скачать книгу бесплатно
, «защита «чужих» диссертаций, бесплатные членские билеты в дорогостоящие клубы и рестораны, получение автомобильных номеров элитных серий»
и т. д.
Н. А. Лопашенко отмечает, что «коррупционная сделка носит возмездный характер, хотя возмездность не означает только получение материальной выгоды»
. З. А. Незнамова предлагает «в качестве обязательного признака коррупции предусмотреть специальную цель – получение выгод и преимуществ материального и нематериального характера»
.
Пленум Верховного Суда РФ также считает, что целью коррупционного деяния может быть как получение выгоды имущественного характера (корыстная заинтересованность), так и выгоды неимущественного характера (иная личная заинтересованность)
.
Мы согласны с позицией Н. А. Лопашенко с учетом предложений З. А. Незнамовой, а также разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. Вместе с тем заметим, что Конвенция ООН против коррупции предлагает установить ответственность за обещание, предложение, предоставление, вымогательство, принятие лично или через посредников именно какого-либо неправомерного преимущества в организации
без указания на материальный или нематериальный характер такого преимущества. При этом мы полагаем, что такая цель получения преимуществ материального или нематериального характера может быть в равной мере как у субъекта активного, так и пассивного подкупа.
Различные точки зрения существуют и относительно противоправности или незаконности получения выгод. З. А. Незнамова считает, «что коррупционным следует признать не только преступное, незаконное получение или предоставление выгод и преимуществ, но и легальное, законное в данном конкретном случае поведение субъекта коррупции»
.
Полагаем, что данное утверждение справедливо для сферы установления юридической ответственности за коррупционные правонарушения. В этой части мы соглашаемся с точкой зрения Н. В. Щедрина о том, что «меры юридической ответственности должны применяться только при наличии признаков состава правонарушения. Но иные формы злоупотребления служебным положением для извлечения выгод и преимуществ (протекционизм, непотизм, «кумовство», «блат») это также отклонения коррупционного характера, но не от норм закона, а от этических норм. Такие проступки нарушают этические правила поведения и соответственно должны вызывать негативную реакцию общественности и профессионального сообщества. Более того, в некоторых случаях нарушение антикоррупционных этических норм может повлечь за собой негативные правовые последствия»
. Например, согласно положениям Кодекса корпоративной этики компании «Русал»
она ожидает, что сотрудники будут вести дела с поставщиками, клиентами, подрядчиками и другими лицами, имеющими деловые отношения с компанией, основываясь исключительно на интересах компании и ее акционеров, без протекции или предпочтения третьих сторон, в основе которых лежат личные соображения сотрудников. Такие проступки нарушают этические правила поведения в компании и соответственно вызывают негативную реакцию профессионального сообщества, так как положения Кодекса корпоративной этики распространяются на всех сотрудников компании, которые берут на себя обязательство руководствоваться ими в своей работе независимо от должности и статуса.
В конечном счете мы можем утверждать, что коррупционным деянием в частном секторе может быть как противоправное деяние, ответственность за которое предусмотрена действующим законодательством и требующее установления всех признаков состава правонарушения, так и деяние, противоречащее этическим правилам поведения, которое такого установления не требует, но влечет негативную реакцию общественности и профессионального сообщества.
Подводя итог рассмотрению определений коррупции, ее признаков, представленных в научной литературе, мы пришли к выводу о том, что:
коррупция в частном секторе имеет следующие характеристики:
– сферой ее существования является экономическая, финансовая, а также коммерческая и некоммерческая деятельность любой негосударственной и немуниципальной организации, за исключением деятельности по оказанию публичных услуг или деятельности градообразующего предприятия моногорода;
– субъектом активного подкупа может быть как физическое, так и юридическое лицо, а также их группа. Субъектом пассивного подкупа – лицо, которое руководит работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации. Субъект как активного, так и пассивного подкупа преследует цель получения выгод и преимуществ материального и нематериального характера, однако последний использует для этого свое служебное положение;
– коррупционным признается не только незаконное получение или предоставление выгод и преимуществ, но и отклонения коррупционного характера от этических норм.
Под коррупцией в частном секторе следует понимать использование лицом, руководящим деятельностью или работающим в любом качестве в организации, осуществляющей экономическую, финансовую, а также коммерческую и некоммерческую деятельность, за исключением деятельности негосударственных и муниципальных структур, оказывающих публичные услуги, или градообразующих предприятий моногородов, своего служебного положения вопреки интересам службы с целью получения выгод имущественного или неимущественного характера для себя или третьих лиц, а также представление таких выгод.
Очевидно, что коррупция в частном секторе является сложным социальным явлением, проявление которого возможно классифицировать по различным основаниям. В отечественной научной литературе можно встретить различные классификации. Ниже мы остановимся лишь на тех, которые проясняют сущность коррупции в частном секторе и будут использованы нами в других разделах работы.
В зависимости от субъекта, инициирующего коррупционную трансакцию
, можно выделить коррупцию в частном секторе, инициируемую субъектом активного подкупа или субъектом пассивного подкупа.
Степень предсказуемости
позволяет различать предсказуемую или случайную коррупцию в частном секторе для субъекта активного подкупа в его контрактах с субъектом пассивного подкупа.
На основании классификаций, предложенных В. К. Максимовым, коррупцию в частном секторе можно квалифицировать: по масштабу территориального охвата (внутригосударственная и международная); по уровню субъектов (низовая или индивидуальная и вершинная или институциональная); по степени общественной опасности (коррупционное этическое отклонение, коррупционное правонарушение)
.
По степени открытости коррупционного мотива
можно выделить открытую и латентную коррупцию в частном секторе.
В зависимости от характера полномочий речь идет о коррупции лиц в частном секторе, обладающих управленческими полномочиями и не обладающих таковыми.
По количественному субъектному составу представляется возможным выделить коррупцию в частном секторе одностороннюю – когда субъект коррупции использует свое служебное положение в личных интересах, двух- и многостороннюю, где присутствует субъект (субъекты), использующий (-щие) служебное положение в интересах субъекта (субъектов), предоставляющего (-щих) выгоды материального и (или) нематериального характера.
По характеру использования служебного положения субъектами коррупции в частном секторе можно выделить использование служебного положения в рамках служебных полномочий и использование служебных полномочий, связанное с их злоупотреблением, превышением.
В зависимости от структуры организации коррупционного отношения можно выделить отношения, имеющие простую структуру, когда коррупционные отношения возникают между подкупающей и подкупаемой стороной или когда лицо использует свое служебное положение в собственных интересах, и сложную, именуемую «торговлей влиянием», «когда лицо, имеющее реальное или предполагаемое влияние на других лиц, торгует этим влиянием в обмен на материальную выгоду от лица, нуждающегося в таком влиянии»
.
По характеру извлекаемых выгод
можно выделить коррупцию в частном секторе, связанную с извлечением выгод имущественного характера или неимущественного характера.
Коррупцию в частном секторе очень условно можно разделить на мелкую (низовую, повседневную) и крупную (вершинную, элитарную)
.
В зависимости от уровня распространения
коррупция в частном секторе может быть «верхушечной» и «низовой», систематической и ситуативной.
Вопрос о формах коррупции долгое время не был разработан в отечественной литературе. Ю. В. Голик отмечает, что «многие годы слишком традиционно рассматривали формы коррупции. Сегодня же появляются новые формы коррупции, которым нет еще названия и которые не получили правового и криминологического наполнения»
.
Коррупция в частном секторе имеет различные формы проявления. Это могут быть по аналогии с формами проявления коррупции в системе государственной службы «различные виды нарушений конституционных, административных, уголовных и иных норм права»
лицами, которые руководят работой организации частного сектора или работают в любом качестве в такой организации.
Традиционно по степени общественной опасности формы коррупционного поведения подразделяется следующим образом
:
– коррупционные этические нарушения. Наименее опасные деяния, зачастую отделяемые от проступков, правонарушений и преступлений тонкой, легко преодолеваемой гранью;
– коррупционные правонарушения. Установленные в надлежащем порядке и содержащие признаки коррупции виновные деяния, ответственность за которые предусмотрена законодательством: гражданско-правовые, дисциплинарные, административные правонарушения и уголовные преступления
.
Остановимся подробнее на такой форме коррупции в частном секторе, как коррупционное правонарушение.
К гражданско-правовым коррупционным деликтам в частном секторе, можно отнести нарушение правил дарения между коммерческими организациями, предусмотренных подп. 4 п. 1 ст. 575
.
Дисциплинарные коррупционные проступки обычно проявляются в таком использовании лица своего статуса для получения благ, за которое предусмотрено дисциплинарное взыскание
.
Административными коррупционными правонарушениями являются обладающие признаками коррупции, но не являющиеся преступлениями правонарушения, за которые установлена административная ответственность
. Примером административного коррупционного правонарушения в частном секторе является деяние, предусмотренное ст. 19.28 «Незаконные передача, предложение или обещание от имени или в интересах юридического лица лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление имущественных прав за совершение в интересах данного юридического лица лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, действия (бездействия), связанного с занимаемым им служебным положением»
.
К коррупционным преступлениям в частном секторе, безусловно, относятся такие составы преступлений, как злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ). К коррупционным преступлениям в частном секторе могут быть отнесены и другие составы гл. 23 УК РФ, как это предлагают В. А. Григорьев, В. В. Дорошин
, но дискуссия по вопросу отнесения тех или иных деяний к коррупции в частном секторе не является предметом нашего исследования.
1.1.2. Коммерческий подкуп: понятие и признаки как формы коррупции в частном секторе
Коммерческий подкуп традиционно понимается именно как состав преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ. На наш взгляд, понятие «коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе» охватывает как состав ст. 204 УК РФ, так и иные виды правонарушений (гражданско-правовые, дисциплинарные, административные). Критерием выделения такой формы будет служить внешнее выражение действия коррупционера, которое вне зависимости от степени общественной опасности подразумевает следующую схему действий: дача/получение незаконного вознаграждения за использование служебного положения. В свою очередь, такая форма коррупции, как коммерческий подкуп, уже имеет виды в зависимости от степени общественной опасности деяния. Законодатель может быть, и интуитивно, но следует такой логике при формулировании положений отечественного законодательства, уже вводит дифференциацию действий, аналогичных коммерческому подкупу по ступени общественной опасности. Например, ст. 19.28 «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица» КоАП РФ предусматривает административную ответственность юридического лица, в том числе за незаконное вознаграждение от имени юридического лица лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации. Запрет на дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей, содержит п. 1 ст. 575 ГК РФ. Содержание этих действий – фактически передача вознаграждения. Заметим, что действия субъекта пассивного подкупа являются следствием передачи ему вознаграждения субъектом активного подкупа, а не его личной инициативой по использованию служебного положения.
Традиционно коммерческий подкуп характеризуется в русле уголовноправовой доктрины. Мы хотели бы рассмотреть его как форму коррупции в частном секторе, используя признаки последней, которые выделены в предыдущем параграфе.
Очевидно, что сферой существования коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе является экономическая, финансовая, а также коммерческая и некоммерческая деятельность, за исключением деятельности негосударственных и муниципальных структур, оказывающих публичные услуги, или градообразующих предприятий моногородов.
Субъектами активного коммерческого подкупа могут быть физические или юридические лица, а также их группы. Подтверждение этого тезиса мы можем найти в следующих положениях отечественного законодательства:
– ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ, предусматривают в качестве субъектов активного подкупа – физических лиц, а также их группы (по предварительному сговору или организованную);
– ч. 1 ст. 19.28 КоАП РФ устанавливает ответственность для юридического лица за незаконную передачу, предложение или обещание вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации.
Ранее мы уже указывали, что субъектом пассивного подкупа, согласно положениям ст. 21 «Подкуп в частном секторе» Конвенции ООН против коррупции, является лицо, которое руководит работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации. При описании коммерческого подкупа данное утверждение также справедливо.
Целью субъектов коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе является получение преимущества материального или нематериального характера с использованием своего служебного положения.
Ранее мы высказывали свою позицию по вопросу о незаконности действий при коррупции в частном секторе. В отношении коммерческого подкупа мы можем утверждать, что он как форма коррупции в частном секторе возможен в случае нарушения как закона, так и моральных (корпоративных) норм.
Таким образом, коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе – это незаконная сделка, в результате которой лицу, руководящему деятельностью или работающему в любом качестве в организации частного сектора (за исключением деятельности по оказанию публичных услуг или деятельности градообразующего предприятия моногорода), а также лицам, им указанным, физическим или юридическим лицом передается незаконное вознаграждение имущественного или неимущественного характера за совершение им действий вопреки интересам службы.
В зависимости от степени общественной опасности такой сделки коммерческий подкуп признается либо правонарушением, либо преступлением. Однако в настоящий момент при отсутствии исследований невозможно дифференцировать общественную опасность самого коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе и общественную опасность коррупции в частном секторе в целом, а следовательно, и видов коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе.
Очевидно, что коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе обладает всеми ее признаками, как частное обладает признаками целого. Отсюда вытекает, что мы можем рассматривать общественную опасность коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе, не делая различия между общественной опасностью коммерческого подкупа и коррупции в частном секторе.
В теории уголовного права условно можно выделить два основных подхода к пониманию общественной опасности деяния. Сторонники первого подхода утверждают, что общественная опасность представляет собой объективную реальность, присущую некоторым деяниям в определенных условиях места, времени, обстановки, характера их совершения. По мнению А. И. Марцева, общественная опасность – это «объективная реальность, существующая вне нашего сознания»
.
Сторонники второго подхода говорят о том, что общественная опасность – это тот вред, который причиняется обществу (общественным отношениям) или угроза причинения которого создается в результате совершения деяния. Н. Ф. Кузнецова пишет, что общественная опасность деяния состоит в том, что оно причиняет или создает угрозу причинения определенного вреда общественным отношениям
.
Схожее определение дает Ю. А. Красиков – «общественная опасность – объективные свойства деяния, которые влекут негативные изменения в социальной действительности, нарушают упорядоченность системы общественных отношений»
.
«Для законодателя не существует строго обозначенных признаков общественной опасности. Для него общественная опасность – это исходное, неопределяемое понятие»
. Р. А. Сабитова указывает, «что общественная опасность – это свойство антиобщественного поведения человека; общественная опасность преступного посягательства заключается в том, что деяние субъекта причиняет или создает угрозу причинения существенного вреда общественным отношениям»
.
«Общественная опасность определяется только объектом посягательства и его объективной стороной (и в первую очередь реальным ущербом, созданием возможности ущерба, даже место и время совершения посягательства могут повышать его общественную опасность, например общественная опасность посягательств, совершаемых в военное время, определяется также и особенностями этого времени). Субъект и субъективная сторона деяния не являются определяющими элементами его общественной опасности. Субъект посягательства также не определяет общественную опасность деяния. Субъект – это также обязательное условие привлечения к уголовной ответственности. Общественная опасность личности имеет значение для криминализации лишь постольку, поскольку она причинно связана с общественно опасным деянием, его последствиями, и эта личность требует применения к ней мер государственного или общественного воздействия в целях общей и специальной превенции»
.
Для целей нашего исследования мы будем использовать определение Л. М. Прозументова – «общественная опасность деяния определяется только внешним его выражением, а именно объективной стороной деяния (и прежде всего вредом) и объектом посягательства. Общественная опасность есть объективное свойство деяния, определяемое тем вредом, который это деяние причиняет или может причинить обществу. Характер посягательства является критерием отделения общественно опасных деяний от деяний, не являющихся таковыми вообще. Степень же общественно опасного посягательства является уже основанием установления конкретного вида ответственности, где повышенная (достаточно высокая) степень общественной опасности деяния является основанием установления уголовно-правового запрета. Характер общественных отношений определяется через их социальную значимость и определяет в свою очередь характер соответствующего этим отношениям посягательства. Степень посягательства дифференцирует ответственность в зависимости от интенсивности посягательства на общественные отношения. Общественная опасность является материальным признаком, внутренним свойством преступления. Будучи закрепленным в законе и имея правовое значение, это свойство существует объективно и не зависит от воли законодателя или воли органа, применяющего закон. Деяние опасно не потому, что его так оценил законодатель, а потому, что оно по своему объективному содержанию противоречит нормальным условиям жизни данного общества. Общественная опасность как внутреннее свойство деяния (например, способность деяния причинить ущерб), безусловно, объективна. От законодательного запрета или его отсутствия не повышается и не понижается объективно причиненный ущерб, выраженный, как правило, в материальных показателях. В то же время общественная опасность как результат социальной оценки деяния субъективна»
.
Определив, что мы понимаем под общественной опасностью деяния, перейдем к непосредственной характеристике общественной опасности коммерческого подкупа как коррупции в частном секторе.
Большинство макроэкономических переменных одновременно связаны с причинами и последствиями коррупции. Коммерческий подкуп как форма коррупции создает образец распределения ресурсов и доходов в обществе. В части типологий причин коррупции делается акцент на перераспределение дохода, в части – на нерациональное использование ресурса. Далее мы рассмотрим эффекты (последствия) коррупции в частном секторе.
Мнимые положительные эффекты коррупции. Главное преимущество коррупции, на первый взгляд, очевидно – это ускоритель процессов принятия решений – «смазка колес»
. Некоторые авторы утверждают, что коррупция помогает преодолеть жесткость в управлении, поддержать эффективность распределения только тогда, когда есть конкуренция между дающими незаконное вознаграждение и управляющими. Небольшие платежи (мелкая коррупция) управляющим могут ускорить процессы принятия решений и, следовательно, способствовать экономическому росту. Субъекты, которым необходимо получить «управленческую услугу», оплачивают ее согласно их альтернативным затратам, связанным с такой оплатой
.
Казалось бы, сказанное позволяет говорить о том, что коммерческий подкуп, как и любая другая коррупция, имеет положительный эффект, но этот аргумент был опровергнут западными исследователями
. Они пришли к выводу, что коррупция действует главным образом как «песок в машине». Должна быть положительная связь между уровнем коррупции в организации и временными затратами на работу с управляющим-коррупционером: более высокий уровень подкупа должен быть связан с более высоким уровнем управленческой эффективности и требовать меньше усилий со стороны управляющего.
Сказанное подтверждается и результатами опроса, проведенного в рамках нашего исследования
: как только управляющий видит потенциал для улучшения своего дохода через «мелкую коррупцию», он создает ситуации, в том числе с помощью нормативных правовых актов, которые требуют увеличенного взаимодействия между ними и «заказчиками услуг», либо отказывается предоставлять бесплатные услуги без платы.
Таким образом, даже если коммерческий подкуп ускоряет отдельные операции, число таких операций, требующих участия управляющего-коррупционера, может увеличиться настолько, что это ускорение уже не будет компенсироваться. Мелкая коррупция, кроме того, редко существует в вакууме, и небольшие платежи часто приводят к требованиям больших платежей
. В свою очередь подобное положение приводит к другим искажениям в экономике, связанным с сохранением позиций тех, кто получает преимущества от мелкой коррупции.
Коррупция и управленческая эффективность. Коррупция влияет на управленческую эффективность двумя способами:
– во-первых, коррумпированный управляющий необязательно отдает предпочтение при выборе исполнителя по договору самой эффективной с точки зрения соотношения цены и качества заявке, а следовательно, и заявителю. Даже если у самого эффективного заявителя есть самый большой капитал, возможность предложить самый большой размер вознаграждения, коррумпированный заявитель, готовый пойти на компромисс, в качестве товара в состоянии предложить еще больше, чем самый эффективный заявитель, так как за счет снижения качества он компенсирует свои затраты
;
