скачать книгу бесплатно
.
Исчерпывающий перечень публичных услуг дать сложно. Однако, на наш взгляд, существуют услуги, которые в силу их высокого общественного значения должны быть в любом случае признаны публичными: услуги в сфере образования, здравоохранения, социального обеспечения, услуги, оказываемые естественными монополиями (далее мы рассмотрим их подробнее).
Согласно положениям части 1 ст. 7 Конституции РФ основу конституционного строя РФ составляет обязанность государства быть социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека
.
В любом обществе живут люди, которые от рождения, в силу болезни, молодости или старости не в состоянии обеспечить свое существование сами: одинокие, инвалиды, многодетные семьи, нетрудоспособные и др. Общество не может оставить таких людей и создает государственную систему их социального обеспечения за свой счет. При этом каждый человек должен быть уверен, что если он окажется в трудном положении, требующем общественной помощи, то он ее получит
.
Под социальным обеспечением в настоящее время понимается «форма выражения социальной политики государства, направленная на материальное обеспечение определенных категорий граждан из средств госбюджета и специальных внебюджетных государственных фондов в случае наступления событий, признаваемых государством на данном этапе своего развития социально значимыми, с целью выравнивания социального положения этих граждан по сравнению с остальными членами общества»
. «Исходя из этого определения к системе социального обеспечения современной России следует относить все виды пенсий, пособий, компенсационных выплат, социальное обслуживание, медицинскую помощь и лечение, а также различные льготы для отдельных категорий граждан»
.
Нет сомнений, что услуга по социальному обеспечению является публичной услугой, так как она обладает всеми соответствующими ей признаками:
– во-первых, сфера осуществления такой услуги находится в зоне внимания публичной власти независимо от субъектов. Об этом свидетельствует факт закрепления в Конституции РФ обязанности государства оказывать такую услугу
без ограничения непосредственных исполнителей. Для различных видов социального обеспечения органами, их осуществляющими, могут быть: государственные, муниципальные (или иные) органы социальной защиты населения; органы профсоюзов (по путевкам для санаторно-курортного лечения, диетического питания) и работодатели – конкретные предприятия, организации (по оказанию работникам, их семьям дополнительной помощи, обеспечения в соответствии главным образом с коллективным договором)
;
– во-вторых, все услугополучатели имеют одинаковые права на предоставление данных услуг. Всеобщность является принципом социального обеспечения
. «Конституция РФ устанавливает равную и одинаковую для каждого возможность при наступлении конкретных социально значимых обстоятельств получить определенные виды социального обеспечения независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обстоятельств. В целом право на социальное обеспечение по своей сущности является всеобщим, так как распространяется на всех. Законодательство не предусматривает ограничений в праве на получение тех или иных видов обеспечения, однако устанавливает условия, при которых они предоставляются. Этому не противоречит то обстоятельство, что право на отдельные виды обеспечения поставлено в зависимость от участия гражданина в прошлом или настоящем в трудовой или общественно полезной деятельности, уплаты страховых взносов, уровня индивидуального дохода, среднедушевого дохода семьи и т. д.»
.
К социальным услугам, как мы указывали выше, относится и медицинская помощь. Разъяснение, что понимается под медицинской помощью, дано в Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»: медицинская помощь – комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг
. При этом медицинская услуга – медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение
.
Как составляющая социального обеспечения, медицинская помощь, а следовательно, и медицинская услуга являются публичной услугой. И мы полагаем, что нет серьезных аргументов, чтобы не признать публичной услугой все виды медицинских услуг, так как невозможно провести различие в общественной значимости между медицинской услугой, оказываемой в рамках социального обеспечения и вне таких рамок. Кроме того, данный подход соответствует пониманию публичной услуги как услуги, оказываемой в сфере, которая находится в зоне внимания публичной власти независимо от субъектов выполнения такой услуги. Ярким примером, подтверждающим нашу позицию, является возможность выдачи листков нетрудоспособности любыми лицами, имеющими в соответствии с законодательством РФ о лицензировании лицензию на медицинскую деятельность, включая работы (услуги) по экспертизе временной нетрудоспособности
.
Наряду с медициной важнейшим фактором экономического, социального прогресса общества является образование – необходимое условие благополучия общества. «Право на образование – одно из наиболее существенных конституционных социальных прав человека; оно создает предпосылку для развития как личности, так и общества»
. Вряд ли кто-то будет спорить с тем, что образование должно находиться в зоне публичного внимания независимо от субъектов, оказывающих образовательную услугу.
Согласно Конституции РФ каждый имеет право на образование
, что прямо свидетельствует о государственном установлении положения, согласно которому все услугополучатели должны иметь одинаковые права на образовательные услуги.
Как и в большинстве других стран, основное общее образование является в России обязательным
. Его обеспечение ложится не на государство, а на родителей или лиц, их заменяющих
. При этом основное общее образование может быть получено как в образовательном, так и вне образовательного учреждения (с обязательной сдачей экзаменов аттестационной комиссии). При наличии множества частных учебных заведений государство сохраняет важную функцию: оно устанавливает федеральные государственные образовательные стандарты – обязательные требования к учебным планам и программам, качеству подготовки обучающихся
. Следование этим требованиям является важной гарантией права на образование, которое имеет смысл только тогда, когда оно является качественным. Сказанное позволяет говорить о том, что образовательная услуга обладает всеми признаками публичной услуги.
Публичной услугой следует также признать деятельность естественных монополий:
– во-первых, законодательство РФ прямо указывает либо на невозможность замены товаров и услуг другими товарами (услугами), как это сделано в законодательстве о естественных монополиях, либо это очевидно, как в случае с образованием, здравоохранением, социальным обеспечением, которые также не могут быть заменены другими видами деятельности
;
– во-вторых, данные услуги должны быть оказаны потребителю вне зависимости от его экономического, социального и иного положения
, в том числе в силу общих положений п. 1, 2 ст. 426 ГК РФ о публичном договоре, заключаемом между коммерческой организацией по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения такого договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.
Естественная монополия, как мы говорили ранее, создает товар или оказывает услуги, который (которые) невозможно заменить другим (другими) в масштабах страны. Но как быть в ситуации, если существует предприятие, которое не относится к естественной монополии, но последствия его деятельности для конкретной территории, например для моногорода, соизмеримы с деятельностью естественной монополии для страны?
Современная российская экономика является экономикой переходной от командно-административной к рыночной. В ней еще сохранились элементы старой системы, одним из таких элементов являются моногорода, созданные исключительно для обеспечения работы крупных предприятий.
В 2009 г. Межведомственной рабочей группой Минрегиона по вопросам снижения негативного воздействия финансового кризиса на социально-экономическое развитие моногородов в субъектах РФ были рассмотрены и одобрены следующие критерии отнесения населенных пунктов к категории монопрофильных (к моногородам)
:
– наличие предприятия или нескольких предприятий, осуществляющих деятельность в рамках единого производственно-технологического процесса, на котором занято на основной работе более 25 % экономически активного населения;
– наличие в населенном пункте предприятия или нескольких предприятий, осуществляющих деятельность в рамках единого производственнотехнологического процесса, на долю которых приходится более 50 % объема промышленного производства.
Этим условиям в России соответствует 335 поселений, из которых 235 составляют моногорода с численностью населения свыше 10 тыс. человек каждый, в том числе 12 ЗАТО
. Особенность таких городов заключается в том, что одно или несколько предприятий, являясь бюджетообразующими, обладают не только экономическим значением для населенного пункта, но и социальным, так как фактически обеспечивают условия жизнедеятельности в городе.
Моногорода расположены на всей территории РФ
, при этом все они находятся в зоне риска – закрытие одного или нескольких предприятий в населенном пункте может привести к полной его деградации и в конечном счете к исчезновению
. Мировой финансовый кризис резко обострил проблему моногородов, где структурообразующие предприятия, сократив объемы прибыли в несколько раз, оказались не в состоянии (либо их владельцы не сочли для себя эффективным) обеспечивать занятость населения, осуществлять поддержку социальной инфраструктуры
.
Существует также прогноз относительно городов, которые при пессимистическом сценарии развития кризиса могут оказаться банкротами. Например, «Магнитогорск в Челябинской области с населением 409 тыс. человек. Завод “Магнитка” – один из крупнейших металлургических заводов России за последнее время сократил 2 тыс. сотрудников. С наступлением кризиса спрос на металл снизился, и в январе 2009 г. производство на заводе сократилось в шесть раз. На сегодняшний день в г. Магнитогорске самый высокий уровень безработицы на Урале»
.
Сказанное иллюстрирует, как решение, которое принимается руководством предприятия, отражается на жизни конкретного населенного пункта, в котором оно расположено. Деятельность такого предприятия или предприятий обладает большинством признаков деятельности по оказанию публичных услуг, а общественная значимость такой деятельности не подвергается сомнению, так как такое предприятие является основным налогоплательщиком, основным работодателем и фактически определяет развитие населенного пункта. Заметим, что в деятельности такого предприятия может и не присутствовать признак универсальности оказываемой услуги, на такое предприятие формально-юридически могут не распространяться требования о том, что все услугополучатели должны иметь одинаковые институциональные права на получение данных услуг. Государство в силу высокой общественной значимости такой деятельности предприятия обязано контролировать ее в том числе на наличие коррупционных составляющих в системе принятия решений руководством, и в случае установления таких фактов пресекать их, привлекать виновных, в том числе к уголовной ответственности. В подобной ситуации отечественный законодатель может использовать положение Конвенции ООН против коррупции
и определить лицо, которое руководит работой градообразующего предприятия моногорода или работает в любом качестве на таком предприятии, как «публичное должностное лицо».
Детальное рассмотрение услуг, которые, по нашему мнению, в любом случае должны быть признаны публичными, подтверждает наш тезис о том, что под публичными услугами следует понимать прежде всего услуги социального обеспечения, оказания медицинской помощи, образовательные, а также услуги естественных монополий. При этом мы не отрицаем существование и других услуг, которые могут быть признаны публичными. Вместе с тем некоторые виды деятельности обладают равной с деятельностью по оказанию публичных услуг степенью общественной значимости. К ним относится деятельность естественных монополий, а также градообразующих предприятий моногородов.
Таким образом, если следовать трактовке Конвенции ООН против коррупции, к частному сектору (сфере) следует относить экономическую, финансовую или коммерческую деятельность, за исключением деятельности негосударственных и муниципальных структур, оказывающих публичные услуги, а также градообразующих предприятий моногородов.
Сложнее обстоит дело с осуществлением некоммерческой деятельности. Ни в отечественной литературе по юриспруденции и экономике, ни в законодательстве РФ мы не встречали аргументов против включения в такую сферу деятельности некоммерческой. Предложение понимать под сферой существования коррупции также некоммерческую деятельность закреплено в п. 2 ст. 2 «Активная и пассивная коррупция в частном секторе» Рамочного решения № 2003/568/пвд Совета по борьбе с коррупцией в частном секторе Европейского союза.
В связи с изложенным мы можем утверждать, что к частному сектору (сфере) следует относить экономическую, финансовую, а также коммерческую и некоммерческую деятельность, за исключением деятельности негосударственных и муниципальных структур, оказывающих публичные услуги, а также градообразующих предприятий моногородов.
Субъект коррупции в частном секторе. Чтобы выработать определение субъекта коррупции в частном секторе, нужно определиться с субъектом коррупции вообще. Отправной точкой для характеристики субъектов коррупции целесообразно избрать классификацию, предложенную в Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г.
: субъекты активного и пассивного подкупа. «По смыслу положений Конвенции, раскрывающей понятие активного и пассивного подкупа, субъект активного подкупа соответствует отечественному пониманию подкупающей стороны, а субъект пассивного подкупа – стороны, использующей свое положение в интересах подкупающей стороны или субъектов, ею указанных»
.
В данной работе мы вкладываем аналогичное Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию содержание в понятия «субъект пассивного подкупа», «субъект активного подкупа» и используем их.
Субъект активного подкупа является полноценным субъектом коррупции, так как в том числе и его действия порождают, изменяют и прекращают коррупционные отношения. В отечественной литературе и законодательстве, а также в международных актах не предъявляются специальные требования к субъектам активного подкупа, что позволяет нам под субъектами активного подкупа понимать физические или юридические лица, а также их группы.
Относительно субъектов пассивного подкупа
не существует единого мнения. Исследователи, как правило, дают характеристику субъектов пассивного подкупа путем перечисления их различных групп. Иная точка зрения представлена в работах Л. Д. Гаухмана, который в качестве субъекта коррупции указывает только должностных лиц
. Такую позицию разделяют не все ученые. Так, Н. А. Лопашенко справедливо отмечает, что при высочайшей опасности коррупции в сфере деятельности должностных лиц, т. е. в сфере государственной и муниципальной власти и управления, в то же время она может существовать и в сфере любой законной власти и управления
. З. А. Незнамова полагает, что «должностное лицо – это уголовно-правовая категория и должностные лица могут быть признаны субъектами только коррупционных преступлений. Использовать данный термин для определения субъекта коррупционных правонарушений не совсем верно»
.
Некоторые авторы к числу субъектов коррупции относят лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций. Однако, как верно отмечает З. А. Незнамова, при таком понимании за рамками субъектов коррупции остаются лица, выполняющие управленческие функции в муниципальных органах
.
Большинство авторов, признающих наличие коррупции в частном секторе, ограничивают ее существование лишь сферой управленческой деятельности в коммерческих и иных негосударственных организациях, основываясь, вероятно, на положениях ст. 204 УК РФ, содержащей ответственность за коммерческий подкуп, так как преимущественно они являются специалистами в области уголовного права. Однако очевидно, что коррупция не ограничивается только рамками совершения преступления.
Наиболее полный перечень субъектов пассивного подкупа, на наш взгляд, предлагает Н. А. Лопашенко, по мнению которой в качестве субъекта коррупции могут выступать: «1) должностное лицо (в соответствии с его пониманием в примечании к ст. 285 УК РФ); 2) государственный или муниципальный служащий, не отнесенный законом к должностным лицам; 3) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (в соответствии с примечанием к ст. 201 УК РФ); 4) служащий коммерческой или иной организации, не отнесенный законом к категории лиц, выполняющих в них управленческие функции»
.
Мы соглашаемся с подходом Н. А. Лопашенко о выделении в качестве субъектов пассивного подкупа служащих коммерческой или иной организации, не отнесенных законом к категории лиц, выполняющих в них управленческие функции, и отмечаем, что именно он соответствует положениям ст. 21 «Подкуп в частном секторе» Конвенции ООН против коррупции
в части, которая предусматривает возможность признания в качестве уголовно наказуемых деяния, совершаемые лицами, которые руководят деятельностью организации частного сектора или работают в любом качестве в такой организации.
Значительный интерес к определению субъекта пассивного подкупа представляет позиция Т. Б. Басовой. Она обращает внимание, что при определении понятия лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, и понятия должностного лица законодатель использует схожий подход. Различие состоит только в том, что в первом случае законодатель использует понятие «обязанность», во втором – «функция», а также в организационно-правовой форме организации
.
Указанные аргументы дают ей основания для предложений об унификации определения должностного лица, разновидностями которого должны стать категории «публичное должностное лицо» и «частное должностное лицо»
.
Наличие использования служебного положения. «Характеризуя коррупцию, большинство авторов указывают на наличие использования служебного положения, служебных полномочий или статуса субъектом пассивного подкупа вопреки интересам службы. Некоторые из них дополнительно отмечают использование авторитета и возможностей, преимуществ, предоставляемых этому субъекту занимаемым служебным положением»
. Понятие «служебное положение» является более широким, чем «служебное полномочие» и включает в себя наличие и служебных полномочий, и авторитета занимаемой должности, а также определенных преимуществ. Служебное полномочие – это «право (и одновременно обязанность) соответствующего субъекта действовать в определенной ситуации способом, предусмотренным законом или иным правовым актом»
, а «положение характеризует место, роль, состояние кого-либо в общественной жизни»
.
При определении коррупции в Федеральном законе от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее – Закон о противодействии коррупции) законодатель также использует термин «служебное положение»: коррупция – это злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц, либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, в том числе от имени или в интересах юридического лица
.
Достаточно часто авторы указывают такой признак коррупции, как использование субъектами пассивного подкупа «своего статуса» или «своего положения». Правовой статус можно определить как «установленное нормами права положение его субъектов, совокупность их прав и обязанностей»
, а относительно соотношения этих двух понятий в теории права сложилось два основных подхода: первый (самый распространенный) – «термины равнозначны и вполне взаимозаменяемы»
, второй – понятие «правовой статус» – это часть (ядро) понятия «правовое положение»
.
Таким образом, мы можем говорить о том, что признаком коррупции является «использование субъектом пассивного подкупа своего служебного положения», не исключая возможность определения данного признака как «использование субъектом пассивного подкупа своего статуса, служебного положения».
Мы соглашаемся с точкой зрения, что «непосредственное использование служебного положения присуще не всем субъектам коррупции, например сторонам активного подкупа или лицам, “торгующим влиянием”. В данном случае можно говорить об опосредованном использовании служебного положения, поскольку лица, незаконно предоставляющие такие выгоды, лица, “торгующие влиянием”, добиваются поставленной цели опосредованно, через лиц, обладающих служебным положением»
.
В целях определения субъекта коррупции в частном секторе мы предлагаем уточнить место использования служебного положения и дать трактовку данному явлению. Местом использования служебного положения является организация частного сектора, а следовательно, признаком коррупции в частном секторе будет «использование субъектом пассивного подкупа своего служебного положения в организации частного сектора», не исключая возможность определения данного признака как «использование субъектом пассивного подкупа своего статуса, служебного положения в организации частного сектора».
Служебное положение, как мы говорили ранее, в такой организации используется вопреки интересам службы. По мнению Б. В. Волженкина, «интересы службы в данном случае заключаются в правильном и четком функционировании аппаратов управления (выделено мной. – С. К.) этих организаций, в надлежащем исполнении управленческими работниками своих функций в соответствии с задачами и на благо организаций, но не в ущерб законным интересам граждан, других организаций, общества и государства в целом»
.
Стоит согласиться с С. М. Зубаревым, который полагает, что данная формулировка требует уточнения, это «обусловлено тем, что автор интересы службы в коммерческих и иных организациях связывает с надлежащим исполнением своих функций исключительно управленческими работниками, хотя это понятие значительно шире и охватывает добросовестную деятельность всех служащих конкретной структуры (выделено мной – С. К.)»
.
Схожей позиции придерживается Н. А. Лопашенко, которая, давая определение интересов службы как «нормальное, т. е. осуществляемое в соответствии с уставными задачами и целями деятельности, функционирование коммерческих или иных организаций», указывает, что субъектом таких преступлений выступает лицо, как правило, обладающее признаками специального субъекта, – лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации
.
Мы исходим из того, что интерес службы в коммерческих и иных организациях – это нормальная, т. е. осуществляемая в соответствии с уставными задачами и целями, деятельность, функционирование коммерческих или иных организаций, которое зависит от добросовестной деятельности всех служащих конкретной организации и не причиняет ущерб законным интересам граждан, других организаций, общества и государства в целом.
Таким образом, признаком коррупции в частном секторе является использование субъектом пассивного подкупа своего статуса, служебного положения в коммерческой или некоммерческой организации, за исключением негосударственной и муниципальной структуры, оказывающей публичные услуги, или градообразующего предприятия моногорода.
Цель коррупции в частном секторе. Большинство авторов на современном этапе под корыстной целью понимают не только «извлечение материальных выгод в виде денег, предметов быта, комфорта, недвижимой собственности, а через них всем тем, что продается и покупается»
, но и получение, предоставление субъектам коррупции выгод и преимуществ нематериального характера. Например, «коррупционное лоббирование интересов физических и юридических лиц, финансово-промышленных групп и организованных преступных группировок, протекционизм, предоставление и получение конфиденциальной информации»
, «…традиции перехода политических лидеров и государственных чиновников на должности почетных президентов корпораций частных фирм…»
