дворкина крен в сторону моральной и политической философии, а также излишний акцент на теории вынесения судебного решения. Другие теоретики права, наоборот, полагают это достоинством. Например, Дэвид Любан называет Рональда Дворкина одним из немногих междисциплинарных философов права, так что «юриспруденция Дворкина ориентирована на судей и суды и его тематические эссе со всей очевидностью посвящены дебатам США о свободе и равенстве, свободы слова и религии. Он, во всяком случае, является еще одним доказательством того, что наша правовая солнечная система вращается вокруг наших местных солнц и тесно связана с различными революциями в истории США, а не с проблемами, которые исследовал Харт»36. Этот комментарий относится к дебатам вокруг предмета и метода юриспруденции и философии права37. Поэтому Шапиро подробно пишет про различие между нормативной и аналитической юриспруденцией, а также про концептуальный анализ.

Проанализировав возможные теории метаинтерпретации, Шапиро предлагает собственную теорию метаинтерпретации, в которой отношения доверия имеют центральное значение при выборе методологии интерпретации. Многие из инструментов метаинтерпретации Шапиро обнаруживает в уже сложившейся юридической практике метаинтерпретации. Шапиро утверждает, что выбор метаинтерпретации зависит от того, о каком типе правовых систем идет речь. Во «властной» (authority) системе происхождение правил имеет первостепенное значение (то есть должно быть учтено мнение планировщиков). В «оппортунистической» (opportunistic) системе должностные лица признают, что правила являются благом сами по себе, а не в силу властного источника. Если говорить о Соединенных Штатах, то они, с точки зрения Шапиро, относятся к властному типу, так как для многих именно пиетет к отцам-основателям является залогом легитимности основного документа. Однако властная система не принуждает трактовать Конституцию на основе заложенного в нее первоначального смысла, потому что, как это показывает правовая теория планирования, метаинтерпретация является многоступенчатым процессом.

Не существует единой и универсальной метаинтерпретативной методологии, так как она меняется от системы к системе, от одной сферы управления к другой, зависит от экономики доверия, а также от роли акторов. Для определения подходящей интерпретации метаинтерпретатор должен проделать путь в три этапа. На первом этапе (спецификация) метаинтерпретатор распознает основные свойства различных методологий интерпретации (например, какого уровня компетентности они требуют). Разные интерпретации требуют различных компетенций или способностей. На втором этапе (выявление) метаинтерпретатор анализирует институциональную структуру определенной правовой системы, то есть выявляет отношения доверия, которые заложены в институциональных механизмах системы. На третьем этапе (оценивание) метаинтерпретатор использует полученную на первых двух этапах информацию, чтобы определить подходящую методологию интерпретации, то есть метаинтерпретатор должен выяснить, какие методологии интерпретации лучше всего способствуют достижению поставленных целей в свете отношений доверия. Шапиро приходит к выводу, что, поскольку «методология интерпретации не должна определяться конкретными конвенциями о надлежащей методологии, она способна учесть возможность теоретических разногласий». Таким образом, правовая теория планирования закрывает брешь позитивизма и преодолевает аргумент Дворкина о том, что в правовом позитивизме невозможны теоретические разногласия.

В заключительной главе (14) Шапиро рассматривает два варианта критики правового позитивизма теорией естественного права, представленные Джоном Финнисом и Лоном Фуллером. Основная претензия к правовому позитивизму со стороны школы естественного права заключается в том, что позитивизм – абстрактная и безжизненная теория, отказывающаяся от важнейших категорий моральной и политической философии. Шапиро же полагает главной задачей позитивизма освобождение и демистификацию. Отвечая Финнису, Шапиро утверждает, что менее справедливое общество может обладать правовой системой по всем параметрам условий законности. Стремление к моральной цели является важным элементом в понимании природы права, однако сломанные часы не перестают быть часами, даже если перестают ходить, а правовая система не перестает быть правовой системой, даже если является несправедливой. Шапиро также обращается к тезису Фуллера о внутренних моральных принципах, без которых право невозможно, если их не соблюсти (они же – восемь способов потерпеть неудачу, составляя закон): всеобщность, публичность, ясность, последовательность, ориентированность на будущее, выполнимость, стабильность, несоответствие между писаными законами и их фактическим применением38. Шапиро указывает, что эти принципы действительно важны, но они относятся не к морали, а к социальному планированию. Шапиро «детерминирует» верховенство права социальным планированием и показывает, что дебаты вокруг верховенства права есть спор о понимании планирования. Сторонники «восходящего» и «нисходящего» планирования так или иначе столкнутся друг с другом в дебатах о содержании верховенства права39.

Обстоятельное изложение Шапиро своей теории, которое сопровождается различными экскурсами в правовой позитивизм, теорию действия, правовую теорию Дворкина и правовую историю США так или иначе стремится ответить на важнейший вопрос юриспруденции «что такое право?». Правовая теория содержит в себе значительное количество ответов на этот вопрос: право – приказ суверена (Остин), система вторичных и первичных норм (Харт), это то, что следует из наилучшей конструктивной интерпретации прошлых политических решений (Дворкин) или всего лишь набор предсказаний для суда, который уже решает дело по существу (Оливер Уэнделл Холмс). Шапиро вносит свой вклад в эту историю теории права и дает новый ответ на классический вопрос о сущности права, уподобляя его процессу социального планирования, который на основе экономики доверия, распределяет полномочия, права и обязанности.

«Законность» породила множество новых дебатов, а также, что немаловажно, возродила прежние. Статьи, посвященные плановой теории права, отличаются друг от друга в зависимости от позиции, которую занимает исследователь, будь то правовой натурализм (Брайан Лайтер), этический позитивизм (Джереми Уолдрон), общая юриспруденция (Уильям Твиннинг, Брайан Таманаха), теория естественного права (Джон Финнис) и т. д. Сторонники Харта выступили в защиту кумира, оценивая и анализируя все аргументы Шапиро, направленные против теории Харта40. Брайан Лайтер не приветствовал идею обратиться к теории намерений как планов Братмана и усматривал в работе Шапиро противоречивое влияние антипозитивиста Марка Гринберга. Но там, где Лайтер усматривает недостаток, сам Гринберг видит достоинство, признавая, что «Законность» привлекает антипозитивистских теоретиков в гораздо большей степени, чем многие другие работы позитивистов. «Шапиро симпатизирует антипозитивистским мотивам и изо всех сил пытается ответить на аргументы антипозитивистских теоретиков. В некоторых случаях он идет на существенные уступки»41. Поэтому не удивительно, что некоторые даже заявляли, что Шапиро ближе по духу к теории естественного права42. Конечно, не все соглашаются с этой позицией, так как считают «Законность» примером позитивизма в его широком смысле и шагом вперед в развитии позитивистской мысли о природе права43. Всё это – уже совсем другая тема.

«Законность» является полезным источником для понимания правового позитивизма и его применения в интерпретации. Сегодня это одна из самых обсуждаемых книг по юриспруденции, и то, что она выходит на русском языке, – большая удача.

Софья Коваль, аспирантка аспирантской школы по философским наукам Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»Александр Павлов, доктор философских наук, профессор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», ведущий научный сотрудник, руководитель сектора социальной философии Института философии РАН

Глава 1. Что такое право (и почему этот вопрос должен нас заботить)

Что такое юриспруденция

КОГДА я подавал документы в старшую школу, моя мама посоветовала мне указать в разделе «будущая карьера» моего заявления – «медицинская юриспруденция». Конечно, я понятия не имел, что такое медицинская юриспруденция: я даже до этого никогда не слышал слова «юриспруденция». Но отчасти для того, чтобы успокоить мою маму, а отчасти потому, что у меня не было других идей относительно моей будущей карьеры, я последовал ее совету. Непонятно как, но в школу меня все-таки приняли.

Сейчас, тридцать лет спустя, я знаю, что «юриспруденция» в том случае была лишь мудрёной и несколько старомодной версией слова «право» (law). И поэтому я могу сделать вывод, что тот, кто практикует медицинскую юриспруденцию, – это тот, кто практикует медицинское право, хотя, если честно, я все еще плохо понимаю, что именно из себя представляет медицинское право или чем оно могло быть. И аналогично я знаю, что, когда юристы говорят в широком смысле, скажем, «юриспруденция Четвертой поправки» (Fourth Amendment jurisprudence), они имеют в виду ссылку на Четвертую поправку к Конституции США и правовую доктрину, которая к ней относится.

Теперь я также знаю, что термин «юриспруденция» имеет несколько других широко известных применений. Например, этот термин часто используют для обозначения академического исследования права: то есть дисциплины, в которой участвуют профессора права и ученые-правоведы. Следуя данному значению, те, кто практикует юриспруденцию, занимаются описанием права конкретных правовых систем. Обычно подобное занятие включает в себя разработку теорий, которые излагают общие принципы, задающие структуру в той или иной области правовой доктрины. Уже затем следует перечисление конкретных правил, которые иллюстрируют вышеупомянутые принципы. Согласно данному пониманию «медицинская юриспруденция» будет относиться не к юридическим правилам (legal rules), регулирующим отношения, связанные с медициной, как в моем первом примере, а скорее к научной дисциплине, такой как физика твердого тела или японская лингвистика. Стоит также отметить, что это использование соответствует этимологии, поскольку латинское слово jurisprudentia означает «знание права».

Однако большинство правоведов в англоязычных странах не называют себя «jurisprudes»1. Слово «юриспруденция» обычно используется для философского изучения права. Под «jurisprude», насколько это слово вообще используется, подразумевается тот, кто занимается этим специфическим видом философски ориентированного исследования. В связи с этим стоит отметить, что слово «юриспруденция» применяется не в каждом названии курса американских и британских юридических факультетов, а скорее предназначен для курсов, посвященных философским вопросам, возникающим в праве. Некоторые ученые вообще пошли дальше: они проводят различие между юриспруденцией с одной стороны и философией права – с другой. Но поскольку значение этого предлагаемого различия, откровенно говоря, ускользает от меня, я собираюсь отложить его в сторону и в дальнейшем использовать термины «юриспруденция» и «философия права» как синонимы.

Юриспруденция: нормативная и аналитическая

Философская дисциплина юриспруденции обычно подразделяется на два подвида: нормативную и аналитическую. Нормативная юриспруденция касается моральных основ права, а аналитическая юриспруденция исследует его метафизические основы. Давайте обсудим каждый подвид по очереди.

Нормативная юриспруденция представляет собой изучение права с моральной точки зрения и включает в себя две ветви, которые я буду называть интерпретативная и критическая. Сторонники интерпретативного подхода стремятся сформировать теорию о фактических моральных основах или логике действующего законодательства. Так, например, они могли бы поднять вопрос о том, почему наше уголовное законодательство наказывает преступников. Чтобы удержать людей от совершения преступлений или чтобы исправить их? Наказываем ли мы, чтобы лишить преступника возможности совершать преступления путем заключения его под стражу на определенное время или мы хотим, чтобы они получили по заслугам? Возьмем другой пример: сторонник интерпретативного подхода заинтересован в определении морального аспекта или функции договорного права. Связывает ли право стороны обязательствами, когда они заключают определенные договоры, потому что они дали обещание? Или потому, что экономическая эффективность требует, чтобы люди соблюдали договор? И так далее.

Сторонники критической ветви нормативной юриспруденции интересуются другим вопросом. Вместо того чтобы описывать реальные моральные основания действующего права, они хотят знать, каким с моральной точки зрения должно быть право. Например, теоретик критического подхода не описывает, почему текущее уголовное право наказывает преступников, как сделали бы теоретики интерпретативного подхода. Они, скорее, фокусируются на вопросе о том, следует ли наказывать преступников вообще. Цель состоит не только в том, чтобы восстановить моральную логику действующего уголовного права, но и в том, чтобы понять, оправданна ли она. Как следует из названий, критические правовые исследования, критическая расовая теория и феминистская теория права – все это примеры критической нормативной юриспруденции. Каждая из них занимается оценкой существующих правовых систем в соответствии с моральными критериями, показывая, как действующий закон неявно и несправедливо предоставляет привилегии определенным группам (капиталистам, белым людям, мужчинам) за счет других (рабочих, расовых меньшинств, женщин).

Аналитическая юриспруденция, напротив, не связана с моралью. Она, скорее, анализирует природу права и субъектов права, а предмет исследования включает в себя правовые системы, законы, правила, права, полномочия/власть (authority), действительность (validity), обязанности, интерпретацию, суверенитет, суды, причинно-следственную связь, собственность, преступление, деликт, неосторожность и так далее. Правоведы – сторонники аналитической юриспруденции – хотят определить фундаментальную природу этих конкретных объектов изучения, задавая аналитические вопросы, такие как: что отличает правовые системы от игры, этикета и религии? Все ли законы – правила? Являются ли юридические права видом морального права? Является ли правовое обоснование (legal reasoning) особым видом обоснования? Является ли правовая причинная связь такой же, как обычная, повседневная? Правильно ли понимать собственность как совокупность прав? Что отличает правонарушения от преступлений? И так далее2.