Доказательственное право Англии и США

Общее право (common law) зародилось в Англии. Сегодня более трети населения планеты проживает в странах, принадлежащих к системе общего права[18].

До захвата Англии Вильгельмом Завоевателем (1066 г.) единой системы права в стране не было, существовали лишь не связанные друг с другом местные обычаи, акты, регулировавшие отдельные стороны общественной жизни. До этого времени в Англии действовали Суд графств (County Court) и его подразделение – Суд сотни (Hundred Court), рассматривавшие дела на основе местных обычаев. В период с 1066 по 1154 г. стала развиваться система королевских судов. Эти суды рассматривали дела на более современном уровне, и потому местные суды постепенно приходили в упадок. Во время нормандского завоевания в Англии были заложены основы дальнейшей централизации юстиции и унификации права. Усиление роли королевских судов привело к укреплению значимости права, применяемого судьями (судебного прецедента).

В Англии на протяжении многих веков существовало две параллельные системы судов – суды общего права (common-law courts) и суды справедливости или канцлерские суды (courts of equity, courts of chancery).

Доктрина общего права была слишком жесткой, имела много недостатков и пробелов. Материальное право всецело зависело от процесса, суд испытывал недостаток в средствах защиты, а законотворчество не было развито. По этим причинам возникла необходимость внесения изменений в общее право. Граждане были вынуждены обращаться к королю, который при разрешении правовых конфликтов руководствовался принципами совести и выносил справедливые решения. Эти решения не изменяли общего права, не приводили к разработке норм, обязательных для судов. Иначе говоря, общее право и возникшее таким образом право справедливости существовали параллельно. Апелляции подавались королю через лорда-канцлера, к которому позже перешли и функции разбирательства дел. Лорд-канцлер не действовал на основе общего права, а применял нормы канонического и даже римского права. Со временем лорд-канцлер был ограничен в праве вынесения решений по своему усмотрению, руководствуясь чувством справедливости, потому что уже существовали правовые казусы, разрешенные ранее, т. е. постепенно и право справедливости превратилось в прецедентное.

Лишь в конце XIX в. в Англии произошло слияние двух видов судов.

Система федеральных судов в США изначально была единой, но имело место производство по делам общего права и права справедливости как наследие английского права и судопроизводства. Впоследствии также произошло объединение.

Можно сказать, что наличие общего права и права справедливости, судов общего права и судов справедливости стало первым и важнейшим фактором, предопределившим особенности английского правосудия. Еще одним важным фактором было наличие суда присяжных, что повлияло как на правила судопроизводства, так и на содержание доказательственного права.

Австралия стала применять английское право с конца XVIII в. после появления там британской колонии. Еще до недавнего времени австралийские суды часто копировали решения английских судов. Даже сегодня здесь могут применяться акты, которые отменены в Англии как устаревшие. Канада испытала на себе влияние правовых норм сначала Франции, а затем Англии. Превращение в 1763 г. Канады в британскую колонию привело к распространению на ее территории (за исключением Квебека) английского законодательства. Со времен английской колонизации Новой Зеландии на ее территории также стали действовать английские статуты и нормы общего права, выработанные и в судах Англии, и в ее заморских владениях[19].

Принципы общего права распространились и в других странах, охватив практически все части света. Сегодня система общего права действует в США, Канаде (кроме Квебека), Ямайке, Индии, Пакистане, Бангладеш, Малайзии, Шри-Ланка, Сингапуре, на Кипре, в ЮАР, Нигерии, Гане, Зимбабве, Камеруне, Намибии, Ботсване, на Британских Виргинских островах, Каймановых островах и т. д.

Удивительно то, что, несмотря на римское господство на территории Англии, римское право не было воспринято правовой системой Туманного Альбиона. По мнению Рене Давида, причиной тому явилась строгая процедура общего права. Английские суды обладали исключительной компетенцией, для рассмотрения каждого подведомственного спора существовала своя процедура[20]. К тому же Англии не пришлось пережить политических потрясений, как, например, Франции, где старый режим был полностью и кардинально изменен. Правовая система Англии и сегодня является классическим выражением системы общего права.

Если отвлечься от национальных особенностей правовых систем стран, то можно выделить черты, свойственные романо-германскому праву и семье общего права, влияющие на характер и содержание судопроизводства и доказательственного права.

Первое. Поскольку романо-германская система права возникла на основе римского права, это обусловливает приоритет в ней гражданского права. Именно гражданское право возникло ранее других отраслей. Оно было и остается наиболее совершенным, предопределяющим развитие иных отраслей. Недаром процесс рассматривается как форма существования права материального, прежде всего гражданского. Очевидно, поэтому романо-германская правовая семья известна и под названием «семья гражданского права».

Страны семьи общего права не восприняли римское право. Наоборот, для общего права характерна развитость процесса, на основе которого совершенствуются материальные отрасли права. Это одно из кардинальных отличий системы общего права от романо-германской системы. Процедура рассмотрения споров имеет для судей стран общего права наиважнейшее значение. Они действуют по принципу: «Где средство, там право». По этой причине в некоторых старых судебных отчетах можно найти скорее описание процедуры разбирательства, чем то, как же дело было по сути разрешено. Существование суда присяжных в этих странах тоже способствовало стремительному развитию процессуального права, так как судья решал лишь вопросы права, а вопросы факта – присяжные.

Такое отличие в двух правовых системах отражается на регламентации доказательственного права. Например, в России материальное право, прежде всего гражданское, влияет на развитие доказательственного права. Именно в гражданском праве содержатся специальные нормы о доказательствах, обусловливая особенности доказывания по конкретным делам. С выделением семейного и жилищного права в самостоятельные отрасли права картина не изменилась: специальные нормы о доказательствах содержатся в названных отраслях материального права.

В семье общего права также существует взаимосвязь между материальным и процессуальным правом, но пристальное внимание к процессу разрешения споров и отсутствие влияния римского права предопределили развитость и детализацию регламентации доказывания в суде. Так, в США и Великобритании действуют специальные нормативные акты, регулирующие доказывание в суде[21]. В Федеральных правилах о доказательствах для судов и магистратов США 15 статей посвящено относимости и допустимости. Это нормы общего и специального характера: от определения относимого доказательства до решения вопроса о допустимости доказательств страхования, доказательств характера и пр.

Второе. Важнейшим принципом романо-германской системы было и остается господство закона в правовой жизни государства. Как отмечает В.И. Леушин, обращению к закону как лучшему способу найти справедливое решение способствует ряд факторов: «Повышение роли государства в обществе; возросшее значение законодателя в общественном прогрессе; закон – лучший технический способ установления четких норм; “писаное право” представляет собой иерархическую и скоординированную систему»[22]. Хотелось бы отметить и обратную связь: господство закона поддерживает и повышает значимость государства, в частности его законодательных органов. К тому же в странах романо-германской системы правовая наука играет важную роль в законотворчестве, так как именно усилиями ученых разрабатываются законопроекты. Функция науки перерастает простое комментирование действующего закона и практики его реализации.

В странах семьи общего права процветает судебный прецедент, процессуальные нормы создавались и создаются судьями при вынесении решений по конкретным делам. В отличие от судей стран романо-германской системы права судья страны общего права «примеряет» конкретное дело не к правилам действующей нормы права, а к существующим сходным судебным прецедентам. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву[23].

Американский прецедент более подвижен, чем английский. Так, Верховный Суд США и верховные суды штатов не связаны своими прецедентами. Нет формальных запретов на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента. При рассмотрении конкретного дела суд вправе переоценить факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам.

В настоящее время в качестве источников английского и американского права выступают и законодательные акты. По мнению некоторых авторов, Верховный Суд США напоминает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем. Несмотря на указанные отличия, американское право принадлежит к системе стран общего права.

Между судебным прецедентом и сложившейся судебной практикой нельзя ставить знак равенства. Прецедент, в отличие от судебной практики, т. е. суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции. Так, в Англии решения палаты лордов обязательны для всех судов[24], решения Апелляционного суда – для данного и нижестоящих судов. Нормы, содержащиеся в прецедентах, могут выполнять двоякую роль: формулировать положения, которых нет в нормативных актах, толковать и разъяснять статьи действующего права.

Судебный прецедент – интересный феномен, обеспечивающий, по мнению американских юристов, эффективность, предсказуемость и единообразие судебной практики. Эффективность выражается в быстроте вынесения решения на основе рассмотренных ранее аналогичных дел. Предсказуемость проявляется двояко: знание существующих прецедентов позволяет или сократить количество рассматриваемых дел в суде (ибо ясен исход дел) или разработать в соответствии с предыдущими прецедентами правовой фундамент дела. Единообразие означает один и тот же подход к аналогичным делам на основе прецедента.

С такой оценкой прецедента можно и поспорить, так как ни норма права, ни норма прецедента не могут предусмотреть всех перипетий конкретного судебного дела. Каждое дело своеобразно и в той или иной степени будет отличаться от модели и законодательного и прецедентного положения. Однако нельзя отрицать и значение прецедента, способного урегулировать пробел в праве или законе значительно оперативнее, чем нормативный акт.

Законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой жизни стран системы общего права, однако прецедент продолжает играть в ней главенствующую роль. Наличие судебного прецедента реально ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судебную власти, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками права.

Интересно, что современное правовое регулирование процесса рассмотрения дел в судах, хотя и закреплено на уровне закона, разрабатывалось судьями. Например, в Англии законы об отправлении правосудия разрабатывались специально созданными для этого комитетами, в которые наряду с другими субъектами входили и судьи. Подобное соотношение судебной практики и законодательства меняет и роль правовой науки. Научные работы строятся на подробном анализе существующих прецедентов, что практически делает их комментариями к судебной практике, которыми руководствуются и судьи. Многие трактаты часто цитируются в судах, несмотря на давность написания. Большое количество книг пишется судьями. Особое положение судебных прецедентов повлияло и на содержание учебной литературы, обусловило издание книг, в которых обобщаются судебные дела и дается их критический анализ (case books)[25]. В то же время немало концептуальных работ, положенных в основу доказательственного права.

Доказательственное право двух правовых систем отражает различное соотношение законодательных и прецедентных источников. Можно сказать, что доказательственное право в системе общего права более мобильно, так как открывает возможности для судебного творчества. Например, судебный эксперимент как процессуальное действие не закреплено в нормах ни российского, ни американского гражданского процессуального права. В российском гражданском процессе судья не допустит проведения эксперимента, потому что такое средство доказывания не предусмотрено в законе. В американских судах это возможно.

Нельзя не отметить и то, что разграничение доказательственного права и гражданского процесса – характерная черта общего права.

Система права с наличием судебного и административного прецедента быстрее реагирует на изменяющуюся реальность, чем законодательство в силу громоздкой процедуры принятия нормативных актов. Однако, не идеализируя прецедент и не рассматривая его как панацею от всех бед, важно, что доказательственное право, существуя в определенной правовой системе, не может развиваться вопреки ей. В романо-германской правовой системе существует нормативное урегулирование доказательств и доказывания. В системе общего права определенные судебные инстанции могут сами создавать прецедентные предписания.

Третье. Важнейшим средством юридической техники романо-германской системы права является кодификация. Как правило, основной источник отрасли права – соответствующий кодекс. Нормы кодексов разрабатываются не при вынесении решений по конкретным делам, а потому они абстрактны и рассчитаны на неоднократное применение. В начале XIX в. было принято пять кодексов Наполеона. Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. действовал не только во Франции, но и в Бельгии, Голландии, Польше, Италии, Люксембурге. Несколько позже кодификационная работа была проведена в Германии, Швейцарии, Испании и других странах. Своеобразен опыт кодификации в Португалии, где кроме Гражданского процессуального был принят Торговый процессуальный кодекс, не известный другим государствам[26].

Всегда считалось, что для стран системы общего права не характерна кодификация. Даже если и имеются кодексы, они носят иной характер, чем кодексы стран романо-германской системы права. Так, во многих штатах США существуют гражданские и гражданские процессуальные кодексы, но они представляют собой результат консолидации права, что и отличает их от европейских кодексов. В результате проводимой в Великобритании процессуальной реформы приняты Правила гражданского судопроизводства (1998 г.), которые названы кодексом. По уровню использованной юридической техники указанные Правила гражданского судопроизводства очень близки кодификации.

Отсутствие единого подхода к кодификации, возможно, объясняет то обстоятельство, что в романо-германской системе нормы о доказательствах являются частью соответствующих процессуальных кодексов (например, ГПК, АПК, КАС, УПК), а в общем праве доказательственное право охватывает как гражданский, так и уголовный процесс и часто закреплено в самостоятельных нормативных актах.

Четвертое. Судебная практика стран романо-германской правовой системы подчинена праву. Судьи при осуществлении правосудия обязаны руководствоваться прежде всего законом. Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. хорошо демонстрировал соотношение норм права и судебного решения: судьям запрещалось выносить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего предписания. По сути своей это запрет на судейское нормотворчество. Вместе с тем судья в правоприменительной деятельности вправе и обязан толковать действующее законодательство, может применить аналогию права или закона, но не выходя за пределы права.

В странах общего права нормы рождались при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее.

Нормы о доказательствах в российском гражданском процессе носят общий характер, рассчитаны даже не на отдельные категории дел, а на все гражданские, семейные, трудовые, жилищные, земельные дела, отнесенные к компетенции суда. Что касается Федеральных правил о доказательствах США, то они носят более частный характер, чем российские нормы. Например, правило 411 регулирует частное положение: доказательство того, что лицо было или не было застраховано от ответственности, не является допустимым по вопросу о том, действовало ли лицо небрежно или иначе совершило неправомерное действие и т. д.

Пятое. В романо-германской правовой семье существует деление права на публичное и частное, что отражает два типа отношений, сложившихся в обществе: вертикальные (между правящими и управляемыми) и горизонтальные (между равноправными субъектами)[27].

В странах системы общего права нет деления права на публичное и частное. Но существуют исторически сложившиеся общее право и право справедливости, что отражалось на рассмотрении дел в судах.

Шестое. Признаком системы общего права принято называть наличие института суда присяжных. Хотя позже присяжные были восприняты и романо-германским правом, данный институт оставил неизгладимый отпечаток на праве, например Англии и США. Так, сама суть процесса рассмотрения дел, отличающегося театральностью поведения представителей сторон, продиктована необходимостью убедить присяжных в правоте своей версии по делу. Развитие процессуального права в Англии и США должно было опережать развитие такового в Европе, так как присяжные, будучи непрофессионалами, наделены важными полномочиями при разрешении правового спора. По той же причине возникают специфические правовые институты, например показание с чужих слов, и масса исключений из правила недопустимости таких показаний в суде.

Американское право прошло более чем 200-летний путь самостоятельного развития и потому существенно отличается от английского права, хотя и произошло от него и принадлежит к той же правовой системе. Вместе с тем американское право испытывало на себе и влияние других национальных правовых систем. Например, влияние голландских поселений в Нью-Йорке до вытеснения их британцами (около 1700 г.) выразилось в том, что отдельные элементы голландского права присутствовали в американском праве длительное время.

Из-за территориальной отдаленности развитие права Америки большую свою часть прошло без английского контроля. Как пишет Л. Фридмэн, «колониальное право было достаточно похоже на правовую систему, созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она состояла из трех частей: пришедших на память элементов старого закона, новых законов, созданных в результате настоятельных потребностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформленных под воздействием религиозных взглядов населения»[28].

В настоящее время различия в английской и американской правовых системах во многом обусловлены федеративным устройством США и конституционным регулированием многих правовых вопросов. Федеративное устройство США ставит на повестку дня вопрос о единстве права в стране. Однако большая территория, распыленность юстиции приводят к невозможности концентрации судебной власти, как это имеет место в Англии. Английская юстиция сосредоточена в Лондоне, здесь расположены высшие судебные органы, что в свое время сыграло важную роль в разработке английского общего права. В США же практически 51 судебная система: федеральная судебная система функционирует параллельно с 50 судебными системами штатов, не включая их в себя.

Доказательственное право является элементом правовой системы конкретного государства. Правовая система государства принадлежит к определенному типу правовой системы. Тип правовой системы обусловливает существование соответствующего типа судопроизводства.

Следовательно, доказательственное право отражает черты типа правовой системы и судопроизводства. Родство российского права с романо-германским правом не вызывает сомнений. В основе российского права лежат реципированные нормы римского права, очевидно, последующее стойкое влияние немецкой и французской правовых школ. Хотя российское право, как и любое другое национальное право, имеет свою специфику и на нем не могли не отразиться политические события, происшедшие в России, оно отвечает всем основным признакам права стран романо-германской системы. Этим же признакам соответствует доказательственное право как процессуально-правовой институт.

По этой причине доказательственное право в России развивается на основе принципов первичности законодательного регулирования и вторичности судебной практики, взаимосвязи с материальным правом, кодификации законодательства (включение норм о доказательствах в кодексы определенных отраслей процессуального права). И наоборот, доказательственное право Англии, США следует судебному прецеденту, исходя из первичности развития процессуальных отраслей права.

1.2. Состязательная и следственная системы судопроизводства

Соответственно подразделению права на романо-германское право и семью общего права возникло два типа гражданского и уголовного процесса, а именно: следственный (инквизиционный) в странах романо-германского права и состязательный в странах общего права[29]. Состязательное судопроизводство существует в Англии, США и других странах, принадлежащих к семье общего права, поэтому отличается преобладающим развитием процессуальных отраслей права, отсутствием кодификации, важной ролью судебного прецедента, большим значением судов в жизни государства.

Инквизиционная система получила распространение прежде всего в континентальной Европе, и ее часто называют континентальной системой. Ей свойственны такие общеправовые принципы, как: верховенство закона, подчиненное закону положение судебной практики, преобладающее развитие гражданского права, кодификация правил об отправлении правосудия и пр.

В России с 988 г., т. е. со времен принятия христианства, отмечается заимствование сначала византийского права, затем германского, французского и др. Еще Церковные Уставы князей Владимира, Ярослава, Всеволода, Судный Закон отразили влияние византийского права. Как известно, в Византии (Восточная Римская империя) до XV в. применяли римское право. Так, обычаи были дополнены положениями канонического права. Позже в Соборном Уложении 1649 г. можно увидеть заимствование положений римского права, в частности, применительно к свидетелям: наличие возрастного ценза (20 лет), физическая и психическая полноценность, лишение определенных лиц права давать показания (расточители, представители по делу, дети против родителей, подкупленные лица, лица, имевшие ранее со сторонами враждебные отношения, и т. д.)[30].

Среди континентальных стран Россия занимает специфическое место, так как здесь не произошло прямой рецепции римского права. Сначала влияние римского права шло через Византию, затем – через Западную Европу. Времена Петра I отмечены активным восприятием зарубежного опыта российским правом. К XVII–XVIII вв. право Западной Европы значительно развило рецепированное ранее римское право.

Судебные реформы 1864 г. кардинально изменили существовавший тогда гражданский процесс в России, развернув его от следственной модели судопроизводства к состязательности. На смену тайности судопроизводства пришла его гласность, письменность была заменена устностью, введены свободная оценка доказательств и институт представительства. Те же изменения в гражданском судопроизводстве происходили и в других странах со следственным типом судопроизводства в период буржуазных судебных реформ. Да и Устав гражданского судопроизводства России 1864 г. был разработан с использованием Французского гражданского кодекса, являвшегося примером рецепции римского права. Однако в результате столь революционных преобразований гражданское судопроизводство в России не перестало носить черты следствия, не слилось с состязательным типом правосудия.

Хотя английские и американские процессуалисты по-прежнему называют континентальный процесс инквизиционным, на самом деле это уже не его классическая форма.

Как справедливо отмечает польский процессуалист М. Чешлак, инквизиционная система в чистом виде перестала существовать еще в XIX в., в России – в 1864 г.[31] Черты классического следственного процесса (тайность, письменность, отсутствие процессуального представительства) не характерны для современного следственного процесса. Например, в России действуют принципы открытости и устности судебного разбирательства дел, а институт процессуального представительства даже шире, чем в странах общего права, так как не только адвокаты выступают представителями сторон. Можно говорить о смешении инквизиционных и состязательных начал в континентальном процессе.