скачать книгу бесплатно
Конституционно-правовой статус человека (гражданина) в России
Жанна Иосифовна Овсепян
Монография посвящена исследованию теории, истории и современного состояния научной доктрины, законодательства и практики конституционно-правового положения (статуса) человека и гражданина в России периода глобализации. В теоретической части особое внимание уделяется характеристикам каждого из элементов конституционно-правового статуса человека (гражданина) как сложносоставной научной конструкции. Предлагаются систематизация и развернутое исследование учений о субъективном характере основных (конституционных) прав и свобод в классической научной теории и современное прочтение этого учения, соответствующее периоду глобализации. Выявляются юридические признаки субъективных прав и свобод, осуществлены многообразные классификации основных прав и свобод на основе междисциплинарных (в том числе с использованием методологий неюридических отраслей знаний) подходов; рассмотрено развитие их юридического содержания в конституционном (парламентском) и судебном праве. Исследованы судебные и несудебные механизмы защиты основных прав и свобод в контексте истории их становления в России.
Издание предназначено для студентов, преподавателей юридических и неюридических вузов, практиков правозащитной и правоохранительной деятельности, а также всех интересующихся правовым положением человека и гражданина в России и современном мире.
Ж. И. Овсепян
Конституционно-правовой статус человека (гражданина) в России
Глава 1. Развитие учения о субъективном характере основных (конституционных) прав и свобод в классической научной теории
Учение о субъективном праве относится к числу старейших (исчисляемых многими столетиями) направлений юридических исследований, осуществляемых различными отраслями юриспруденции. Учение о субъективном конституционном (публичном – по терминологии конца XVIII и первых трех четвертей XIX столетия) праве является более молодой частью общего (и иного отраслевого правового учения), но и оно насчитывает уже два века (с XVIII столетия). Широкоформатные систематизации (либо обзоры) научных теорий о субъективной природе конституционных (публичных) прав можно найти в трудах таких выдающихся авторов (философов и юристов), как Г. Еллинек (1900 г.), Н. М. Коркунов (начало XX в.), Б. А. Кистяковский (начало XX в.), Я. М. Магазинер (30-е гг. XX в.), Л. Д. Воеводин, Н. И. Матузов, И. Е. Фарбер (70-е гг. XX в.), др. Однако каждая из них являлась полной для своего времени. Кроме того, и по сегодняшний день не осуществлена периодизация учений о субъективном праве. Предлагаемая работа посвящена указанным проблемным научно-теоретическим вопросам теории субъективного права. Цель исследования – обозначить хронологические показатели и изучить связь философских основ, утверждающихся в качестве господствующих воззрений на конституционное субъективное право, с теоретико-правовыми характеристиками последнего в соответствующих правовых учениях.
§ 1.1. Понятие (характеристика сущности) субъективного права
На протяжении уже трех столетий (XVIII–XXI вв.) ведутся исследования понятия субъективного права, в том числе в аспекте разграничения его с понятием объективного права. Соответствующие научные поиски осуществляются различными дисциплинами: философией, социологией, этикой, общей теорией права, гражданским правом, конституционным правом, иными правовыми отраслями. Создано множество учений о праве. По свидетельству специалистов, «ни в какой другой науке нет столько противоречащих друг другу теорий, как в науке о праве. При первом знакомстве с нею получается даже такое впечатление, как будто она только и состоит из теорий, взаимно исключающих друг друга»[1 - Кистяковский Б. А. Философия и социология права / сост., примеч., указ. В. В. Сапова. СПб.: РХГИ, 1999. С. 221.]. Вместе с тем при более внимательном рассмотрении соответствующих учений можно заметить, что понятие права во всех них состоит из более или менее совпадающего и более или менее широкого набора идентичных признаков (свойств, элементов) права. Однако эти признаки различным образом скомбинированы, по-разному определяется очередность, значимость тех или иных признаков права для характеристики его сущностного образа. Соответственно, по этому основанию – приоритетного признака – проводится разграничение учений о сущности субъективного права. С учетом сказанного можно сделать вывод, что каждое из учений о праве позволяет дать углубленную характеристику тому или иному из сущностных свойств субъективного права и вместе с тем – составить совокупный перечень (систему) признаков, характеризующих понятие сущности субъективного права. Иными словами, «сложение» различных теорий о субъективном праве позволяет сконструировать целостную систему его существенных признаков (свойств).
Предваряя анализ признаков субъективного права, обратимся прежде к вопросу об истории разграничения понятий «субъективное право» и «объективное право». По оценкам, которые были даны в российской юриспруденции еще в дореволюционный период (начало XX столетия), различение понятий «субъективное право» и «объективное право» во многом связано с именем выдающегося немецкого ученого-правоведа Рудольфа фон Иеринга (1818–1892). Как отмечал приват-доцент Императорского Московского университета Ф. Ф. Кокошкин (1871–1918), «Иеринг, подвергнув критике господствовавшее до него формальное определение права, выдвинул вместо него свое материальное определение, характеризующее право не со стороны его внешней формы, а со стороны его цели. Всякое субъективное право служит удовлетворению известной человеческой потребности, осуществлению определенного человеческого интереса. В этом интересе и лежит сущность права, по мнению Иеринга и его школы. Субъективное право есть защищенный нормой объективного права интерес, субъект права – тот, чей интерес защищен в том или другом случае юридической нормой»[2 - Кокошкин Ф. Ф. Лекции по общему государственному праву / под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 112.].
Обращение к концепции субъективного права связано также с влиянием практики принятия конституционных актов о правах и свободах, получившей распространение во многих государствах Европы и Северо-американских Штатах начиная с конца XVIII столетия. Г. Еллинек характеризует историю зарождения этого влияния следующим образом: «В течение XVIII столетия естественно-правовые теории в связи с политическими и социальными отношениями, обнаружившими необоснованность многих из существовавших тогда ограничений индивидуальной свободы, порождают в Америке представление о значительном числе общих прав свободы, которые в качестве условия вступления индивида в государство являются для последнего неприкосновенными: государство только вправе предупреждать злоупотребление ими… Освобождаясь от английского господства, колонии убеждены, что совершают не восстание, а только защищают свои права. Конституции сделавшихся суверенными колоний, прежде всего Конституция Виргинии, начинаются с биллей или деклараций прав, которые, по мысли их авторов, должны были заключать в себе краткий кодекс всех правовых притязаний индивида по отношению к государственной власти. Пример Соединенных Штатов находит себе затем подражание во Франции»[3 - Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 402–403.]. Там в 1789 г. Учредительным собранием была принята Декларация прав человека и гражданина. «Она была введена в Конституцию 1791 г. и повторена с некоторыми изменениями в двух следующих конституциях. Из позднейших французских конституций приобрела значение Хартия 1814 г., которая заменила общие права человека скудно отмежеванными правами французов и под влиянием которой такого рода права гражданина были санкционированы конституциями многих других государств. Затем бельгийская конституция 1831 г. выставила гораздо более широкий перечень прав гражданина, влияние которого, в свою очередь, отразилось на многочисленных конституциях. Выработка такого каталога основных прав сыграла значительную роль и в конституционном движении 1848–1849 гг. в Германии и Австрии. <…> Под влиянием этих воспринятых конституциями положений возникло учение о субъективном публичном праве»[4 - Там же. С. 403–404.]. С этого времени, как можно судить по трудам Г. Еллинека, и начинается исследование субъективной природы прав и свобод: начало учению о субъективном праве положила дискуссия о признании (непризнании) наличия субъективных прав в публичном праве, поскольку частное право идентично субъективному в полном объеме.
Из трудов Г. Еллинека также следует, что со второй половины XVIII в. и в дальнейшем «сталкиваются два резко отличных друг от друга основных воззрения. Одно признает субъективное право однородным по структуре с правом частным, от которого оно отличается только по характеру субъектов публичного правоотношения: в последнем противостоят друг другу властвующее государство или публичный союз и подчиненный индивид, в противоположность основанному на координации частному праву. Второе отрицает существование субъективного публичного права индивида и усматривает в том, что обыкновенно обозначают этим именем, только рефлекс положений публичного права»[5 - Еллинек Г. Указ. раб. С. 404.]. Интересно обоснование Еллинеком субъективной природы правомочий лица как в частном праве, так и в публичном. В этой связи он дает определения субъекта права и субъективного права. По Еллинеку, «субъектом… прав является тот, кто может в своем интересе привести в движение правопорядок»; эта способность индивида, «как и всякая ограниченная индивидуальная, признанная правом сила», создает «субъективное правомочие». Автор указывает, что «эта способность признается (по состоянию на 1900 г. – Ж. О.) за индивидом только в области гражданского правосудия»; между тем, по Еллинеку, в связи с введением конституционных (основных) прав индивид признается «лицом и членом государства», т. е. личность признается публично-правовым понятием, что служит «основой всех публично-правовых притязаний» к государству. Более того, личность со времени перехода к конституционному государству «является условием частного права и всякого правопорядка вообще, который таким образом тесно связан с существованием индивидуальных публичных прав» как субъективных[6 - Там же. С. 404–405.]. Г. Еллинеку же принадлежит разъяснение того, что «как объекты государственной власти индивиды являются носителями обязанностей, как члены государства – субъектами прав»[7 - Там же. С. 396.].
Обратимся к дифференцированному анализу учений о субъективном праве и, соответственно, признаков субъективного права, выделяемых теми или иными учениями в качестве основных в характеристике сущности субъективного права.
1. Важнейшей из характеристик права в объективном и субъективном смыслах является его определение как юридического выражения (воплощения) свободы человека (индивида). Эта дефиниция субъективного права в науке сложилась под влиянием выдающегося немецкого философа И. Канта (1724–1804). В работе «Метафизика нравов» (1797) он дал определение понятия субъективного права, в основу которого положен принцип свободы. Кант писал: «право есть совокупность норм, устанавливающих и разграничивающих свободу лица», «право – это совокупность условий, при которых произволение одного совместимо с произволением другого с точки зрения всеобщего закона свободы»[8 - Кант И. Сочинения: в 6 т. М., 1965. Т. 4, ч. 2. С. 139–140.].
В связи с многозначностью философских определений свободы различаются и многообразные определения понятия субъективного права, соотносимые с категорией «свобода». Кстати, этим обстоятельством (многообразием определений понятия «свобода») объясняется и многообразие признаков, которые характеризуются как сущностные свойства права, понимаемого через категорию «свобода». В философской литературе под понятием свободы понимается «возможность поступать так, как хочется»; кроме того, свобода определяется как свобода воли, поскольку «воля по своей сущности всегда свободная воля»[9 - Философский словарь. Основан Г. Шмидтом. 22-е, новое, перераб. изд. / под ред. Г. Шишкоффа; общ. ред. В. А. Малинина. М.: Республика, 2003. С. 397.].
В процессе развития человеческого общества приоритет приобретали те или иные аспекты сущностного содержания субъективного права как свободы. Как указывается в философской литературе, «в истории развития понятия свободы с древнейших времен понятие творческой свободы постепенно вытесняет понятие свободы от препятствий (принуждения, казуальности, судьбы). В философии древности (у Сократа и Платона) речь идет прежде всего о свободе и судьбе, затем о свободе от политического деспотизма (у Аристотеля и Эпикура) и о бедствиях человеческого существования (у Эпикура, стоиков и в неоплатонизме). В Средние века речь идет о свободе от греха и о проклятии церкви, причем возникает разлад между нравственно требуемой свободой человека и требуемым религией могуществом Бога. В эпоху Ренессанса и последующий период под свободой понимали беспрепятственное всестороннее развертывание человеческой личности. Со времен Просвещения возникло понятие свободы, заимствованное у либерализма и естественного права (Альтузий, Гоббс, Гроций, Пуфендорф, в 1689 г. в Англии Билль о правах), сдерживаемое все углубляющимся научным взглядом, признающим господство всемогущей естественной причинности и закономерности. В немецкой религиозности и философии, начиная от Мейстера, Эсхарта, включая Лейбница, Канта, Гёте и Шиллера, а также немецкий идеализм до Шопенгауэра и Ницше, ставится вопрос о свободе соответствия сущности и ее развития. Марксизм считает свободу фикцией: в действительности человек мыслит и поступает в зависимости от побуждений и среды, причем основную роль в его среде играют экономические отношения и классовая борьба»[10 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 398.].
Новые нюансы в теорию свободы внес экзистенциализм. Так, «согласно экзистенциализму Сартра[11 - Жан Поль Сартр – французский философ (1905–1980).], свобода – не свойство человека, а его субстанция. Человек не может отличаться от ее проявлений. Человек, поскольку он свободен, может проектировать себя на свободно выбранную цель, и эта цель определяет, кем он является. Вместе с целеполаганием возникают и все ценности, вещи выступают из своей недифференцированности и организуются в ситуацию, которая завершает человека и которой принадлежит он сам»[12 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 398.]. Свобода воли делает возможной и практическую свободу[13 - Там же.].
Основоположник понимания субъективного права как свободы И. Кант исходил прежде всего из двух аспектов в понимании свободы: «внешней свободы» (т. е. свободы действий, которая, как писал Кант, на практике часто превращается в произвол) и «внутренней свободы» (свободы воли). Кант замечает, что право есть регулятор внешнего поведения, внутренне же человек таким регулятором не может быть ограничен, свобода воли, строй мыслей человека не должны регулироваться (ограничиваться, пресекаться) другими гражданами или государством. По Канту, «право подразумевает свободу индивидов (свободу их воли) и связанную с этой свободой возможность (и необходимость) произвола, столкновения и коллизию различных произвольных действий и т. д.; право и есть общее для всех правило (совокупность правил) согласования произвольных, коллизионных действий свободных лиц. Смысл и назначение права в том, чтобы ввести свободу и произвол всех индивидов (как властвующих, так и подвластных) в разумные и общезначимые рамки. Право касается лишь действий и обозначает только внешние границы обще-допустимого поведения, т. е., иначе говоря, выступает, по существу, в виде запретов, подразумевая дозволенность незапрещенного»[14 - См.: Нерсесянц В. С. Философия права. 2-е изд. М.: НОРМА, 2006. С. 620–621.]. Право не затрагивает строй мыслей человека. «Никто не вправе, – поясняет философ, – предписывать с помощью внешнего закона то, ради чего он должен жить или в чем непосредственно надо видеть ему свое личное благо и счастье»[15 - См. об этом: Графский В. Г. История политических и правовых учений: учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2007. С. 318.].
Вслед за И. Кантом формулируются через категорию свободы совпадающие и иные определения права, отражающие приведенные выше философские дефиниции понятия свободы. Так, в начале XX в. под субъективным правом понимались: «признанная законом за данным лицом, в известном направлении и в известных пределах свобода действий» (Д. Д. Гримм, 1910); «индивидуальные вольности, основанные на законе» (М. М. Ковалевский, 1906)[16 - Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1910. С. 177; Ковалевский М. М. Учение о личных правах. М., 1906. С. 6. Цит. по: Матузов Н. И. Субъективные права граждан СССР. Саратов, 1966. С. 94–95.], др. Обращает на себя внимание то, что в соответствии с кантовской и неокантианской философией в ранних конституционных актах, принятых в конце XVIII столетия, характеристики субъективного права через понятие «свобода» имеют соответствующие признаки. Прежде всего, они основаны на понятии свободы от политического и экономического деспотизма. Кроме того, в своих нормах сформулированы не только с учетом дифференцированного понимания свободы – включающей такие ее виды, как свобода воли, свобода тех или иных действий, но и с учетом понимания ее как единого, комплексного, сложносоставного субъективного права, противопоставляемого праву власти.
Так, французская Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г. в числе «естественных и неотъемлемых прав человека» называет свободу, собственность, безопасность и сопротивление угнетению. Права человека и гражданина в Декларации сформулированы и как отдельные виды свобод (или «вольностей»), составляющих общее право свободы: свобода «делать все, что не приносит вреда другому», свобода выражения мыслей и мнений, свобода писать и печатать, др. (пп. 4, 11, др.).
Влияние философских учений, характеризующих субъективное право через категорию свободы, прослеживается и в Конституции США 1787 г. В отличие от французской Декларации, в американском Билле о правах (первых десяти поправках к Конституции США, принятых Конгрессом в 1789 г. и ратифицированных штатами в 1791 г.) нет формулировки права на свободу как многоаспектного социального блага, а предусматриваются права на отдельные виды свобод: свободное исповедание религии, свободу слова, печати, нек. др.[17 - США: Конституция и законодательные акты / под ред. О. А. Жидкова. М.: Прогресс-Универс, 1993. С. 40–42.]
Влияние философских учений, связанных с характеристикой права как свободы, хотя и со своеобразным (классово ограниченным) истолкованием последней, можно обнаружить и в первой конституции советского типа – Конституции РСФСР от 10 июля 1918 г. Здесь также формулировались нормы об индивидуальной свободе, но эта свобода толковалась с позиций приоритета начал коллективной (классовой) свободы по отношению к индивидуальной. Так, провозглашались прежде всего свободы коллективных общностей: свобода наций (п. 2 гл. 1), свободное социалистической общество всех трудящихся (п. 10 гл. 5), а уже затем отдельные свободы, которыми наделялись только трудящиеся: свобода совести (п. 14), свобода собраний (п. 15), свобода организаций (п. 16, гл. 5)[18 - Сборник законодательства по конституционному (государственному) праву Российской Федерации / сост. и авт. вступ ст. Ж. И. Овсепян. Ростов н/Д: Феникс; М.: Зевс, 1997. С. 199–203.]. В последних советских конституциях (СССР 1936, 1977 гг. и РСФСР 1937, 1978 гг.) о свободе общества в целом уже не упоминалось. В преамбуле Конституции СССР 1977 г., например, в пространных определениях признаков социалистического общества оно ни разу не было названо свободным. Но в главах, посвященных правовому статусу личности, отдельные личные и политические права в указанных Конституциях СССР и РСФСР именовались свободами. Так, в Конституции СССР 1977 г. закреплялись: свобода научного, технического и художественного творчества (ст. 47), свобода слова, печати, собраний, митингов, уличных шествий и демонстраций (ст. 50), свобода совести (ст. 52). Вместе с тем в советских конституциях не признавались такие важнейшие из свобод, как свобода мысли и идеологический плюрализм, свобода объединений была ограничена «целями коммунистического строительства» (ст. 51 Конституции СССР 1977 г.).
Соответственно состоянию конституционного регулирования в юридической литературе советского периода рядом авторов также давались определения субъективного права через категорию «свобода»[19 - Мальцев Г. В. Социалистическое право и свобода личности. М., 1968. С. 63–65.]. Однако понимание субъективного права как «известной сферы свободы» в советской науке было основано на критической оценке кантианского и неокантианских учений, которые, как тогда писали, допускают «разрыв и противопоставление свободы человеческих поступков – внешней свободы – внутренней нравственной свободе воли»[20 - Мальцев Г. В. Указ. раб. С. 63–65.]. Важной частью такого рода определений являлись указания на пределы индивидуальной свободы, недопустимость «крайнего индивидуализма», который политически осуждался. В юриспруденции это выражалось в реализации принципа приоритета коллективных (общественных, государственных) интересов над индивидуальными (субъективными) правами и интересами. В советский период требовалась «для практики осуществления субъективных прав… направленность правовых действий и на собственные интересы и цели управомоченного лица, и социалистического общества в целом, а также коллектива, в котором живет и работает гражданин – обладатель субъективного права»[21 - Там же.].
Дефиниции права как формы свободы осуществляются и в российской юриспруденции постсоветского, постсоциалистического периода. Однако в их основе лежит не вопрос о балансе общественных и индивидуальных интересов. Как раз в этом отношении российская наука конца XX – начала XXI в., вслед за официальной практикой, исходит из однозначной, противоположной советской теории и практики, позиции, а именно из признания условного приоритета индивидуальных прав перед какими бы то ни было большими или малыми коллективами, государством, обществом. В постсоциалистической российской юриспруденции определения понятия субъективного права через категорию «свобода» формулируются на основе иных, соответствующих классическим европейским философским представлениям, аспектов понятия «свобода». Так, один из выдающихся российских ученых В. С. Нерсесянц определяет субъективное право через категорию «свобода» на основе понимания свободы как всеобщей связанности субъектов общей нормой права, равной их подчиненности общей норме. По его мнению, «неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры – словом, так называемая свобода без равенства – это идеология элитарных привилегий, а так называемое равенство без свободы – идеология рабов и угнетенных масс…»[22 - Нерсесянц В. С. Указ. раб. С. 39.].
Кроме того, В. С. Нерсесянц указывает, что право как свобода идентично свободе воли. Он пишет: «Свобода индивидов и свобода их воли – понятия тождественные. Воля в праве – свободная и вместе с тем разумная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право – это форма свободы людей, т. е. свобода их воли, включающая в себя возможность осознанного выбора и реализации того или иного варианта поведения»[23 - Нерсесянц В. С. Указ. раб. С. 38.].
В завершение анализа отметим, что во всех действующих конституциях стран мира, в том числе в Конституции РФ от 12 декабря 1993 г., многие нормы о личных и политических правах, – а начиная с германской Веймарской Конституции 1919 г. и целого ряда социально-экономических прав – формулируются как свободы. В этом можно видеть влияние философских учений, определяющих сущность субъективного права через категорию свободы, которые были восприняты первыми в мировой практике конституциями и конституционными декларациями, чей опыт отразился и в последующем конституционном развитии различных стран.
2. Помимо определения права в объективном и субъективном его понимании как юридического выражения (воплощения) свободы человека (индивида), другой его существенной характеристикой является то, что право выступает категорией разума и высокой нравственности (правом справедливости). О значении разума и нравственности для философской характеристики не только сущностных свойств права, но и всей системы мировоздания говорит высоким поэтическим слогом в своей работе «Критика практического разума» (1790) родоначальник немецкой классической философии И. Кант. «Две вещи, – пишет он, – наполняют душу все новым и возрастающим удивлением и благоговением, чем чаще и продолжительнее занимается ими размышление: это – звездное небо над нами и нравственный закон внутри нас. То и другое я не могу искать и как бы только предполагать как нечто, скрытое во мраке или в беспредельности и лежащее вне моего горизонта; я вижу их перед собою и соединяю их непосредственно с сознанием своего существования… Первый взгляд на это бесчисленное множество миров как бы уничтожает мое значение как животного создания, принужденного возвратить своей планете (этой точке вселенной) ту материю, из которой оно произошло и которая на короткое время и неизвестно как была снабжена жизненной силой. Второе созерцание, напротив, бесконечно возвышает мое достоинство как одаренной разумом силы, как личности, в которой нравственный закон обнаруживает жизнь, независимо от животного существования и даже от всего чувственного мира; таково, по крайней мере, свидетельство этого закона, определяющего мою жизнь; требования его не ограничиваются пределами этого существования, но простираются в бесконечность»[24 - Кант И. Сочинения: в 6 т. Т. 4, ч. 1. С. 405–406.].
Характеристика права через категорию нравственности предполагает ответ на вопрос, что такое нравственность (нравственное)? Как отмечается в Философском словаре, основанном немецким философом и лексикографом Генрихом Шмидтом (первое издание в Германии в 1912 г.), «сущность нравственности является предметом этики»[25 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 312.] как науки. Термин «этика» происходит от греческого ethika < ethos, что в переводе означает «обычай», «нравственный характер»[26 - Философский энциклопедический словарь / ред.-сост. Е. Ф. Губский, Г. В. Кораблева, В. А. Лутченко. М.: ИНФРА, 2009. С. 545.]. Этика, таким образом, это учение о нравственности, морали[27 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 538.]. Этика исследует, что в жизни и в мире обладает нравственной ценностью[28 - Там же.].
В определении нравственности (ценности) в науке этике есть две методологически значимые проблемы, которые влияют и на концепцию субъективного права с позиций его идентификации с этическими категориями нравственного и ценностного.
Прежде всего, проблема в том, что по своему содержанию ценности многообразны, «различаются вещные ценности, логические, этические и эстетические: приятное, полезное и пригодное, истина, добро, прекрасное»[29 - Там же. С. 538, 539.]. Поэтому для использования понятия «нравственность» в целях определения сущностных свойств субъективного права необходимо отграничить этическое как сущностное свойство нравственного от иных ценностей. Именно с этическим (нравственным) аспектом принято ассоциировать ценностное в праве. С позиций этики суть нравственного есть добро[30 - Там же; Философский энциклопедический словарь. С. 545.]. Однако добро – это в первую очередь моральная, а не только правовая категория. Поэтому определения права через понятие добра как сути нравственно-этического неотъемлемо связаны с отграничением права от морали, дифференциацией понятий нравственности (добра) как элементов характеристики права и морали.
Для осуществления соответствующей дифференциации обратимся к научно-методологическим основам. Древнегреческий философ Аристотель, стоявший у истоков учения о нравственности, морали, этике, понимал под учением о нравственности особую область исследования – практическую философию, которая пытается «…ответить на вопрос: что мы должны делать? Этика учит оценивать всякую ситуацию, чтобы сделать возможными этически (нравственно) правильные поступки»[31 - Философский энциклопедический словарь. С. 545.].
Таким образом, нравственное в этическом смысле – это правильные (добрые) поступки. При таком понимании нравственности как сущностного свойства субъективного права последнее есть воплощение правильных (добрых) поступков.
Другая проблема, влияющая на разработку концепции субъективного права с позиций его идентификации с этическими категориями нравственного и ценностного, связана с фактором определенной динамичности представлений о нравственных ценностях. Как пишут специалисты, «требования человеческого существования приводили к тому, что порог ценностного сознания постоянно перешагивает новые ценности, а другие выпадают из него. То, что сто лет тому назад было высоконравственным, сегодня может быть безнравственным»[32 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 538.]. Кроме того, «у каждого человека есть собственная “пирамида” ценностей. “Пирамиды” ценностей, основой которых является принадлежность к какому-нибудь народу (как языковой и мыслительной общности), имеют общее ядро, содержащее ценности, осуществление которых требуется от каждого и у каждого предполагается. Группа ценностей, объединенных в этом ядре, составляет добрые, хорошие нравы, действующую мораль»[33 - Там же.].
В контексте вышесказанного возникают вопросы: а возможно ли при неизбежной динамике представлений о нравственном (добром) идентифицировать этику, нравственность с существом права? Не умаляет ли такой подход ценность права? А с учетом многообразных представлений о морали у разных народов и их переменчивости в разные эпохи возникают следующие вопросы: возможно ли создание универсального определения субъективного права, одинаково приемлемого для всех народов и эпох и имеющего в своей основе характеристику права с позиций категорий нравственности (добра)?
Блестящую попытку ответов на эти вопросы предпринял И. Кант, которого справедливо называют основателем этической философии права.
И. Кант обосновывает возможность характеристики субъективного права в качестве нравственно-этической категории, исходя из близости права и морали. По Канту, право связано с этикой, поскольку право и мораль имеют один и тот же источник (практический разум) и единую цель (утверждение всеобщей свободы). Общность морали и права в кантовской трактовке состоит в том, что они оба представляют правила должного, продиктованные идеей разума. Основными категориями нравственности, значимыми для определения сущности субъективного права, согласно учению И. Канта, являются «долг» и «добродетель». Кант пишет: «Добродетель есть моральная твердость в следовании своему долгу, которая, однако, никогда не становится привычкой, а всегда полностью вновь и изначально должна возникать из акта мышления»[34 - Кант И. Метафизика нравов, ч. II. Введение, § XIII // Сочинения: в 6 т. Т. 4, ч. 2. С. 314.].
Подчеркивая неразрывную связь права с этикой, Кант вместе с тем указывает, что право несводимо к морали. Во-первых, потому, что мораль основана на внутреннем осознании долга и соответствующих побуждениях, а право использует для обеспечения аналогичных целей внешнее принуждение (со стороны граждан или государства)[35 - См. об этом: Графский В. Г. Указ. раб. С. 317–318.]. Во-вторых, поскольку область моральных суждений и требований – внутренний мир человека, а область правовых оценок и требований – мир внешних практических поступков[36 - См. об этом: Омельченко О. А. История политических и правовых учений: учебник. М.: Эксмо, 2011. С. 388.]. В-третьих, специфика морали, по Канту, состоит в том, что она (и ее правила) требует автономного установления и исполнения долга ради самого долга – без всяких внешних расчетов, вмешательств, наград и принуждений.
Причем, по мнению Канта, нравственный закон дается человеку априори (до опыта, т. е. гораздо раньше, чем происходит его постижение на собственном опыте). Он не подвержен никакому влиянию внешних обстоятельств и потому безусловен (т. е. категоричен) и выступает как безусловное внутреннее веление (категорический императив)[37 - Графский В. Г. Указ. раб. С. 314.].
Ключевой идеей кантовской теории понимания права, процессов его образования и применения, важной для выявления сущностных свойств субъективного права, является выдвинутое им понятие категорического императива как высшего нравственного закона. На наш взгляд, оно весьма значимо как философская методологическая основа для разработки концепции универсального определения субъективного права, одинаково приемлемого для всех народов и эпох. При его формулировании Кант исходит из того, что «каждый индивид уже в силу своего прирожденного естества, будучи также творением Божьим, обладает в этих своих свойствах абсолютной ценностью и совершенным достоинством. Поэтому он не должен превращаться в орудие (средство) в чьих-то руках, а только быть целью в раскрытии этого совершенства и в рамках абсолютной ценности. При этом он, будучи достаточно развитым в моральном отношении, руководствуется априорным нравственным законом в обстоятельствах, когда он в состоянии свободно следовать голосу “практического разума”. Атрибут свободы у него неотъемлемый и врожденный в силу прирожденной наделенности разумом и волей[38 - Графский В. Г. Указ. раб. С. 317–318.].
Категорический императив, по Канту, – это истинное право, т. е. это право (или правовое предписание), которое отвечает внутренней установке человеческого разума, потребностям и естественным интересам человека. Категорический императив – одно из важнейших понятий всей социальной философии Канта, его этики, а значит, центр взаимосвязи этики и права[39 - Омельченко О. А. Указ. раб. С. 388.]. И. Кант определял императив как «практическое правило, благодаря которому сам случайный поступок делается необходимым… Категорический (безусловный) императив – это такой императив, который мыслит и делает поступок необходимым только через одно представление о самом поступке… Категорический императив, выражая обязательность в отношении определенных поступков, есть моральный практический закон»[40 - Кант И. Введение // Сочинения: в 6 т. Т. 4, ч. 2.].
«Подлинное право не может не находить своего основания в морали (вернее, в добродетели; зло как моральная практика Канта не интересует). Таким образом, принцип добродетельного поведения не может не преломиться в принцип поведения правового»[41 - Омельченко О. А. Указ. раб. С. 388.]. Суть категорического императива, важного для правопонимания, в следующем: «Высшее основоположение учения о нравственности гласит: поступай согласно максиме, которая в то же время может иметь силу всеобщего закона»[42 - Кант И. Сочинения: в 6 т. Т. 4, ч. 1. С. 260.]. То есть установка индивида на поведение принимается обществом[43 - Омельченко О. А. Указ. раб.].
Другая, уточняющая, формула категорического императива гласит: «Поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству»[44 - Кант И. Сочинения: в 6 т. Т. 4, ч. 1. С. 260, 270, 347.].
В соответствии с еще одним из определений Канта, «…всеобщий правовой закон гласит: поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произволения было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом; этот правовой закон хотя и налагает на меня обязательность, вовсе не ожидает и еще в меньшей мере требует, чтобы я ради одной этой обязательности сам ограничил свою свободу указанными выше условиями… разум выражает это как постулат, дальнейшее доказательство которого невозможно»[45 - Кант И. Введение в учение о праве.].
Характеристика права как категории высокой нравственности получила широкое распространение в русской философской литературе конца XIX – начала XX в. (до Октябрьской социалистической революции 1917 г.), в трудах выдающихся российских мыслителей И. А. Ильина, П. И. Новгородцева, В. С. Соловьева, Б. Н. Чичерина и др.
Так, профессор Императорского Санкт-Петербургского университета Б. Н. Чичерин «…в понятии права выделял два значения: субъективное и объективное. Субъективное право он определял как нравственную возможность или законную свободу что-либо делать или требовать. Под объективным правом им понимался сам закон, определяющий эту свободу. Соединяя эти два значения и принимая во внимание, что применительно к праву правильнее говорить только о внешней свободе, проявляющейся в действиях, Чичерин давал следующее общее определение: “Право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом”»[46 - Томсинов В. А. Б. Н. Чичерин (1828–1904). Биографический очерк // Б. Н. Чичерин. Общее государственное право. М.: Зерцало, 2006. С. XXIII–XXIX.].
Основатель христианской философии В. С. Соловьев (1853–1900) в своей работе «Оправдание добра» (1897–1899) доказывает, что «подлинное существо права обладает нравственным характером»[47 - Цит. по: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 223.]. Напротив, великий русский писатель Л. Н. Толстой считал право «безусловным злом и явлением безнравственным, так как оно прибегает к принуждению, т. е. насилию над человеком»[48 - Цит. по: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 223.].
Концепцию права как категории, несущей высокий нравственный потенциал, блистательно разработал великий русский мыслитель И. А. Ильин (1883–1954), в частности в труде «Общее учение о праве и государстве» (впервые опубликован в 1915 г.). Ильин указывает, что между нормами права и нормами морали имеются существенные различия, но «между ними не порывается и не должна порываться живая связь».
Правовые нормы, по Ильину, отличаются от норм морали следующим. Во-первых, «…по тому авторитету, который устанавливает правило (в морали – внутренний авторитет: голос совести; в праве – внешний авторитет: другие люди, строго определенные и особо уполномоченные); во-вторых, по тому порядку, в котором правило устанавливается (в морали – самостоятельное восприятие и формулирование голоса совести, данного каждому особо; в праве – последовательное прохождение правила через все строго установленные этапы рассмотрения, в котором участвуют многие люди); в-третьих, по тому, кто получает предписание (в морали – добровольно признавший требование совести; в праве – всякий член союза, указанный в норме, независимо от его согласия и признания); в-четвертых, по тому поведению, которое предписывается в норме (в морали – внутреннее поведение, выражающееся и во внешних поступках; в праве – внешнее поведение, которое может, однако, привести и к рассмотрению душевного состояния; и, наконец, в-пятых, по санкции (в морали – укор совести и чувство вины; в праве – угроза неприятными последствиями и внешние принудительные меры)»[49 - Ильин И. А. Теория права и государства. М.: Зерцало, 2008. С. 244.].
Разъясняя развернуто четвертое из различий между правом и моралью, И. А. Ильин пишет: «Право может предписывать только внешнее поведение и не может требовать от людей, чтобы они осуществляли по приказанию какие-нибудь внутренние душевные состояния: о чем-нибудь думали, что-нибудь любили, чего-нибудь желали и т. д. Такие предписания со стороны права несостоятельны, во-первых, потому, что внутренние, душевные качества нравственно ценны только тогда, если они выработаны и созданы доброю волей и личными усилиями человека, и теряют свою ценность, если человек старается приобрести их по чужому приказу; они несостоятельны, во-вторых, потому, что никто не может заставить человека признать что-нибудь, или захотеть, или подумать, а также не может проверить, действительно ли он это признал, захотел и подумал или только сделал вид, чтобы избежать преследований.
Это не значит, однако, что правовые предписания совсем не обращают внимания надушевные состояния людей. Нет; но право считается лишь с теми душевными состояниями (помыслами, желаниями, чувствованиями), которые проявлены людьми в их внешнем поведении – посредством слов, жестов или в простой письменной форме»[50 - Ильин И. А. Указ. раб. С. 243.].
«Пока человек ничем внешним не обнаружил намерения или попытки нарушить правовую норму и не совершил никакого внешнего поступка, которому правовые нормы придают известные последствия… власть… не имеет никаких оснований вторгаться в его внутреннюю жизнь. Нравственные решения и дурные желания сами по себе имеют значение в религии и морали, но не в праве; для права важно только то, что обнаружено или чего не обнаружено во внешнем поведении»[51 - Там же. С. 244.].
Из учения Ильина следует, что, несмотря на существенные различия права и морали, между ними есть связи, которые также существенны. Ильин подчеркивает, что «правильное отношение» между правом и моралью имеет место «тогда, когда право, не выходя из своих пределов, согласуется по существу с требованиями морали и является для нее подготовительной ступенью и поддержкою; а мораль, с своей стороны, служа для права высшим мерилом и руководителем, придает правовым велениям то глубокое значение и ту обязательную силу, которая присуща нормам морали. Это бывает, следовательно, тогда, когда право, с одной стороны, предписывает людям такое внешнее поведение, которое может быть одобрено и совестью (напр., служение общему благу, ненарушение чужой свободы, неподкупность, защиту родины, исполнение обязательств, принятых на себя добровольно, и т. д.); когда оно, с другой стороны, воспрещает людям те внешние уступки, которых и совесть не одобряет (напр., нарушение данного слова, обман, причинение вреда, насилие, притеснение, убийство и т. д.); и когда, наконец, право, не разрешая людям никаких нравственно предосудительных деяний, устанавливает в людских отношениях справедливый порядок»[52 - Там же.].
Ключевыми нравственными категориями философского учения Ильина, в отличие от кантовской философии, является развернутый ряд нравственных ценностей, созвучных проблемам периода уже не раннего, а достаточно «продвинутого» буржуазно-демократического развития. В ряду этих ценностей: «справедливость», «совесть», «достоинство», «добро», «равенство» и «равновесие».
Для более глубокого осмысления идей Ильина обратимся к характеристике философского понятия «справедливость». Как указывают авторы Философского словаря, основанного Г. Шмидтом, «справедливость (Gerechtigkeit) – у Платона добродетель правильного отношения к другим людям, сумма всех добродетелей вообще. В современной этике ценности справедливость является предварительным условием осуществления остальных ценностей и состоит в том, чтобы быть справедливым по отношению к чужой личности как таковой, уважать ее и не вторгаться в сферу ее свободы, чтобы сохранить ее свободу действий и не препятствовать созданию культурных ценностей. В своей известной книге “А Theory Justice” (1971; рус. пер.: “Теория справедливости”, 1996). Дж. Роулз характеризует справедливость как безупречное (благородное) поведение и считает справедливым такой общественный порядок, при котором каждый член общества был бы согласен с тем (даже если он пока не знает об этом), какое положение он займет в обществе»[53 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 423.].
В приведенном определении обращает на себя особое внимание платоновская характеристика справедливости как «суммы всех добродетелей вообще». Соответственно, определение субъективного права как «права справедливости» означает «вложение» в дефиницию права нравственной максимы – т. е. всей совокупности, всего многообразия нравственных ценностей как показателей его сущностной природы, сущностных свойств. И. А. Ильин высказывает оригинальную мысль о том, что необходимость максимального подхода к определению нравственной составляющей субъективного права продиктована несовершенством норм права. Он указывает: «Норма, если она не превращается в императив, всегда имеет в виду лишь одинаковое, “типическое” во многих возможных различных случаях; поэтому она по необходимости не учитывает каждый отдельный случай, и этим она как бы “уравнивает” все случаи, т. е. рассматривает их так, как если бы они были одинаковы, тогда как на самом деле они остаются неодинаковыми. И вот здесь возникает опасность, что правовые нормы окажутся чрезмерно отвлеченными, рассматривающими всю жизнь как бы с высоты птичьего полета и все уравнивающими. Чрезмерная удаленность и общность права неминуемо поведет к его несправедливости, мы все чувствуем и сознаем, что люди не равны между собою: справедливая норма не может возлагать одинаковые обязанности на ребенка и на взрослого, на бедного и на богатого, на женщину и на мужчину, на больного и на здорового; ее требования должны быть соразмерны личным силам, способностям и имущественному положению людей: кому больше дано, с того больше и взыщется. Поэтому справедливость требует, чтобы правовые нормы сохраняли в своих требованиях соразмерность действительным свойствам и деяниям людей»[54 - Ильин И. А. Указ. раб.].
По Ильину, необходимость повышения нравственного уровня права в глобальном объяснении проблемы обусловлена потребностями общественной организации человеческой жизнедеятельности. Обосновывая это положение, он особо упоминает о таких нравственных ценностях, соответствующих сущности права справедливости, как равенство и равновесие между людьми, безусловное духовное достоинство – добро, совесть.
В частности, И. А. Ильин пишет: «Совместная жизнь людей ставит их в такое положение, что каждый оказывается помещенным как бы в клеточку, окруженную такими же клеточками других людей. И вот справедливость требует, чтобы эти клеточки не вытесняли взаимно друг друга, но предоставляли друг другу свободу существования. Согласно этому, справедливость требует, чтобы право поддерживало равенство и равновесие между людьми, поскольку это необходимо для того, чтобы каждый мог вести достойное существование. Здесь право должно избегнуть другой опасности: оно не должно упускать из вида, что каждый человек, кто бы он ни был, как бы ни был он ограничен в своих силах и способностях, имеет безусловное духовное достоинство и что в этом своем человеческом достоинстве каждый человек равен другому. Если люди различны по своим реальным свойствам, то они равны по своему человеческому достоинству»[55 - Там же. С. 248.].
Из учения Ильина следует, что хотя право используется для пресечения правонарушений, но по своей сути оно созвучно, помимо вышеназванных, и такой нравственной ценности, как добро. Как указывает философ, «право призвано служить не злу, а добру. Первоначально правовые нормы были введены для того, чтобы обуздать внешние проявления злой воли, но было бы жестокой ошибкой думать, что этим исчерпывается назначение права. Самое обуздание внешних проявлений злой воли необходимо именно для того, чтобы содействовать развитию в душах людей доброй воли, и право только тогда будет понято в своем истинном значении, когда люди будут иметь в виду не букву права, а его основную цель и дух»[56 - Ильин И. А. Указ. раб. С. 250–251.].
Апофеозом концепции «права справедливости» И. А. Ильина можно считать его обобщающее определение справедливого (нравственного) права, которое по характеристике степени нравственного потенциала права и начал гуманности можно сопоставить с бессмертной формулой кантовского категорического императива. Итак, Ильин пишет: «Справедливое право не поддерживает естественного неравенства людей, если от этого может пострадать их духовное равенство. Справедливое право есть право, которое верно разрешает столкновение между естественным неравенством и духовным равенством людей, учитывая первое, но отправляясь всегда от последнего»[57 - Там же. С. 248.].
В отличие от философии и юриспруденции дореволюционного периода, в советской научной литературе характеристики субъективного права с позиций категории нравственности не были популярны. Новая волна интереса к соответствующим исследованиям возникла лишь в 90-х гг. XX в., в связи с радикальными демократическими преобразованиями того периода, демонтажем советской социалистической системы и переходом к либеральным социально-политическим ценностям и рыночной экономике. Из классического наследия на современном этапе оказались востребованными концепция «права справедливости», кантовская концепция нравственного права. Так, обращаясь к классическим теориям, оценивая кантовский категорический императив, один из ведущих российских специалистов конца XX – начала XXI столетия профессор В. С. Нерсесянц отмечает: «Принцип кантовского морального закона по сути дела является лишь модификацией принципа формально-правового равенства (с его всеобщностью, независимостью индивидов, свободой их воли и т. д.). Иначе говоря, кантовская концепция моральности права имеет правовой смысл и значима для философии права именно потому и постольку, поскольку сама эта моральность по сути своей юридична, а под принципом индивидуальной по своей сути морали имеется в виду абстрактно-всеобщий принцип права.
Именно поэтому, кстати, и нельзя согласиться с гегелевскими утверждениями, что в кантовском моральном учении о праве “практический разум полностью лишен материи законов и способен установить в качестве наивысшего закона только форму пригодности максимы произвола”, и будто нет ничего, что с помощью кантовского категорического императива не могло бы быть представлено в виде морального закона[58 - Гегель. Политические произведения. M., 1978. С. 208.].
В возражение Гегелю и в защиту Канта можно, напротив, сказать, что в кантовском практическом разуме как раз присутствует “материя”, а именно – правовая “материя” (принцип правового равенства), адекватным выражением чего и является категорический императив. А без такой правовой “материи” и просто невозможно (фактически и логически) сформулировать кантовский категорический императив. Тем более невозможно во всеобщей форме такого (правового по своей “материи”) категорического императива выразить антиправовой произвол»[59 - Нерсесянц В. С. Указ. раб. С. 623.].
Что касается учений о праве как воплощении справедливости, то они тоже принимаются в новейший период. Так, В. С. Нерсесянц считает, что справедливость как сущностное свойство права характеризует последнее неразрывно с другим его основным свойством – равенством (понимаемым как общий масштаб и равная мера свободы людей). Он пишет: «В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость – сущностное свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.)»[60 - Там же. С. 45.].
Также В. С. Нерсесянц указывает: «Только право и справедливо… И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость. Латинское слово “юстиция” (iustitia), прочно вошедшее во многие языки, в том числе и в русский, переводится на русский язык то как “справедливость”, то как “правосудие”, хотя по существу речь идет об одном и том же понятии – о справедливости, включающей в себя и правосудие… Все эти аспекты правового смысла справедливости нашли адекватное отражение в образе богини Справедливости – Фемиды с Весами Правосудия. Используемые при этом символические средства (богиня с повязкой на глазах, весы и т. д.) весьма доходчиво выражают верные представления о присущих праву (и справедливости) признаках общезначимости, императивности, абстрактно-формальном равенстве (повязка на глазах означает, что абстрагированный от различий равный правовой подход ко всем, невзирая на лица, – это необходимое условие и основа для объективного суждения о справедливости)»[61 - Нерсесянц В. С. Указ. раб. С. 44–45.].
В. С. Нерсесянц подчеркивает неразрывность права и с такими свойствами справедливости и равенства, как «выражение соразмерности и эквивалента», поскольку в традиционном естественно-правовом определении справедливость понимается как «воздаяние равным за равное»: «Значение права состоит в том, что оно есть могучее средство воспитания людей к общественной жизни. Правовые нормы и повиновение им должны научить человека считаться с существованием других людей и с их интересами. Каждый человек должен приучить себя к тому, чтобы доброю волею ограничивать свои притязания, принимая во внимание, что другие также имеют право жить и осуществлять свои интересы»[62 - Там же. С. 46.].
3. Наряду с перечисленными выше сущностными свойствами субъективного права: выражением им свободы, разума, нравственности, справедливости, – следующим его существенным свойством является то, что право (объективное и субъективное) по своему генезису является категорией математической. Сущность права в объективном и субъективном его смыслах заключается в принципе формального равенства. Право (субъективное право) по своей сущности есть всеобщая равная, одинаковая мера (свободы и справедливости). Так, субъективное право является всеобщим масштабом, выражением эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между субъектами права.
Категория «равенство» как основа формулирования анализируемого сущностного свойства субъективного права известна как минимум трем отраслям научных знаний: математике, социологии и праву.
Господствующим в науке является мнение, что первично математическое понятие равенства, оно означает количественную «разновидность алгебраических выражений или функций, которая позволяет составить уравнение»[63 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 373.]. На основе учения греческого философа Пифагора (570–496 гг. до н. э.) «развилось воззрение, согласно которому принципы математики – числа – одновременно являются и принципами мира, а числовые отношения, пропорции – отражением гармонии самого мира»[64 - Там же. С. 342.].
Под влиянием идей Пифагора и его последователей математические представления о равенстве были экстраполированы на общественные явления, включая право. Как пишет В. С. Нерсесянц, «сущность мира (физического и социального), согласно пифогорийцам, есть число, и все в мире имеет цифровую характеристику и выражение. Трактуя справедливость (и справедливое право) как воздаяние равным за равное, они в духе своей социальной математики выражали справедливость (т. е. право с его принципом равенства) числом четыре. Обосновывали они это тем, что четыре – это первый квадрат, т. е. первое число, полученное от умножения одного числа (числа два) на само себя, а сущность справедливости состоит в воздаянии равным за равное»[65 - Нерсесянц В. С. Указ. раб. С. 31.].
Вслед за Аристотелем В. С. Нерсесянц замечает, что Пифагор, «возводя добродетели к числам… создавал ненадлежащее учение о добродетелях. Ведь справедливость не есть число, помноженное само на себя»[66 - Там же.]. Хотя попытки пифагорийцев «перенести» математические представления о равенстве на общественные явления подвергались критике еще со времен Аристотеля, однако научная теория и практика социологии и права исторически и по сегодняшний день, по образному определению В. С. Нерсесянца, находятся под влиянием «магии» пифагорийского числа.
В социологии равенство – «это исходная логическая посылка для кажущегося единственно справедливым общественного порядка, предполагающего для всех экономическое, социальное, образовательное и политическое равенство, боевой лозунг со времен Французской революции, призывающий к борьбе против феодализма и социальной иерархии, позднее – против капиталистической эксплуатации и двухклассового общества»[67 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 373.]. Кроме того, в социологии равенство понимается как равенство перед законом, «перед Богом», «равенство шансов на развитие»[68 - Там же.].
В праве (юриспруденции) математическое и социологическое понятие «равенство» формулируется как положения о «равенстве» и «равноправии». Эти положения стали основополагающими идеями первых в мировой практике конституционных актов. «Декларация независимости США (1776 г.) возвестила, что “все люди сотворены равными”. Несколько позже Декларация прав человека и гражданина (Франция, 1789 г.) зафиксировала: “Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах”. С принципа равноправия начинается изложение всех прав и свобод человека во Всеобщей декларации прав человека (ООН, 1948 г.)»[69 - Баглай М. В., Туманов В. А. Малая энциклопедия конституционного права. М.: БЕК, 1998. С. 389.].
В истории развития мировой науки одним из направлений понимания равенства в социологии и праве стало «…утопическое повышение постулата равенства, которое привело к возникновению марксизма. Марксизм нарисовал картину будущего, в котором путем полного обобществления средств производства и частной собственности наступает всеобщее равенство и таким образом будет построено “совершенное” общество»[70 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 373.].
Идеи К. Маркса получили практическую апробацию в России в связи с социалистической революцией 1917 г. В Конституции РСФСР 1918 г., в полном соответствии с вышеизложенными предписаниями марксизма, главной задачей новой революционной власти было названо установление равноправия, обеспечиваемого в случае его нарушения принуждением. Также в качестве главной задачи заявлялось «уничтожение всякой эксплуатации человека человеком, полное устранение деления общества на классы, беспощадное подавление эксплуататоров». Для решения этой задачи Конституция РСФСР 1918 г. предусматривала такие меры, как введение «уравнительного землепользования», обобществление (путем национализации, огосударствления) всех лесов, недр, вод общегосударственного значения, инвентаря, сельскохозяйственных предприятий. Кроме того, предусматривались шаги «к полному переходу фабрик, заводов, рудников, железных дорог и прочих средств производства и транспорта в собственность Советской рабоче-крестьянской Республики» (п. 3 гл. 2 Конституции РСФСР 1918 г.). Конституция вводила также всеобщую трудовую повинность (там же) и т. д. Последующие советские конституции (СССР и РСФСР) по своему духу сохраняли преемственность с этой первой социалистической Конституцией России[71 - Сборник законодательства по конституционному (государственному) праву Российской Федерации.].
Критикуя марксистское учение о равенстве, зарубежные специалисты дают ему следующие оценки, которые можно распространить и на практику «реального социализма» в России: «В то время как равенство перед законом, “перед Богом” и равенство шансов на развитие оказались реалистическими точками зрения, теория утопического общества потерпела крах по причине, которая часто умалчивается, а именно, что все люди по природе своей неравны и в ходе “соревнования” в развитом обществе занимают различные позиции и достигают различных вершин. Когда же активность деловых людей (включая ловкачей, карьеристов, честолюбцев и пр.) ограничивается в пользу плетущейся массы вялых, безынициативных граждан, то такая “уравниловка”, удерживаемая исключительно при помощи силы, согласно имеющемуся опыту, ведет к бюрократическому застою, принудительному равенству и тем самым к существенному спаду производительности во всех областях жизни»[72 - Философский словарь Г. Шмидта. С. 373.].
Если руководствоваться этим толкованием, которое представляется убедительным, то принципы «равенство» и «равноправие», с одной стороны, и категория меры – с другой, лишь в их взаимосвязи характеризуют сущность субъективного права. «Мера» является индикатором предельности (масштаба) «равенства» и «равноправия». Тем не менее до 90-х гг. XX в. в российской юридической литературе «равенство» («равноправие») и «мера» использовались для определения сущностных свойств субъективного права не как неразрывно связанная между собой (в социологическом смысле) пара категорий, а дифференцированно. Часть авторов определяли субъективное право в единстве с идеей равноправия; другие предпочитали характеризовать субъективное право через понятие «мера», т. е. через указание на количественные показатели свободы и справедливости, которые заключены в субъективном праве.
Так, о связи сущностных свойств субъективного права с принципом равноправия высказывался в 70-х гг. XX столетия известный российский ученый-конституционалист, профессор МГУ Л. Д. Воеводин. В рецензии на книгу Г. Ханая он заявил, что субъективное право в своем историческом развитии выражало идеи равноправия, а не идеи деления права на частное и публичное[73 - Воеводин Л. Д. Рецензия на книгу Г. Ханая «Социалистическое право и личность» // Советское государство и право. 1972. № 2. С. 159. Приводится по: Матузов Н. И. Указ. раб. С. 133.]. С этим заключением нельзя согласиться полностью, однако можно принять позицию в части, касающейся утверждения, что генезис субъективного права (а следовательно, и его сущностные признаки) неразрывно связан с понятием «равноправие».
Характеристику сущности субъективного права с использованием категории «мера» можно встретить в работах многих российских авторов. Впервые в отечественной юридической литературе (советского периода) подобное определение находим у профессора С. Н. Братуся, крупнейшего теоретика права и цивилиста по профилю юридической специализации. Согласно его дефиниции, субъективное право – это мера возможного или дозволенного поведения самого управомоченного[74 - Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М.: Госюриздат, 1950. С. 13.].
В дальнейшем отдельные авторы такую методологию отвергали. Так, известный российский теоретик права (советского периода) С. Ф. Кечекьян, в целом соглашаясь с дефиницией С. Н. Братуся, «…считал, однако, неудачным выражение “мера поведения”, так как “мера” – понятие количественное, предполагающее соразмерность различных величин, а субъективные права разнообразны и несоизмеримы»[75 - Алексеев С. С. Общая теория права: учебник. 2-е изд. М.: ТК Велби: Проспект, 2008. С. 259; Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 56–57.]. Тем не менее многие известные ученые, классики отечественной юриспруденции (работавшие в советский период) – Н. Г. Александров, О. С. Йоффе, М. Д. Шаргородский – пришли к следующему выводу: «Субъективное право есть обеспеченная законом мера дозволенного управомоченному поведения и возможность требовать определенного поведения от обязанного лица в целях удовлетворения признаваемых законом интересов управомоченного»[76 - Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М.: Юрид. лит., 1961. С. 223.].
Обосновывая предпочтительность использования при характеристике субъективного права категории «мера», один из крупнейших российских теоретиков права С. С. Алексеев писал: «Вызывает сомнение допустимость употребления при рассмотрении субъективных прав терминов, используемых обычно при характеристике юридических норм: “модель поведения” или “масштаб поведения”. Употребление подобной терминологии, хотя бы и с пояснениями, с добавлением слов “конкретные”, “персонифицированные”, приводили к терминологическому отождествлению юридически разнородных, разноуровневых явлений – правовых норм и субъективных прав, к тому же стирается качественное различие между нормативной основой юридического регулирования и промежуточным, близким к завершающим, звеном его механизма – субъективными правами и юридическими обязанностями (их лучше назвать мерой поведения)»[77 - Алексеев С. С. Общая теория права. С. 70.].
С 90-х гг. XX в. в российской юридической науке отмечается активизация попыток констатировать неразрывность равенства в социологическом и правовом смыслах с категорией меры. И в этой связи акцентируется внимание на необходимости дифференциации понятий «фактическое» и «юридическое» равенство; «равенство» и «равноправие».
Так, выдающиеся российские ученые и практики М. В. Баглай (Председатель и судья Конституционного Суда РФ в отставке) и В. А. Туманов (Председатель и судья Конституционного Суда в отставке) указывают: «Равенство и равноправие – близкие, но не равнозначные понятия, первое из которых означает одинаковое юридическое положение граждан (и неграждан) перед законом, т. е. совпадение всего комплекса прав и обязанностей у всех лиц, а второе – совпадение объема только права (в Конституции РФ 1993 г. это понятие выражено также термином “равенство прав и свобод”). Но оба понятия употребляются как синонимы для обозначения одинаковой меры свободы для каждого человека. Равенство и равноправие предполагают отсутствие не-узаконенных привилегий и запрет дискриминации по любым основаниям»[78 - Баглай М. В., Туманов В. А. Указ. раб. С. 389.].
Кроме того, по нашему мнению, соотношение «равенства», «равноправия» и «меры» характеризуется их предельной идентичностью. «Меру» следует рассматривать как субстанцию (неотъемлемый, неизменно сопутствующий компонент) принципов «равенства» и «равноправия», и именно через такое определение соотношения анализируемых трех категорий характеризовать равенство (равноправие) как сущностное свойство субъективного права. Когда мы справедливо говорим, что право предполагает «формальное равенство свободных индивидов», которое «…является наиболее абстрактным определением и сущностным свойством права, общим для всякого права и специфичным для права вообще», и «если нет этого принципа – нет и права как такового», – то это заключение должно подразумевать, что в принципах «равенства» («равноправия») неизбежно заложена категория «меры» (мера свободы, мера справедливости, т. е. определенное число)[79 - Нерсесянц В. С. Указ. раб. С. 36.].
В этой связи следует согласиться с размышлениями В. С. Нерсесянца, по мнению которого «всеобщая равная мера – один из необходимых составных компонентов принципа формального равенства и одно из сущностных свойств права. В качестве такого компонента равная мера предполагает и другие компоненты правового принципа формального равенства – свободу и справедливость. Поэтому равная мера – это равная мера свободы и справедливости. При этом под равной мерой имеется в виду не только всеобщий масштаб и единая для всех норма правовой регуляции, но также и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права»[80 - Нерсесянц В. С. Указ. раб. С. 30.].
Представляет интерес для уточнения правопонимания и высказывание профессора Нерсесянца о том, что сущность права составляет не фактическое, а формальное равенство и это обстоятельство не означает нуллификацию социальной ценности права. По его разъяснениям, «правовое равенство и правовое неравенство (равенство и неравенство в праве) – однопорядковые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определения и характеристики, понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретенные ими реальные субъективные права будут неравны»[81 - Там же. С. 34.]. Однако «благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенства и неравенства, согласованных по единому основанию и общей норме»[82 - Там же.].
§ 1.2. Учение о субъективном публичном праве и его отличии от частного субъективного права как первый этап в истории развития учения о субъективной природе основных (конституционных) прав и свобод (XVII–XVIII вв.)
Учение о субъективном характере основных (конституционных) прав и свобод началось с учения о субъективном публичном праве. В свою очередь, теория субъективных публичных прав имеет в своей основе две предпосылки, которые обусловили ее развитие. Во-первых, научная теория субъективного права является частью более общего учения о естественном праве и повторяет его историю. Во-вторых, учение о субъективных публичных правах основано на делении права на частное и публичное и производно от характеристики частного права в качестве субъективного в полном его объеме.
Разделение права на публичное и частное восходит еще ко временам Древнего Рима, оно было сформулировано Ульпианом (около 170–228). Критерием различения частного и публичного права служит интерес (польза): для частного преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главными являются общие, публичные (государственные) интересы, «правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес»[83 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 222–228; Тихомиров Ю. А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. С. 2; Баглай М. В., Туманов В. А. Указ. раб. С. 387.].
Различие между правом в объективном и субъективном смысле в юриспруденции сложилось тоже давно. Оно также идет от римского права и существует в настоящее время во всех правовых системах[84 - Баглай М. В., Туманов В. А. Указ. раб. С. 387.].
Сказанное, однако, справедливо для частного права, что же касается публичного, то оно со времени его выявления в философской науке, изначально характеризовалось не как субъективное. Ульпиан обосновал представление о публичном праве как о праве, относящемся к положению самого государства. Публичное право рассматривалось под углом зрения устройства государства, прав и обязанностей его должностных лиц. Научно-теоретическая квалификация и исследования субъективной природы публичного права отсчитываются не со времен Римского государства, не с античного, а с более позднего периода.
Учение о субъективных публичных (гражданских), личных и политических правах было создано школой естественного права в период Реформации, начиная с XVI–XVII вв., в Западной и Центральной Европе. Как указывает немецкий ученый Георг Еллинек (1851–1911), учение о субъективном публичном и личном праве началось с учения «о прирожденном праве свободного исповедания веры», которое «возникает в сфере английских и шотландских конгрегационалистов и индепендентов под влиянием борьбы за реформационные идеи»[85 - Еллинек Г. Указ. раб. С. 405 и др.].
Примерно с этого же времени учение об основных субъективных правах базируется не только на идеалах естественного «первоначального» права свободы, но и на позитивном праве, юридически закрепившем политические и личные (гражданские) права и свободы, а также на процессах кодификации позитивного права, содержащего те или иные вольности, дарованные властью подданным.
По данным Г. Еллинека, «положительное признание эти (публичные-гражданские, личные и политические) права получают впервые при основании некоторых из американских колоний Англии». Однако «первыми предвестниками идеи кодификации всех публичных прав индивида явились принятые английским парламентом и признанные королем Petition of Right (1628) и Bill of Right (1689)[86 - Еллинек Г. Указ. раб. С. 405.]. Впоследствии «американские колонисты многократно объединяли, в промежуток времени между петицией и биллем о правах, в своем колониальном законодательстве старые и новые вольности, дарованные английской короной, в особые писанные хартии, которые впоследствии также назывались биллями о правах. Кроме того, наряду с деятельностью по собиранию дарованных вольностей в Америке – сперва в Род-Айленде, а затем и в других колониях – получила правовое признание свобода совести, хотя нередко со значительными ограничениями. Вследствие указанных процессов, уже в XVII столетии было санкционировано общее право человека, основанием которого служила не Великая хартия вольностей или позднейшие английские законы, а совесть человека, которую Реформация возвысила на степень высшего судьи в вопросах веры»[87 - Там же. С. 400.]. Учение о субъективном публичном праве «…выработалось в Англии в связи с великим религиозным и политическим движением XVII в.»[88 - Там же. С. 401.].
В течение XVIII столетия, на основе раннего английского законодательства, кодификаций американскими колонистами вольностей, дарованных им английской короной, а также посредством анализа складывающейся социально-политической практики, были предприняты философские и теоретико-правовые исследования, которые обнаружили необоснованность многих существовавших на тот период ограничений индивидуальной свободы и расширили представления о возможных видах и более широком перечне субъективных публичных (политических) прав и свобод. Большая заслуга в этом приписывается Дж. Локку, У. Блэкстону, Дж. Отису[89 - Там же.].
Как пишет Г. Еллинек, «непосредственно после того, как (английский. – Ж. О.) билль о правах сделался законом, Локк выводит – из неразрывно связанной с самим существом человека свободы – абсолютные границы для государственной власти, которую он прямо признает установленной для защиты жизни, свободы и собственности индивида. Затем, в XVIII в., W. Blackstone в своем знаменитом, оказавшем большое влияние сочинении об английском праве превращает эти границы, у Локка еще выраженные в форме объективных правоположений, в абсолютные права английских подданных, выведенные из положений естественного права, в связи с положениями билля о правах»[90 - Еллинек Г. Указ. раб. С. 403.].
В результате со времени начала ранних буржуазно-демократических революций (конец XVIII в.) естественно-правовая теория создала представление о значительном числе неприкосновенных «общих прав свободы», которые государство не должно ограничивать, а лишь «предупреждать злоупотребления ими»[91 - Там же.]. Эти права были зафиксированы уже в первых в мировой истории конституциях (и конституционных актах): Конституции штата Вирджиния (США) и конституциях других ставших суверенными североамериканских колоний, тексты которых начинаются с биллей (или деклараций) о правах; Конституции США 1787 г., в связи с принятием в 1789 г. и ратификацией в 1791 г. Билля о правах как составной части общеамериканской Конституции. Под влиянием Вирджинского билля о правах были приняты: французская Декларация прав человека и гражданина (22 августа 1789 г.), положения которой затем были повторены с некоторыми изменениями в двух переходных исторических Конституциях Франции (начала 1791 г.) и которая является составной частью действующей французской Конституции 1958 г.; Конституция Бельгии 1831 г., которая «выставила гораздо более широкий перечень прав гражданина (в сравнении с французской Декларацией. – Ж. О.), влияние которой, в свою очередь, отразилось на многочисленных конституциях»[92 - Там же.].
Закрепление с конца XVIII в. прав и свобод индивида в нормативных актах столь высокого уровня, как конституции (основные законы), имело два важных последствия для развития науки. С одной стороны, создавало формально-юридические предпосылки для дальнейшего развития учения о субъективном праве – как праве на взаимные притязания субъектов не только частноправовых, но и публично-правовых отношений, для устойчивого развития учения о субъективном публичном праве. С другой стороны, со времени, когда стали приниматься первые конституции, учение о субъективном публичном праве приобрело характер теории о субъективной природе конституционных прав и свобод, поскольку ранние конституции (да и значительная часть ныне действующих) провозглашают прежде всего права и свободы, относящиеся к публично-правовой (политические и личные права), меньше – к частноправовой сфере.
В плане его общей оценки отметим, что учение о субъективном праве XVII–XVIII столетий, как и все социально-научные и философско-правовые системы того времени, так или иначе отправлялось от отдельного человека и его природы. В основу этого учения была положена теория индивидуализма, которая в тот период имела крайнюю степень своего выражения. Очевидно, в противоположность абсолютной власти монарха в канун буржуазных революций была выдвинута концепция прав и свобод, имеющих не относительное, а абсолютное значение. Вместе с тем индивидуализм противопоставлялся не только государственному (абсолютный монарх), но и социальному (общество). Учение о субъективных правах XVIII столетия было основано на предположении, что индивидуальное и социальное начала являются взаимоисключающими принципами[93 - См. об этом: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 291 и др.]. В этом была его уязвимая сторона.
§ 1.3. Упадок популярности и критика учения о субъективной природе публичного права (конституционных прав и свобод) в первые три четверти XIX в. Исследования научной теории «рефлективного права» в трудах Г. Еллинека, Б. А. Кистяковского, Я. М. Магазинера
В первые три четверти XIX в. теория школы естественного права об изначально присущих каждой личности субъективных правах, о субъективной природе публичных (гражданских, политических) прав подверглась полному пересмотру, вместе с ниспровержением всей системы идей XVIII столетия. В блистательном исследовании Б. А. Кистяковского о развитии философских учений о природе государства, общества и индивидуума, о значении прав человека и гражданина указывается, что критика школы естественного права в целом и учения о публичном субъективном праве в частности «…велась представителями двух различных наук – истории и социологии, с одной стороны, и юриспруденции, с другой». По его замечанию, главный пункт критики заключался в утверждении, «что публичные (личные. – Ж. О.) и политические права вовсе не являются субъективными правами подобно частным правам, например, имущественным или праву на доброе имя»[94 - См. об этом: Там же. С. 293 и др.]. «Если признавать за личностью такие права, как свобода совести, свобода слова, свобода профессий, свобода передвижения и т. п.», – то отчего, говорили противники естественно-правовой школы, «…не провозглашать права свободно ходить гулять, права молиться, права посещать театр, права обедать в любое время, одним словом, не конструировать все естественные проявления человеческой жизни в виде каких-то субъективных прав? Чем отличается свобода передвижения и свобода профессий от права ходить гулять и от права ездить на площадях и по железной дороге?»[95 - См. об этом: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 293 и др.].
