Лекции по общей теории права

скачать книгу бесплатно


Требования к местным обычаям для того, чтобы суд мог признать их в качестве правовых, были сформулированы еще У. Блэкстоном и действуют до сегодняшнего дня. Это следующие требования:

1) древность; местный обычай должен существовать «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила» – практически с незапамятных времен; Вестминстерским статутом 1275 г. это время определено как 1189 г. – первый год царствования короля Ричарда I; в судебной практике Англии действует опровержимая презумпция, согласно которой местный обычай предполагается древним, если самый старый житель той местности, где он действует, не сможет вспомнить даты начала его действия;

2) непрерывность; право на что-либо должно существовать беспрерывно; любой перерыв в действии обычая отменяет его, за исключением его простого неприменения;

3) использование с общего миролюбивого согласия; обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано;

4) обязательная сила; когда обычай налагает специфическую обязанность, ее выполнение должно быть безусловным; обычай должен признаваться и соблюдаться как обязательное правило поведения той территории, на которой он действует;

5) определенность; обычай должен являться определенным относительно его природы и содержания, местности и круга лиц, в отношении которых действует;

6) согласованность; обычаи в рамках данной территории не должны противоречить друг другу, но могут не вполне согласовываться с общим правом;

7) разумность; обычай должен иметь правовой смысл и потому не может противоречить основным принципа общего права; сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен; к торговым обычаям, обычаям делового оборота и конституционным обычаям (соглашениям) данные требования английскими судами не предъявляются[54 - Приводится по: Михайлов А. М. Очерки теории и истории английского права. М., 2015. С. 93–94.].

Многие считают, что развитие обществ демонстрирует, что социальная жизнь людей все более и более наполняется отношениями, которые скорее ограничивают, а то и вытесняют отношения на основе традиций и обычаев. Приходится констатировать этот факт и подчеркнуть, что это – другие отношения, другая социальная практика, определяемая приоритетом других ценностей и принципов человеческой жизнедеятельности и требующая все большей активности по выработке других нормативных регуляторов.

Однако некоторые исследователи, в частности К. Шмитт, обращают внимание на другое обстоятельство, которое, возможно, в большей мере определяло и продолжает определять постепенное ослабление роли обычая как закона и как нормативного регулятора.