скачать книгу бесплатно
Лекции по общей теории права
Юрий Иванович Гревцов
Учебное пособие содержит курс лекций, в котором впервые в современном отечественном правоведении общая теория права как учебная дисциплина представлена в единстве своих основных составляющих: догмы права и социологии права. В книге описываются важнейшие теоретические и практические понятия: природа права, правообразование, правоотношение, объективное и субъективное право и др. Рассматривается связь юридических и социологических явлений, дается представление о социальной ответственности и социальном порядке. Излагаются актуальные теоретические представления о праве отечественных и зарубежных ученых. Издание снабжено обширной библиографией и именным указателем. Пособие предназначено для студентов юридических и социологических факультетов (бакалавров, магистров, аспирантов), а также для учащихся исторических, филологических, политологических отделений. Может быть полезно преподавателям этих дисциплин и всем интересующимся проблемами законодательства, природой закона, ценностью и назначением законодательства в современном обществе.
Юрий Иванович Гревцов
Лекции по общей теории права
© Санкт-Петербургский государственный университет, 2019
© Ю. И. Гревцов, 2019
Предисловие
Отечественная общая теория права возникла и развивалась (особенно во второй половине XX столетия) главным образом как догма права. В дореволюционной России (а в какой-то мере и после) российские правоведы – С. А. Муромцев, И. А. Ильин, Б. А. Кистяковский, Н. М. Коркунов, В. А. Туманов, Е. Н. Трубецкой и др. – показали поверхностный характер подхода к исследованию права и его объяснению, требовавшего от ученого-правоведа концентрировать внимание исключительно на законодательстве, решительно отсекать какие бы то ни было связи законодательства, закона с внешними явлениями – моралью, экономикой, политикой и т. д. Согласно этому учению, не следует принимать в расчет внешние по отношению к праву факторы, так или иначе влияющие на подготовку и принятие законодательных актов, на процессы их применения и др.
Между тем невозможно сомневаться в том, что и законодатель, и лица, уполномоченные применять право, погружены в эту якобы внешнюю для права среду и испытывают воздействие провоцирующих внешних факторов (как говорил И. А. Ильин, «тайный шепот личного, группового, классового интереса»[1 - Ильин И. А. Теория права и государства / под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 174.]).
Природа каждого отдельного феномена познается лучше, когда он изучается во всех своих проявлениях. Если данный фактор имеет значение как в социальной, экономической, так и в юридической сфере, то только совместное изучение экономических и юридических феноменов объясняет нам вполне этот фактор и вместе с тем проливает наибольший свет на результаты его действия.
В предлагаемом учебнике общая теория права представлена в единстве догмы права и социологии права. Эти научные дисциплины взаимодействуют (служат друг другу) с целью все более основательного и всестороннего объяснения такого неоднозначного явления, каким является право; результатом подобного взаимодействия выступает и то, что каждая из названных дисциплин развивается за счет того, что использует результаты и методы другой.
Однако совместная работа этих дисциплин во имя объяснения права вовсе не исключает необходимости достаточно строгого вычленения задач, функций, области предмета, содержания, места в системе юридического познания, в том числе заимствования (дублирования).
Введение
Данный учебник по его направленности скорее всего отнесут к работе, написанной с социологических позиций. С этим можно согласиться, однако с некоторыми поправками. В нашем правоведении познание и объяснение права как социального явления признаются, однако нередко подразумевается, что все это – нечто вторичное, подсобное в деле познания и объяснения права и его явлений. Главным же был и остается юридический метод, юридическое познание. Вольно или невольно так продвигается тезис, будто юридический метод – это нечто существующее несколько обособленно от других областей гуманитарного познания, что «юридическое» – это вполне самостоятельная и самодостаточная область научного знания. Именно благодаря такому подходу взросло и остепенилось не одно поколение юристов, утвердился тип «истинного» юридического мышления, о котором говорят: если вы способны размышлять о чем-то, что связано с чем-то другим, не размышляя об этом другом, то у вас юридический склад ума.
При этом все, в том числе отстаивающие автономию юридического, согласны с тем, что право, правовые явления – явления социальные, они выступают видом (формой) социального.
Существует серьезное научное направление, которое оказывало и продолжает оказывать все возрастающее влияние на строй современной юридической мысли вообще и на порядок изучения права в частности. Это направление не видит в праве явления, обособленного от жизни. Наоборот, оно рассматривает право как слугу жизни, как средство достижения цели, состоящей не только в духовном самоусовершенствовании, но и в удовлетворении жизненных потребностей человека.
Право как форму человеческих отношений создают не только идеалы должного, но и борьба за условия и средства существования (в самом широком смысле), за удовлетворение потребностей; от исхода этой борьбы зависит распределение средств существования и соотношение общественных слоев и классов. Поэтому понятие права, наряду с характеристикой права в качестве инструмента духового самоутверждения человека, должно быть непременно охарактеризовано и как инструмент достижения жизненных целей. Понятие права не может не отражать социологическую сторону права.
Право (как и мораль) не может быть явлением, обособленным от социальной практики; напротив, оно пронизывает все области, поры общественной жизнедеятельности, проникает и погружается в них. Право вездесуще, хотя зачастую его присутствие мы можем не замечать. Поэтому «угнаться» за правом, используя только методы нормативизма (основной формы юридического позитивизма), не в состоянии никакой исследователь. Для юридической науки, подчеркивал В. А. Туманов, обращенной прежде всего к нормативной форме отражения социального бытия, а проще говоря – к праву как совокупности юридических норм, использование социологических методов особенно важно, ибо помогает установить, в какой степени эти нормы реализуются в жизни[2 - Туманов В. А. Вступительная статья // Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 5.].
Право – это форма общественных отношений, следовательно, право есть форма какого-то содержания. Содержание, формой которого выступает право, есть всегда содержание социальное. О. Эрлих подчеркивал связь права с внутренним порядком человеческих союзов, складывающимся в этих союзах за счет внутренних правил поведения, которым их члены следуют неукоснительно. Поэтому чтобы объяснить истоки, становление и сущность права, следует в первую очередь исследовать уклад союзов, т. е. внутрисоюзные правила поведения[3 - Эрлих О. Основоположения социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова; под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. СПб., 2011. С. 95.]
Действительно, когда мы говорим о юридической норме (нормативно-правовом акте), то ее содержанием выступает общее правило поведения. Мы говорим о правовом отношении как форме, содержанием которой является общественное отношение (социальное взаимодействие). Придавая тому или иному социальному явлению (правилу поведения) правовую (юридическую) форму посредством закона, законодатель тем самым придает социальному явлению официальную внешнюю форму. Придание правовой формы есть прежде всего обозначение (вербально или письменно) явления (например, правил поведения) в качестве социально ценного, общественно значимого. Кроме того, это гарантия существования и осуществления явления, его организованная защита.
Есть еще один очень важный для понимания правовой формы момент: правовая форма избирательна, поскольку именно посредством правовой формы обозначается круг лиц, на которых распространяется действие нормы права, для которых оказывается возможным самостоятельное поведение; то или иное поведение предписывается или запрещается. В ней же могут обозначаться время вступления в действие, вносимые изменения и прекращения действия нормы (защиты). Поэтому не может быть сомнения относительно взаимодействия правовой формы с ее содержанием и ее активностью.
Исследования правовой формы необходимы и важны, без них трудно представить начальное формирование понятий. Однако определить понятие – значит обозначить содержательные признаки явления. Это обязывает проникать за форму явления, хотя бы для того, чтобы понимать, насколько адекватно форма отражает и закрепляет содержание. Значит, чтобы всесторонне исследовать, например, закон, необходимо понять не только его формальные, но и содержательные характеристики, внести ясность относительно того, кто, почему и как в действительности формирует содержание закона – само правило поведения.
Активный и в определенной мере избирательный характер правовой формы иногда интерпретируется настолько радикально, что правовая форма полагается не как следствие, а как причина явления права (правила поведения). О. Эрлих подверг основательной критике подобные представления. Он писал:
Сегодняшний юрист привык рассматривать мир как подчиненный праву, правовому принуждению. Этому миру, его миру, он обязан своим мировоззрением, которое ставит право и правовое принуждение в начало всех вещей. Без них он не может представить человеческое существование. Семья, которая не связана официально или по крайней мере не находится под контролем права, собственность, которая не защищена по суду, договор, не подлежащий судебной защите или по меньшей мере не обеспеченный средствами исполнения, наследство, которого нельзя получить с помощью установленных правовых средств, – все эти явления находятся для такого юриста за рамками права, являются юридически безразличными вещами. Так, в его мировоззрении складываются в единое понятие правопорядок, суд и правовое принуждение. И, несомненно, он будет говорить о праве и правовых явлениях только там, где найдет суд и правовое принуждение или по меньшей мере административные органы власти и административное принуждение[4 - Там же. С. 134.].
Эти выводы ученого остаются актуальными и сегодня.
Из сказанного выше о правовой форме можно сделать несколько выводов. В проблеме правовой формы очень важно различать вопрос о природе правовой формы, т. е. вопрос о том, кто или что обусловливает явление правовой формы (онтология правовой формы), и эпистемологию, т. е. проблему, связанную с тем, кто и как исследует и объясняет правовую форму или, пользуясь выражением Р. Познера, изучение возможности добраться до истины в судебном рассмотрении[5 - Познер Р. А. Рубежи теории права / пер. с англ. И. В. Кушнаревой; под ред. М. И. Одинцовой. М., 2017. С. 7.], развитии права, правопорядке.
Остановимся на рассуждениях Р. Познера[6 - Ричард А. Познер – американский юрист и экономист, судья Федерального апелляционного суда по седьмому округу в Чикаго и старший преподаватель Школы права Чикагского университета. Один из основателей и ведущих представителей «экономического анализа права» и самый цитируемый правовед ХХ столетия по версии The Journal of Legal Studies. В рамках теории права автор уделяет особое внимание «внешнему» анализу права посредством применения экономической теории, истории, психологии, социологии.] в его книге «Рубежи теории права», в первую очередь на суждениях, которые представляют его основные идеи.
В традиционном юридическом образовании внимание сосредоточено на практической стороне, т. е. на том, как быть хорошим юристом. Особое внимание уделяется анализу законов, а в системе прецедентного права – прежде всего анализу судебных решений, изучению характеристик основных правовых доктрин, профессиональным ценностям, а также все чаще приобретению навыков выступления в суде и ведения переговоров. Такое образование, дополненное практическим опытом работы юристом в хорошей фирме или в хорошем государственном учреждении, позволяет сформировать высококвалифицированного профессионала, т. е. того, кто может добиться эффективных результатов. Но оно не дает инструментов для понимания и улучшения системы, потому что не может содействовать взгляду со стороны. Именно в силу признания этого ограничения, признания некоторых заметных неудач правовой реформы, разработанной самими юристами, и прогресса, достигнутого социальными науками, юридическое образование и юридическая мысль в целом в последние годы стали более междисциплинарными и, как следствие, более «теоретическими». Это не всегда хорошо; в большей своей части юридическая теория бессодержательная. Но не всегда. Другие дисциплины могут внести существенный вклад в понимание и совершенствование права[7 - Там же. С. 6.].
Выделим из приведенного отрывка несколько принципиальных выводов автора. Во-первых, существующее юридическое образование оказывается зачастую беспомощным в понимании и улучшении правовой системы, поскольку изучает и объясняет право, правовые явления, в особенности доктринальное правоведение и философию права (юриспруденцию), изнутри, а не со стороны. Во-вторых, юридическая теория бессодержательна; кроме того, нельзя считать точку зрения профессионального юриста достаточной для решения даже практических проблем. В-третьих, Р. Познер утверждает, что успехи в неюридических областях, таких как экономика, теория игр, социальная и политическая теория, создали новые инструменты для изучения права, тогда как доктринальный анализ права продемонстрировал свою скудность в деле решения проблем правовой системы[8 - Там же. С. 7–8.].
Аргументируя свою позицию, Р. Познер говорит, что, воспользовавшись достижениями в экономике нерыночного поведения, экономический анализ права вышел далеко за рамки первоначального внимания к антимонопольному регулированию, налогообложению, регулированию предприятий коммунального хозяйства, корпоративным финансам и другим областям чисто экономического регулирования. Экономистов активно привлекают в качестве экспертов в таких сферах, как законодательство по ценным бумагам, а также к решению дел о причинении вреда жизни и здоровью и коммерческих споров, в которых необходимо подсчитывать размер возмещения убытков. Экономический анализ накладывает все больший отпечаток и на другие области права, такие как законодательство об окружающей среде, где торговля квотами на выброс газов стала признаком экономического подхода к окружающей среде, законодательство о принудительном отчуждении частной собственности, где растущая юридическая озабоченность «отчуждениями в порядке регулирования» несет на себе отпечаток экономического анализа права, и законодательство о расторжении брака, в котором феминистские и экономические гипотезы совместно выявляют экономическую сторону производства в домашнем хозяйстве[9 - Там же. С. 10.].
Суждения Р. Познера оказываются созвучными (если иметь в виду проблему связи права с экономикой, но никак не методологический вопрос о познании и объяснении природы права) размышлениям О. Эрлиха, который в своем главном труде «Основоположения социологии права» обосновал теснейшую связь права с экономикой. В частности, он писал:
Владение становится правоотношением только благодаря связи с экономикой. Окружающая человека природа подчиняется его воле благодаря его экономической деятельности; в этом смысле владение является только практической стороной экономики. Предметы владения становятся многочисленнее, как только появляется понимание их пользы. Укрощение диких животных совпадает с возникновением животноводства, колонизация – с началом земледелия. Но планомерная экономика предполагает не только владение, но и охрану владения. Накопление запасов и хороший задел на будущее становятся возможными, если владелец уважается; только тогда владелец может рассчитывать, что доходы от труда, который он использует на то, чтобы содержать, увеличивать и потреблять свое имущество, останутся ему на самом деле. Таким образом, отношения по поводу владения в сформировавшейся экономике должны обязательно преобразоваться в юридически защищенное положение. С этой точки зрения каждый порядок владения является отражением экономического порядка. Причина охраны владения не может вызывать сомнения – она состоит в том, что сельское хозяйство, бизнес, индустрия, торговля без безопасности владения были бы совершенно невообразимы. Трудность понимания права для образованного в духе римской правовой догматики юриста состоит лишь в том, что такие юристы всегда стремились определять владение без учета экономического порядка, что оказывается невозможным. Гораздо труднее объяснить причину собственности, если она не укладывается в основывающийся на владении порядок[10 - Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 152.].
Следует обратить внимание и на то, что О. Эрлих обращался к методологическим вопросам познания природы права. Но его взгляд несколько иной, нежели у Р. Познера, и поэтому его суждения также отличны. Он много говорит об экономике, но не говорит, что к анализу правовой системы необходимо привлекать экономистов;
у него нельзя найти прямых утверждений, будто внешний, экономический анализ права экономистами способен внести и вносит существенный вклад в познание системы права, ее развития. О. Эрлих считал, что сами юристы (социологи права) должны исследовать и принимать в расчет требования развивающейся экономики. В частности, он полагал, что судьба правоведения такова, что хотя в настоящее время оно изучает право почти исключительно с точки зрения практики, в то же время оно – единственная наука о праве. Поэтому учение о праве и правоотношениях, направлениях, предмете и методах правового регулирования пока ограничивается только практическими целями (как можно будет увидеть ниже, ученый не сводил практику только к судейской). На деле это выглядит так, как если бы минералогия и химия не смогли сказать о железе ничего больше того, что нужно для монтажа металлоконструкций, а ботаник знал бы о растениях не больше, чем фармацевт и фармаколог. Такое положение юриспруденции весьма печально, тем более что сегодняшнее учение о праве еще очень далеко от того, чтобы удовлетворять запросы юридической практики. При этом судья, следователь и адвокат не являются единственными представителями юридических специальностей; наряду с ведением публично-правовых дел у юриста есть также довольно прибыльная сфера частной практики в сельском хозяйстве, торговле и промышленности, кроме того, он принимает участие в законотворчестве, политике. Самыми значительными юридическими вопросами нашего времени считаются те, которые возникают в профсоюзах, трестах, корпорациях и которые становятся актуальными для правоведения только потому, что они играют большую роль именно в юридической жизни, а не в деятельности правоприменительных органов[11 - Там же. С. 67–69.].
Глава 1
Общая теория права и социология права
§ 1. Структура, предмет и методы общей теории права
Теоретическое знание о феномене права с определенного времени (примерно с середины XIX в.) формировалось (и продолжает формироваться) в рамках общей теорией права. Постепенно в ней обозначились три научных дисциплины: теория права (или догма права), социология права и философия права.
Разделение общей теории права на дисциплины подтверждается результатами научных изысканий и достаточно обширной литературой по этим научным направлениям таких авторов, как Н. Н. Алексеев, С. С. Алексеев, В. П. Казимирчук, Б. А. Кистяковский, Н. М. Коркунов, В. Н. Кудрявцев, С. А. Муромцев, Л. И. Петражицкий, Е. Н. Трубецкой, В. А. Туманов, С. Ф. Шершеневич и др.
Имеет место тесная взаимосвязь этих направлений, позволяющая более основательно и всесторонне объяснить такое сложное неоднозначное явление, как право. Результат этого взаимодействия – развитие каждой из названных дисциплин, взаимное использование их результатов и методов.
Однако взаимовлияние этих дисциплин вовсе не исключает необходимости достаточно строгого вычленения задач, функций, области, предмета, содержания, места каждой из них в системе юридического познания; возможны также и заимствования (дублирование).
1.1. Догма права
По определению С. А. Муромцева, догматика – это учение, имеющее своей целью дать точное определение юридических понятий, обобщить их, описать данные источников права и юридические нормы, свести их к общим принципам и расположить в определенном порядке (системе) и взаимной согласованности[12 - Муромцев С. А. Определение и основное разделение права / вступит. статья, коммент. Ю. И. Гревцова. СПб., 2004. С. 50.].
Догма права – это систематическое изложение позитивного права (законодательства), действующего в определенной социальной среде, т. е. изложение того, что есть. Теория права отрывает от правовой действительности более или менее взаимосвязанную систему четких и реальных требований, систему действенных «нормативных смыслов»[13 - Гурвич Г. Д. Философия и социология права: избр. соч. / пер. М. В. Антонова, А. В. Ворониной. СПб., 2004. С. 28.].
Интересны суждения отечественного ученого Н. Н. Алексеева. В частности, он писал, что юридическая догматика является наукой опытной, потому что имеет дело с определенным, конкретным материалом, а именно с установленным, положительным, действующим или действовавшим правом. Главная задача этой науки – описание положительного права – классификация его норм, институтов, правовых отношений. Оно состоит в раскрытии смыслов последних. В результате логической обработки норм положительного права появляется цельная система знаний о нем. Разрозненный эмпирический материал становится продуманным целым, в котором установлены связи, вскрыты и обозначены противоречия, установлены общие причины.
Опытный материал, с которым имеет дело юрист, является не только совокупностью обладающих смыслом фактов; сверх того, он носит совершенно особый и чисто условный характер. Данность норм положительного права и юридических институтов есть данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным или даже отмененным при других. Соответственно и все наблюдения этой данности носят весьма условный характер. Что считается, например, источником положительного права? Кто может быть субъектом права? Что считать семьей, собственностью? Строго говоря, все эти вопросы с точки зрения положительного права (юридической догматики) не могут иметь никакого общего решения, поскольку при ответе на них приходится учитывать, что в каждом данном случае является принятым и установленным. Согласно одним установлениям источником права является обычай, закон, другие установления могут считать источником права судебную практику, мнения юристов[14 - Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 2.].
Примерно так же рассуждал Н. М. Коркунов, который писал об относительности права. В его рассуждениях на эту тему можно выделить два важных момента.
Во-первых, выяснение действительного отношения права к законам в научном (объективном) смысле – необходимое условие для определения абсолютного или относительного характера права. Если юридические нормы представляют собой лишь особую группу явлений общественности, то право, как и все явления общественной жизни, имеет относительный характер. Будучи явлением, право изменчиво и зависит от различных факторов.
Во-вторых, признание относительности права кладет конец бесконечным и бесплодным попыткам искать абсолютное различие между правовым и неправовым, обнаружить критерии истинного правового явления и пр. Учение об относительности права вносит необходимую ясность и в понимание предмета юридической науки. Ученый, признающий правом совокупность общественных явлений, должен также относить к кругу своих исследований явления неправовые (правовой произвол, беззаконие, тотальное ограничение права). «Словом, для науки права нет вовсе надобности искать определение абсолютного различения правого и неправого, она не может признать такого различия, она распространяет свое изучение одинаково на правое и неправое, кладя в основу отграничения предмета своего исследования неразличие правого от неправого, а права от того, что не есть вовсе право»[15 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004 (§ 9 гл. 1 «Определение понятия права»).].
Здесь закономерен вопрос: если можно говорить о явлениях, принципах права, то можно ли говорить о законах права, разумея при этом не законы в юридическом смысле (правовую форму), а законы правового развития как сравнительно устойчивые, постоянные отношения между правовыми явлениями, между явлениями права и условиями их возникновения? И если можно, то составляют ли законы правового развития предмет внимания теории права?
Положительный на первый взгляд ответ на такой совсем не простой вопрос дает С. А. Муромцев; склоняется к этому и Н. Н. Алексеев. Конечно, законы права, правового развития не могут быть приравнены к «жестким» законам природы, однако и такие законы выражают известное постоянство, устойчивость и неизменность отношений. С точки зрения С. А. Муромцева, формула, которая доказывает, что в жизни каждого народа периоду свободного развития юридических идей предшествует период формализма, выражает собой закон. Формула Ш. Монтескье, подчеркивающая, что чем ниже уровень развития общества, тем более жестокими и даже зверскими будут в нем наказания за нарушения нравов, также выражает собой закон. Формула, которая утверждает определенное постоянство (цикличность) в смене форм правления не только в прошлом, но и сегодня, также являет собой закон.
Однако каков же статус юридического закона? С одной стороны, если иметь в виду исторический аспект, то, как известно, данным понятием могли обозначаться обычай, договоренность и др. Интересен факт, который приводит Б. Леони. Он пишет, что несколько лет назад его итальянский коллега, к своему огромному удивлению, обнаружил, что в некоторых странах, например в ЮАР, Свод Юстиниана до сих пор действует в буквальном смысле слова. Его клиентка, дама из Италии, которая имела собственность в ЮАР, поручила ему совершить сделку с этой собственностью, чем он и занялся; некоторое время спустя юрист из Южной Африки попросил коллегу из Италии выслать ему подписанный клиенткой документ о том, что она отказывается от использования привилегии, предоставленной женщинам Senatus Consultum Velleianum, принятым девятнадцать веков назад и разрешавшим женщинам отказываться от своего слова и вообще не соблюдать некоторых видов договоренности с другими людьми. Премудрые римские сенаторы считали, что женщины склонны менять свои решения и поэтому нечестно требовать от них той же последовательности, какой закон страны обычно требовал от мужчин[16 - Леони Б. Свобода и закон / пер. с англ. В. Кошкина; под ред. А. Куряева. М., 2008. С. 162.].
Можно также вспомнить в связи с этим, например, Конституцию США, которая действует уже более двухсот лет. Разве это только относительное явление права (особенно если учесть, что она стала образцом для многих европейских конституций)?
Если это так, то неизбежно встает вопрос о необходимости исследования не только закона как внешней (письменной) формы выражения права, которая устанавливается парламентами, но и закономерностей образования права, взаимодействия права как социального явления с другими социальными явлениями, которые влияют на процессы образования права, правотворчества, на действие закона в обществе. Решать такие задачи догматика в полной мере и самостоятельно не в состоянии – здесь должны сказать и говорят свое слово социология права и в известной степени философия права. Стоять в стороне догматика не может, поскольку принимает к сведению результаты исследований социологии права и философии права и оперирует ими.
1.2. Предмет теории (догмы) права
Вопрос об объекте и предмете науки – это вопрос о том, что она исследует и объясняет. Под объектом науки понимается то, на что направлено внимание исследователя. Предметом науки являются стороны, связи, отношения и т. п. в составе объекта, которые непосредственно подлежат изучению.
Определение предмета социальной науки было и остается делом непростым. Прежде всего, необходимо определиться в том, что предмет науки является реальностью (тем или иным ее фрагментом) и системой накопленных на этот счет знаний (представлений, оценок, понятий, концепций). При стремлении разобраться в предмете науки следует учитывать, что доступнее всего предмет предстает в образе существующих о нем оценок, представлений, теорий; серьезному исследователю приходится даже сдерживать свое желание ограничиться только уже существующими представлениями о предмете, потому что на определенных этапах научного познания приходится иметь дело больше со знанием о предмете, нежели с самим предметом. И здесь очень важно понимать, что предмет развивается, способен отрываться от существующих представлений и оценок.
Предмет науки может обнаруживаться постепенно, слой за слоем, раскрывая свои тайны. Уже поэтому он не может иметь раз и навсегда заданных и жестких границ. Последние подвижны, гибки, поскольку происходит развитие как исследуемой области действительности, так и самого изучаемого предмета. В то же время границы предмета могут раздвигаться или сужаться в зависимости от усилий, а может быть и случая, удачи самих ученых в объяснении явлений и закономерностей.
Итак, предмет науки характеризует данную науку с точки зрения того, что она изучает, и безраздельно не может принадлежать ей.
Сказанное в полной мере можно отнести и к предмету теории (догмы) права. В истории развития отечественной теории были попытки огородить ее предмет в целях якобы сохранения его чистоты, равно как и попытки вовлечь несвойственные данной науке предметные области (неоправданно расширить предмет догмы права).
Таким образом, у теории права есть предмет – позитивное право; имеется корпус ученых, которые, используя научные методы, проводят исследования, готовят публикации, пишут учебники, формируют научные направления и школы. Все это уже позволяет с необходимым вниманием относиться к статусу данной науки, являющейся определенной системой знания о праве как явлении нормативном. Но, пожалуй, ничто так не характеризует теорию права, как разработка ею понятийного аппарата юридической науки (в смысле приложения усилий по подбору или формированию понятий, которые наиболее точно выражали бы предмет, а также в смысле разложения сложных понятий на более простые). Многие центральные понятия правоведения (о праве, правосознании, субъективных правах человека и др.) обязаны либо своим рождением, либо развитием или уточнением именно этой науке.
В 1848 г. немецкий юрист писал: «Три слова законодателя – и целые библиотеки становятся макулатурой»[17 - Kirchmann J. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschat. Aufl. 1936. S. 25.]. Разумеется, нормы права изменяются, и юрист-практик не может относиться с доверием к книгам с устаревшими данными. Однако преподавание права возможно именно потому, что оно есть нечто иное, чем изменяющиеся нормы. Смысл подготовки юриста не в том, чтобы он выучил наизусть и в деталях действующие сегодня нормы. Вряд ли это понадобиться ему через десять лет в профессиональной деятельности, для которой большая часть этих норм будет не нужна. Но ему важно понимать структурную взаимосвязь норм, термины, которыми он оперирует, способы, которыми пользуется для фиксации норм и их согласования друг с другом. Нормы права могут меняться от росчерка пера законодателя. Но в них немало и таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы, точно так же как на наш язык или нашу манеру размышлять[18 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1996. С. 19–20.].
Подведем итог. Во-первых, предметом теории права является существующее право (в нормативной форме, т. е. то, что есть). Во-вторых, предметной областью догмы права выступает также сама совокупность юридических категорий и понятий (прежде всего в плане расположения их в определенном порядке и взаимной согласованности, приведения в систему, когда каждое понятие – необходимая и составная часть определенной системы понятий). В-третьих, в качестве предметной области теории права выступают реальные юридические явления (субъекты права, субъективные права и юридические обязанности), но всегда в свете закона, законодательства.
1.3. Методы теории права
Под научным методом понимается совокупность способов, приемов, с помощью которых происходит изучение и объяснение предмета, воспроизведение в мышлении его природы, структуры, признаков, тенденций функционирования и развития, а также упорядочение самой научной деятельности для достижения поставленной цели. Поскольку сегодня любая общественная наука, в том числе теория права, не ограничивается использованием какого-то одного метода, можно говорить о классификации научных методов, применяемых той или иной наукой.
Распространена классификация научных методов, подразделяющая их на универсальные, или философские (метафизические) методы (анализ, синтез, абстрагирование, выделяющие такие категории, как «сущность», «явление», «содержание», «форма», «законы диалектики» и. т. д.); общие (общенаучные) методы, используемые в разных научных дисциплинах, хотя тот или иной общий метод поначалу разрабатывается в рамках какой-то одной научной дисциплины (например, системный, статистический, сравнительный и др.); частные (конкретные, эмпирические) методы.
Проблема классификации научных методов и необходимости выяснения целого ряда важных вопросов (например, целесообразность применения данного метода, его возможности, эффективность, а также вопросы взаимосвязи и взаимодействия методов) решается в рамках методологии, которую можно определить как учение о методах.
Проблема использования того или иного метода социальных наук связана с мировоззрением исследователя. Именно в соответствии с ним (или в его рамках) ученый отбирает различные направления, способы познания. Набор последних в большинстве случаев уже «подготовлен» его предшественниками, новые научные методы изобретаются крайне редко. Это объясняется тем, что многие ценности, систематизации, методы, по мнению Э. Дюркгейма, суть результат деятельности прежних поколений ученых; мы не принимаем никакого участия в их формировании, хотя часто оказываемся вовлеченными в их силовое поле.
Сказанное о методах в этом параграфе можно интерпретировать по-разному, однако в данном случае важно то, что изложенное скорее подтверждает, нежели опровергает вывод: главный вопрос состоит не в изобретении каждый раз нового метода, а в том, какие методы и как использовать. Видимо, только в этом смысле можно говорить о методах той или иной общественной науки, которые на поверку оказываются новыми благодаря комбинации уже имеющихся способов исследования, а также благодаря окраске, привносимой личностью ученого. Поэтому точно зафиксировать особенности методологической деятельности непросто, а нередко вообще не представляется возможным.
Общая теория права (и ее неотъемлемая составляющая – теория права) в той или иной степени использует методы упомянутых выше трех уровней (универсальный, общенаучный, частный).
Ошибочно полагать, будто догма права избегает универсальных методов. Поскольку основными задачами данной научной дисциплины являются все-таки обобщение, выведение, определение, систематизация, интерпретация, критика и т. п., она не может обойтись без анализа, синтеза, правил абстрагирования, категорий диалектики и др. На этом же уровне находятся используемые (правда, явно в недостаточной степени) приемы общей логики. Например, совершенное определение должно состоять из двух частей: первая часть – положительная, отвечающая первой функции разума – сличению и состоящая из обобщения всех случаев в пользу определяемого предмета; вторая часть – отрицательная, для ее формирования следует собрать с целью сравнения случаи, которые подразумеваются под противоположным названием, т. е. не в пользу определяемого предмета. Этой второй частью осуществляется вторая функция разума – различение[19 - См. об этом: Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. С. 155.].
Таким образом, догма права пытается толковать, описывать, систематизировать то, что есть в явлениях права (принципах, нормах). Это совершенно понятное стремление, но всегда неизбежное развитие социума приводит к необходимости изменить или вовсе отбросить то, что есть (в нормах, принципах). Исследования в рамках догмы не могут быть нацелены на получение ответа на вопрос, когда, зачем и во имя чего надо что-то менять. Если же в этом деле наука будет призвана на помощь – а нет причин, по которым следовало бы отвергнуть изучение права и с этой стороны, – то нельзя будет обойтись без широкого изучения социальных факторов. Восполнить закон – значит создать новое право, но трудно созидать, не отдавая отчета в том, почему и зачем это все необходимо (С. А. Муромцев)[20 - Там же. С. 49.]
Подготовка, принятие и введение в действие закона всегда означают, что норма права – т. е. правило поведения, которое было выработано практикой человеческих отношений или сконструировано (сформулировано) в стенах парламента, – получает внешнюю (письменную) форму выражения (форму своего официального существования). Иными словами, правило поведения признается, закрепляется, утверждается в социальной практике.
Придание норме права (правилу поведения) внешней официальной формы также означает, что эта норма права (это правило поведения) гарантируется и получает организованную защиту, охраняется. Юристы в силу своей профессии будут стоять на страже такой нормы (закона), будут следить за ее соблюдением и оберегать ее содержание (правило поведения) как таковое, невзирая ни на какие внешние вызовы, социальные факторы, пока закон не отменен. Как в прошлом, так и сегодня далеко не всякий даже здравомыслящий человек понимает, что профессиональный долг юристов – поддерживать, защищать закрепленную в законе норму права (правило поведения), пока она не отменена. И в этом смысле нормативизм как основная форма юридического позитивизма, во всяком случае в этой части, не может быть так просто отброшен. Однако все это вовсе не исключает того, что те же юристы должны предпринимать все необходимые усилия, чтобы устаревшая норма права (правило поведения) была вовремя изменена или чтобы были отменены его гарантия и защита.
В свете сказанного будет оправданным представить несколько радикальных и в общем-то призывающих к серьезной «перезагрузке» методологии не только правоведения, но и самой практики применения права суждений Р. Познера:
Право – это наиболее ориентированная на историю и, если говорить грубо, наиболее реакционная и «зависимая от истории» профессия. Право чтит традицию, прецедент, родословную, ритуал, обычай, древние практики и тексты, устаревшую терминологию, мудрость, старшинство, геронтократию и толкование, понимаемое как метод обретения истории. Оно с подозрением относится к новациям, отсутствию непрерывности… энергии и безрассудству молодости. Эти давно укоренившиеся установки являют собой препятствие для тех, кто подобно мне хотел бы переориентировать право в более научном, экономическом и прагматическом направлении. Но по той же самой причине практическая юриспруденция должна договориться с историей[21 - Познер Р. А. Рубежи теории права. С. 157 и сл.].
§ 2. Теория права в системе юридических наук
Догма права давно и устойчиво занимает определенное место в системе юридических наук, независимо от того, каково отношение к ней практиков и некоторой части ученого мира. Пожалуй, наиболее сдержанно, если не сказать холодно, относятся к ней практики и многие ученые-юристы семьи общего права. Однако и там время от времени выходят научные труды, в которых так или иначе представлена эта наука[22 - См., напр.: Ллойд Д. Идея права / пер. с англ. М. А. Юмашева, Ю. М. Юмашева. М., 2002.].
Теория права тесно связана с социологией права и философией права, и эта связь постепенно становится все более обширной.
Следы ее не так уж трудно обнаружить. Они проступают в наиболее выдающихся достижениях теории права, в которых теория права, устанавливая те или иные «нормативные смыслы», делает это на основе результатов исследований правовой действительности, полученных социологией права и философией права, а также в неудачах, когда теория права по тем или иным причинам прерывает эти связи, пытаясь (вольно или невольно) подменять собой социологию права или философию права.
Г. Д. Гурвич писал по этому поводу, что «нормативные смыслы», которые теория права абстрагирует из непосредственно переживаемых данных юридического опыта, не могут быть чистым долженствованием уже потому, что они не автономны. Их обязывающая сила зависит от реального действия компетентного правотворящего авторитета, на который эти смыслы опираются. Их содержание целиком формируется существующей правовой действительностью (либо в ретроспективном, либо в проспективном аспектах). Это и многое другое ставит теорию права в неразрывную связь с философией и социологией права[23 - Гурвич Г. Д. Философия и социология права. С. 281–282.].
Для эффективного судопроизводства и для обеспечения применения действующего законодательства ко всякому делу, подлежащему рассмотрению в суде, теория права должна постоянно стремиться сделать систему нормативных смыслов более гибкой и эластичной по отношению к живой и находящейся в постоянном движении правовой действительности. Очевидно, что теория права не может преуспеть здесь без результатов социологии права.
Аналогичным образом высказывались С. А. Муромцев, Б. А. Кистяковский и другие ученые. Более того, можно говорить о взаимодействии теории права, социологии права с иными науками, исследующими проблемы взаимодействия, поведения, мотивации и механизмы принятия решения.
Характер связи теории права с отраслевыми научными дисциплинами (правом гражданским, уголовным, трудовым и др.) проявляется в разных аспектах, но прежде всего в том, что теория права разрабатывает, уточняет, развивает в рамках положительного права общие понятия, категории, критерии систематизации, которые используются отраслевыми юридическими науками. И здесь жизненность, практичность нормативных смыслов, устанавливаемых догмой права и принимаемых отраслевыми науками, во многом оказывается в зависимости от достижений социологии права и философии права, от способности теории права все время их улавливать и усваивать (перерабатывать). Но нельзя исключать, что в рамках догмы права формулировались и будут рождаться великолепные идеи, которые подталкивают к исследованиям природы, действия, ценности права и стимулируют такие исследования.
Таким образом, роль теории права чрезвычайна важна: эта наука призвана выступать теоретико-прикладным звеном между философией права, социологией права и отраслевыми юридическими дисциплинами. Вместе с тем нельзя исключать выход той или иной отраслевой юридической науки на результаты социологии права и философии права напрямую. Это значит, что догма права (какие-то ее области) может формироваться и отраслевыми юридическими дисциплинами.
§ 3. Социология права: предмет и методы
Социология права, заметил Г. Д. Гурвич, должна была бороться за свое существование сразу на двух фронтах. Она столкнулась с мощным противостоянием как со стороны юристов, так и со стороны социологов, которые нередко объединяются для того, чтобы отказать социологии права в ее научном статусе[24 - Там же. С. 567.] (в 1962 г. на V Международном социологическом конгрессе социология права была признана отраслью научного знания).
Основатель социологии права О. Эрлих обозначал ее предмет понятиями «право в жизни» («живое право») и «право в книгах» («книжное право»), которые он же и ввел в научный оборот[25 - Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 477 и сл.]. Современник С. А. Муромцева (заложившего основы социологии права в России) Н. И. Кареев писал, что из всех ученых-юристов своего времени С. А. Муромцев первым указал на необходимость теоретического изучения права как социального явления. На Западе вопрос о таком изучении права был поставлен позднее, причем там нередко только повторялось то, что уже было высказано С. А. Муромцевым[26 - Кареев Н. И. Основы русской социологии. СПб., 1996. С. 115.].
Тот, кто хочет изучать право как социальное явление, писали С. А. Муромцев и Б. А. Кистяковский[27 - Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. С. 59 и сл.; Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1999. С. 201 и сл.], должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в жизнь как социальный факт. При изучении права главное внимание должно быть обращено на право, осуществляющееся в жизни. Для того чтобы оно стало объектом самостоятельного научного исследования, должен быть оставлен предрассудок, будто право, которое осуществляется в жизни, является только отражением или простым следствием того права, которое выражено в законе. Именно там, где углубляется пропасть между традиционными юридическими категориями и самой юридической действительностью, социология права становится насущной необходимостью, считал Г. Д. Гурвич[28 - Гурвич Г. Д. Философия и социология права. С. 575.].
Н. С. Тимашев подчеркивал, что социология права – единственная наука, которая могла бы раскрыть объективные, а не чисто субъективные и конъюнктурные проблемы феномена права, и считал, ссылаясь на Р. Паунда, что социологическая тенденция в юриспруденции набирает силу[29 - Тимашев Н. С. Что такое социология права? // Социологические исследования. 2004. № 4. С. 107–112.].
Социология права как наука подразумевает организацию и проведение как теоретических, так и эмпирических исследований. Соответственно предмет данной науки в первом приближении включает не только право (ту или иную форму его существования), но и условия его возникновения, действия и социальные последствия его действия. Польский ученый А. Подгурецкий считает, что социология права изучает действие права, его эффективность, а также факторы, их обуславливающие[30 - Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1971. С. 3.].
Если обобщить существующие взгляды на предмет социологии права, получается следующая картина.
Во-первых, социология права стремится исследовать социальные истоки права в обществе, обосновать социальную природу права. Интересны и глубоки рассуждения Н. Н. Алексеева, который считал, что право не является (с точки зрения социологического подхода) внешним собранием произвольных установлений, которые обязаны своим происхождением размышлению законодателя или же порождены инстинктивным, молчаливым согласием всех. За искусственной установленностью положительного права социолог открывает социальную необходимость. Постижение данной необходимости приводит к познанию истинной реальности права, которая есть не что иное, как реальность социальной жизни. Так как реальность эта установлена, наука о праве теряет свою условность, перестает быть наукой о юридическом словоупотреблении, наукой номинальной и становится наукой о действительных фактах[31 - Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 2 и сл.]
Во-вторых, социология права стремится к познанию действия права и социальных последствий действия (бездействия) права в обществе. Если юрист направляет основное внимание на изучение и объяснение юридической нормы, на точность ее применения, то социолога права интересует иной круг проблем, в первую очередь особенности поведения субъектов права, их мотивации, их интерпретация норм действующего законодательства, настрой на использование возможностей, предоставляемых законом, на исполнение его установлений и т. д.
В-третьих, заметная область юридической действительности, которая исследуется учеными в рамках социологии права, – корпус профессиональных юристов. Конечно, данная проблематика изучается и некоторыми отраслевыми юридическими дисциплинами, однако их интересует порядок возникновения соответствующих органов и закрепление полномочий за сотрудниками и т. д. В социологии права выделяются иные аспекты предмета: престиж юридической профессии, особенности поведения профессиональных юристов – причем не столько с позиций того или иного нормативно-правового акта, сколько с позиций граждан, обращавшихся в соответствующие органы и организации.
Исторически в социологии оформились два метода, которыми пользуются и в социологии права. Первый, получивший название классического метода (О. Конт), корни которого ведут к великим мыслителям, начиная с древних, базируется на ряде постулатов-принципов. Основной из них – жесткость социальной действительности, задаваемая царящими в ней объективными закономерностями, к возникновению которых человек не имеет отношения; эти и только эти закономерности должны быть предметом внимания исследователя. Обратившись к изучению объективных закономерностей, ученый должен освободиться от всего чувственного, в первую очередь от эмоций, субъективных оценок или представлений. Он должен стремиться получить объективное знание.
Второй метод связан с именем М. Вебера, который провозгласил принципиальное отличие социальных наук от наук о природе и положил начало антипозитивистскому перелому в социологии. Он утверждал, что предметом социологии являются человеческие действия. Анализ человеческих действий должен приводить к их пониманию, которое достигается через интерпретацию присущих им значений, мотивированных (определяемых самими действующими субъектами) или культурных (определяемых теми группам, в которых действуют субъекты). Сама по себе операция «понимания» оказывается возможной, поскольку большинство человеческих действий имеет рациональный смысл. Следовательно, достаточно выяснить взаимоотношение целей и средств, затрат и достижений, лежащих в основе действий.
Методы социологии права не могут быть раскрыты без учета ее связей с социологией и правоведением. Обе эти науки, в особенности социология, влияли и продолжают влиять на формирование методологического арсенала социологии права. Названные связи не следует понимать как механическое заимствование социологией права приемов и способов познания социальной действительности, которые разработаны социологией и правоведением. Поверхностный наблюдатель может прийти к такому выводу, в особенности в отношении так называемых эмпирических методов социологии (наблюдение, письменные и устные опросы и др.).
Социология права – наука, устанавливающая (открывающая) законы возникновения, действия, изменения и развития права, правовых явлений. При отсутствии одного идеального правового состояния и при постоянной смене форм общественной жизни социология должна открывать законы, по которым происходит такая смена состояний права.
Право составляет группу явлений общественной жизни. Социология права призвана определять отношения, в которых эти явления состоят между собой, их отношения с другими группами явлений и с прочими условиями и факторами общественного развития.
