скачать книгу бесплатно
Таким образом, метод социологии (права) в заметной степени продолжает и развивает методологическое направление, согласно которому социальная действительность не может быть понята и удовлетворительно объяснена без уточнения роли самих субъектов этой действительности – живых людей, действующих и потому выступающих в той или иной мере конструкторами своей жизни, а значит, и самой социальной действительности.
Понятие метода используется в социологии права по меньшей мере в двух значениях.
Во-первых, имеются в виду теоретические методы – основной инструмент теоретического исследования, с помощью которого формулируются концепции исследования, гипотезы и др. Они разработаны на основе методов, используемых в социологии, о которых речь шла выше.
Во-вторых, под методами понимаются приемы, способы сбора эмпирической информации – анкетирование, интервью, наблюдение и др. Данные приемы нередко именуются исследовательскими методиками. Метод в подобном понимании есть способ сбора информации в процессе опросов, интервью, наблюдения, социального эксперимента. Это – основной инструмент прикладного социально-правового исследования. Отличительной особенностью таких методов является то, что они представляют собой определенный и довольно жесткий набор правил и процедур, которые после несложной подготовки может использовать каждый. Такие методики исключают в процессе их применения элементы творчества, самостоятельного усмотрения, интуицию.
Рекомендуемая литература
Гревцов Ю. И., Козлихин И. Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008.
Муромцев С. А. Определение и основное разделение права / вступ. статья, коммент. Ю. И. Гревцова. СПб., 2004.
Глава 2
Право как социальная практика. Природа права (нормы права)
§ 1. Методологические правила познания природы нормы права
Чтобы освободиться от всепроникающего влияния гипотезы, согласно которой человек в своей мудрости сконструировал или хотя бы мог сконструировать всю систему правовых или нравственных правил, следует начинать с изучения примитивных и даже дочеловеческих форм социальной жизни[32 - Ф. Хайек пишет: «Во всех древних цивилизациях мы находим закон, как “у мидян и персов, который не изменяется”… и все древнее “законодательство” [law-giving] заключалось в попытках зафиксировать и сделать известным закон, который неизменно воспринимался как данный. “Законодатель” [legislator] мог стремиться к очистке законов от предполагаемых искажений или к восстановлению в изначальной чистоте, но никто не думал, что он может создать новый закон. Историки права единодушны в том, что в этом смысле все знаменитые древние “законодатели” [law-givers] от Ур-Намму и Хаммурапи до Солона, Ликурга и авторов римских “Двенадцати таблиц” не предполагали создавать новый закон, а просто фиксировали закон таким, каким он был всегда» (Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. Б. Пинскера, А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М., 2006. С. 100).].
Э. Дюркгейм настаивал на том, что право рождается в глубинах общества, считал необходимым выяснение того, кем и как право формировалось, как оно постоянно закреплялось, через какие степени кристаллизации оно последовательно проходит, как трансформируется[33 - Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение / пер. с фр., составление, послесловие и примечания А. В. Гофмана. М., 1995. С. 196–197.].
Очевидно, что современный исследователь может реализовать такой метод только одним путем: обратиться к накопленному знанию и попытаться, опираясь на имеющиеся сведения, укрепить собственную позицию. Встав на такой путь, никак нельзя пройти мимо наследия Р. Иеринга, который, в частности, заключил, что из верований и обычаев выводятся правовые нормы, применяемые в ходе эволюции общества для восстановления гармонии, беспрерывно нарушаемой столкновением воль[34 - Иеринг Р. фон. Избранные труды: в 2 т. Т. 1. СПб., 2006. С. 281.].
Б. Леони делает вывод о том, что все теории, независимо от того, на чем они ставят акцент – на привычках и обычаях или на технических приемах и обобщениях юристов, – признают, что без общей почвы права – верований, обычаев, привычек людей – не было бы права[35 - Леони Б. Свобода и закон. С. 244.].
То, что нам известно о доисторических и примитивных обществах, говорит о совершенно ином происхождении и детерминантах права, нежели представляют теории, возводящие все к воле законодателя. И хотя учение юридического позитивизма находится в вопиющем противоречии со всем, что нам известно об истории права, последняя начинается на слишком поздней стадии эволюции, в силу чего происхождение права остается в тени. Именно поэтому целесообразно обратить внимание на некоторые очень важные для понимания генезиса права моменты учений трех ярких исследователей – Г. Мэна, О. Эрлиха и Р. Иеринга.
§ 2. Г. Мэн о древнем римском праве
Многие конкретные моменты процессов, протекавших в древности, скрыты в глубине веков, большинство из них навсегда. Г. Мэну удалось провести глубокий анализ древнеримской практики в интересующем нас направлении. Полученные им результаты проливают свет на процессы образования норм права в Древнем Риме, но вместе с тем могут в определенной степени служить ключом к изучению и пониманию подобных процессов, протекавших на иных территориях как до, так и после древнеримского периода истории.
Во-первых, ученый привлек внимание к тому, что римляне изображали свою юридическую систему как состоящую из двух частей. Также интересен аспект его рассмотрения и интерпретации: ссылаясь на Институции, изданные под авторитетом императора Юстиниана, Г. Мэн пишет, что все нации, которые управляются законами и обычаями, отчасти управляются своим собственным правом и отчасти – законами, общими для всего человечества. Закон, который народ сам себе устанавливает, называется гражданским правом этого народа (jus civile), но тот закон, который естественный разум постановляет для всего человечества, называется правом народов (jus gentium), потому что все нации пользуются им.
Эта часть права, «которую естественный разум устанавливает для всего человечества», была элементом, вводившимся в римскую юриспруденцию посредством эдикта претора[36 - Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1878. С. 36.]
Во-вторых, Г. Мэну удалось, не усложняя и не запутывая дело, представить процесс образования так называемого права народов. Не совсем корректно помещать ученого в ряды теоретиков международного права, однако с полным правом его можно считать яркой фигурой, внесшей вклад в основы теории универсальности права.
В ранний период Римской республики гражданское право не менее, чем государственные установления, пишет Г. Мэн, было проникнуто государственным принципом устранения иностранцев. При самом поверхностном изучении римской истории нельзя не удивляться тому чрезвычайному влиянию, какое оказывало на судьбы республики проживание чужеземцев на римской почве. Причины их наплыва в позднейший период довольно очевидны, так как нетрудно понять, почему люди различных рас стекались такими массами в столицу мира. Но и в самых ранних памятниках римского государства мы встречаем указания на такой же огромный прилив чужеземцев и натурализованных иностранцев. Отсутствие прочно установившихся обществ в древней Италии, в значительной мере населенной разбойничьими племенами, служило главным поводом к поселению людей на территории государства, достаточно сильного, чтобы защитить себя и их от внешних нападений. Однако это покровительство покупалось ценой тяжелых податей, лишением политических прав и многих общественных унижений.
Весьма вероятно, что это объяснение недостаточно и может быть дополнено только принятием в расчет тех коммерческих сношений, которые Рим имел с остальной Италией и с Карфагеном в доисторические времена, хотя эти сношения мало заметны в военных традициях Рима.
Каковы бы ни были обстоятельства, которым следует приписать присутствие иностранного элемента в римском государстве, этим элементом определялся весь ход его истории, которая на многих ступенях развития является не более чем повествованием о столкновениях между коренным и пришлым населением. Чужеземец или натурализованный не мог иметь доступа ни к какому коренному институту государства.
Однако польза и безопасность Рима не дозволяли признавать чужестранца стоящим вне покровительства закона. Все древние общества подвергались опасности распасться при малейшем нарушении равновесия, и простой инстинкт самосохранения заставлял римлян найти какой-нибудь способ точного определения прав и обязанностей иностранцев, которые в противном случае могли решить спор оружием. Сверх того, ни в один период римской истории иностранная торговля не была в совершенном пренебрежении.
Допущение иностранцев к правильной юрисдикции в спорах их между собой или с туземцами было отчасти полицейской мерой, отчасти средством покровительства торговле. Установление такой юрисдикции немедленно повлекло за собой необходимость найти известные принципы, на основании которых могли быть решены вопросы, подлежащие судебному рассмотрению. Юристы отказывались разрешать новые случаи на основании чистого римского гражданского права. Вместе с тем им казалось до известной степени унизительным применять особый закон того государства, к которому принадлежали тяжущиеся. Они разрешали это затруднение, прибегая к выборке правил из законоположений, бывших общими как для Рима, так и для остальных итальянских племен, из которых происходили пришельцы. Как только какой-нибудь обычай применялся на практике значительным числом отдельных племен, он сразу записывался как часть права, общего для всех народов, или jus gentium.
Таким образом, хотя переход собственности был обставлен весьма разными формами в государствах, окружающих Рим, фактическая уступка, передача или вручение предмета, назначенного для перехода в собственность другого лица, в каждом составляло необходимую часть обряда. Так, это было частью (хотя и второстепенной) при манципации, т. е. при переходе собственности, свойственном чисто римскому гражданскому праву. Следовательно, передача собственности была единственной общей составляющей в способах приобретения. В значительном числе других случаев также были найдены общие характеристики, и они были помещены в jus gentium. Согласно с этим jus gentium являлось собранием правил и принципов, признанных на основании наблюдений общими в институтах, господствовавших между различными итальянскими племенами[37 - Там же. С. 37–41.].
Пришло время, когда на jus gentium, считавшееся прежде ничтожной частью jus civile, стали смотреть как на великий, хотя и не вполне совершенный образец, с которым должно по возможности сообразовываться всякое право.
Позже об универсальных свойствах права расскажет О. Эрлих:
Универсальные идеи права (и правила поведения) потому и являются универсальными, что куда бы мы ни попали, мы обнаруживаем в общем-то одни и те же социальные институты и юридические факты: брак, семью, владение, договоры, наследование, отношения власти и подчинения. И если это так у всех цивилизованных народов, то, очевидно, и в их правовых системах есть нечто общее, над чем могут надстраиваться специфические элементы[38 - Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 134 и сл.].
§ 3. Классификация этапов развития права по Г. Мэну
Г. Мэн предложил классификацию основных этапов исторического развития права, в которой обозначил важные элементы механизма первоначального образования права. Ученый различал первоначальный этап и этап, на котором тот факт, что какой-либо образ поведения становится обычным, рассматривается как основание для того, чтобы ему следовать. На первом этапе «право» (т. е. правило поведения) едва ли достигало статуса обычая: оно, скорее, было привычкой.
По мере того как общество усложняется, совокупность обычных правил неизбежно расширяется, а потому увеличивается риск конфликтов внутри системы. Возникает необходимость в ком-то, кто фиксировал бы модели поведения (нормы) и обеспечивал бы авторитетную интерпретацию в спорных ситуациях. Во многих обществах, включая римское, первоначально данная необходимость реализовывалась классом жрецов или ученых людей, которые служили официальными хранителями и толкователями обычаев (третий этап развития права). Функции данного класса, как правило, рассматривались как аристократические и эксклюзивные. Однако пока общество оставалось безграмотным, любое недовольство, связанное с привилегированным положением таких людей, исчезало благодаря их необходимости.
С изобретением и распространением письменности вопрос становится особенно острым. Монополия на знания, которая ранее служила полезной социальной цели, поставлена под угрозу. Появляется риск выдвижения требований о том, чтобы знание о праве стало всеобщим. Эти требования были выдвинуты и звучали все громче: «Мы пришли к эпохе Кодексов (четвертый этап развития права) древних, среди которых наиболее известными являются Двенадцать таблиц Рима. Значение [этих кодексов] состоит не в симметричной классификации и не в краткости изложения, а в их публичности и в знании того, что нужно и что не нужно делать, которое они дают каждому.
Первый шаг навстречу эксплицитному законотворчеству, который будет сделан после эпохи кодексов, не рассматривается как открытая декларация нового права. Скорее, он осуществляется под видом правовой реформы, прикрываемый фикциями. Г. Мэн писал, что использует выражение “юридическая фикция” для того, чтобы обозначить какое-либо положение, которое скрывает или стремится скрыть тот факт, что норма права претерпела изменение, – хотя буква закона и не изменилась, изменилось ее применение.
Нетрудно понять, почему фикции во всем своем разнообразии частично конгениальны детству общества. Они удовлетворяют желанию улучшения, которое не так настойчиво, и в то же время они не оскорбляют суеверное недружелюбие к переменам, которое есть всегда. На определенной стадии социального развития они представляют собой незаменимые средства, помогающие преодолеть жесткость права, и, конечно, без одной из них, а именно фикции усыновления, которая позволяет искусственно создать семейные узы, будет сложно понять, как общество в принципе выбралось из пеленок и сделало первый шаг к цивилизации»[39 - Фуллер Л. Л. Анатомия права // Российский ежегодник права. № 2. 2009 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2011. С. 250–253.].
§ 4. О. Эрлих о природе норм права (правил поведения)
Основной труд О. Эрлиха «Основоположение социологии права», вышедший в 1912 г., был переведен и издан в России почти сто лет спустя – в 2011 г. Понятия, введенные в научный оборот ученым, его идеи и выводы, которые и сегодня не остаются без внимания западных ученых, российским правоведам еще предстоит осмыслить.
Основой права, замечал О. Эрлих, на ранней ступени развития является порядок внутри человеческих союзов. Этот порядок создается каждым союзом самостоятельно, даже если он зачастую подражает порядку, существующему в другом союзе, или при исчезновении союза перенимает и продолжает его порядок. Тацит много говорит о правоотношениях древних германцев. Но достаточно лишь бросить взгляд на его описание, чтобы увидеть, что там нет никаких правовых предложений, а только сведения о том, как поступали германцы в тех или иных случаях. То, что в те времена могло быть названо обществом, держалось в равновесии не благодаря юридическим правилам, а благодаря порядку внутри союзов.
Человеческий (общественный) союз, по словам Эрлиха, – это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и в общем и целом действуют согласно этим правилам. Данные правила различны и называются по-разному: правила права, морали, религии, чести, приличия и др. Эти правила – общественные факты, результат действующих в обществе сил; их нужно рассматривать в общественной взаимосвязи, а не в отрыве от общества, в котором они действуют. По своей форме и содержанию правила являются нормами, абстрактными приказами и запретами, касающимися совместной жизни в союзе и обращенными к членам союза.
По Эрлиху, правовая норма – это только одна из разновидностей правил поведения (норм), и, следовательно, она имеет ту же природу, что и другие общественные правила поведения. Любые человеческие отношения, мимолетные или длительные, конструируются только благодаря наличию в союзе правил поведения. Если правила перестают действовать, круг общения распадается на составляющие, и чем они слабее, тем рыхлее становится общество. Организация как раз и означает существующие в союзе правила, которые указывают его членам положение, их обязанности.
«Господствующая юриспруденция не делает упор на этом факте. По практическим соображениям она скорее подчеркивает, что право противостоит другим нормам, особенно нормам морали, чтобы при каждом случае как можно убедительнее ставить судье на вид, что он должен принимать решения только согласно праву, а не по другим правилам. При отсутствии государственной монополии на правотворчество это противоречие в значительной степени отступает;
в Риме, где право обозначалось как ars boni et aequi (искусство добра и справедливости), об этом едва ли было известно, и даже современным англичанам это противоречие в таком виде чуждо. В областях, где юриспруденция не преследует практические цели судопроизводства (в международном, государственном, административном праве), право не так сильно отделено от морали, поведения, приличия и такта, от так называемых конвенциальных правил»[40 - Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 96.].
Другое важное понятие, введенное ученым, – правовое предложение. Внутренний уклад союзов (объединений, организаций и др.) определяется правовыми нормами. Правовую норму нельзя путать с правовым предложением. Правовое предложение – это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания (правила поведения, выраженного в вербальной форме) в законе или судебном решении. А правовая норма, напротив, является перешедшим в действие правовым предписанием в таком виде, в котором она существует и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме.
«Каждое правовое предложение появляется из общественного материала, но окончательно формируется юристом», – говорит О. Эрлих[41 - Там же. С. 245.].
Однако в каждом обществе существует гораздо больше правовых норм, чем правовых предложений, потому что всегда имеется значительно большее число правовых норм для отдельно взятых отношений. В обществе существует значительно больше правовых норм, чем представляют себе современные юристы, которые пытаются выразить эти нормы исключительно в вербальной форме. В прошлые века все правовые нормы, определяющие внутренний уклад социального союза, основывались на традиции, на договорах и уставах объединений – и сегодня их надо искать преимущественно там.
§ 5. Внутренний порядок человеческих союзов по О. Эрлиху
Как совокупность правил поведения (в виде традиций, привычек, фактически сложившихся выработанных правил поведения общего характера и др.), внутренний порядок не только был, но и до сих пор остается основополагающим для права. Правовые предложения не только устанавливаются значительно позже, но и по сей день в значительной степени зависят от внутреннего уклада союзов. Чтобы объяснить истоки, становление и сущность права, следует в первую очередь исследовать уклад союзов. Все прежние попытки понять суть права были неудачными, потому что исходной точкой для них был не порядок в союзах, а правовые предложения.
Государство возникло раньше государственной конституции, семья – старше правовых предложений о семье, имущество предшествует праву собственности. Существовали договоры, прежде чем возникло договорное право, и даже завещание, возникнув естественным путем, опережает наследственное право. И сегодня (пока теория юристов не восторжествовала окончательно) принято считать, что субъективные права проистекают не из правовых предложений, а из человеческих отношений – из брака, из договора, из завещания.
Развивая эти положения, О. Эрлих пишет, что любое право начинается с того, что к уважению лиц, участвующих в союзе, прибавляется право уважения к имуществу. Это уважение основано на общественном порядке и становится общим правилом поведения. Впоследствии право на чужую личность превращается из владения человеком (господство и семейные отношения) в право на продукты человеческого труда (личная ответственность); из владения вещью образуется право на вещь или на отдельные способы использования вещи (собственность и вещные права); наконец, само владение вещью на основании договора превращается в право на вещь, возникшее в силу заявления прежнего владельца. Юридическое развитие отныне заключается в медленном расширении количества норм, которые защищают личность участника союза и его владения, в развитии этих норм и превращении их в нормы мирного товарообмена и товарооборота, в расширении и все более обширной и тонкой дифференциации человеческих союзов.
Владение и договор становятся юридическими фактами только в высокоразвитых социальных образованиях, состоящих из нескольких простых союзов, и вообще отсутствуют там, где нет сложных союзов.
Весь экономический и общественный порядок человечества образуется из нескольких фактов: обычай, господство, владение, распоряжение (по существу, это договор и выражение последней воли – завещание). Именно данные факты уже только в силу своего существования определяют правила поведения в рамках человеческих союзов, из которых состоит общество. Разумеется, за редким исключением эти правила не являются правовыми нормами. Изначально каждый небольшой человеческий союз организуется совершенно самостоятельно, и если эти небольшие союзы присоединяются к более крупным союзам или объединяются между собой, то образованный ими союз для регулирования отношений внутри составных частей должен создавать собственный устав для каждого отдельного союза. Также оказывается необходимым сформировать общий для всех частей устав, который уже существует в каждой из этих частей и который после объединения продолжает, как правило, развиваться по заранее заданной траектории. Эрлих высоко оценивает вклад основателей исторической школы права в объяснение природы негосударственного права. В частности, значительно опережая свое время, они переместили акцент с малозначимой фигуры отдельного законодателя на огромные стихийные силы, которые проявляются в процессе правогенеза. Согласно учению этих мыслителей, данные стихийные силы появляются из обычного права, которое представлялось им гораздо более значимым фактором, чем просто символ того, что имеет в праве сверхчеловеческую природу. И все же задача создания науки о праве оказалась слишком сложной даже для них;
они коснулись ее, но были не в состоянии с ней справиться.
Основатели исторической школы (Фридрих Карл Савиньи, Георг Фридрих Пухта) никогда не пробовали применить в догматических исследованиях те методологические принципы, которые они формулировали. Их интерес к негосударственному праву привел к тому, что эти ученые были нацелены на изучение обычного права, однако они вовсе не думали исследовать обычное право Германии и никогда не пытались усовершенствовать весьма слабые методы фиксации обычного права, которые не изменились и сегодня. Отказавшись от действительно очень неглубоких, но все-таки достойных внимания предложений Безелера[42 - Немецкий правовед Карл Георг Кристоф Безелер (Carl Georg Cristoph Beseler, 1809–1888) в своих исследованиях по истории германского права сделал особый акцент на роли, которую играли в правовой жизни общая собственность и управляющие этой собственностью корпоративные товарищества.], теоретики исторической школы совершенно не пользовались примерами живого обычного права, которое тогда еще не было известно в научной литературе. Они стремились способствовать развитию идеи права в правосознании народа, но, пренебрегая недостойным их внимания положительным законодательством, не смогли объяснить, каким образом новое право проникает в право уже действующее. Сторонники исторической школы нигде не высказывали своей позиции по вопросу о тех способах, с помощью которых правоведение распознает и принимает новое право, если такие способы еще не были законодательно закреплены ранее.
Ф. Тённис, например, полагал (в начале ХХ в.), что право теряет естественную опору на признанные в обществе традиции, обычаи и моральные правила, – теперь людей надо заставлять исполнять закон, применяя жесткие санкции. Попытки обойти закон становятся общественно признанной добродетелью, а подонки, аферисты и преступники превращаются в массовом воображении в героев. Труд перестает быть потребностью, сферой самореализации человека, источником внутреннего удовлетворения, превращаясь в дело бизнеса, оправданное лишь постольку, поскольку оно приносит прибыль. Главным жизненными силами становятся карьера и финансовые успехи. А поскольку принципы такого рода получают всеобщее распространение, каждый человек чувствует угрозу со стороны других, живет в непрерывной конкуренции и неустанной борьбе с другими, в непрерывном ощущении неудовлетворенности и риска[43 - Приводится по: Штомпка П. Социология. Анализ современного общества / пер. с пол. С. М. Червонной. М., 2005. С. 224.].
Эти идущие от сердца слова можно принять только сердцем, разум же порождает сомнения. В приведенной точке зрения Ф. Тённиса отчетливо прослеживается главный концепт ученого – противопоставление общности и общества. Общность для него – нечто вроде сохранившихся островков утерянного золотого века человечества, поскольку она основывается на отношениях родства, дружбы, любви, добрососедства, здесь господствует общая воля. Общество же, по Тённису, основывается на отношениях, в которых исключаются какие бы то ни было эмоции: отношения в нем базируются на расчете, выгоде, господствует эгоистическая воля. Очевидна идеализация ученым общности, где наряду с отмеченными им идеальными отношениями всегда существуют жестокость, обман, корысть.
Ф. Тённис явно не принимал в расчет отнюдь не однозначную природу человека, а ведь именно из людей – со всеми их достоинствами, но и слабостями и пороками – состоят и общность, и общество. Характеризуя общность, он полагает ее в состоянии обособленности (изолированности) и покоя, но никак не развития. Между тем отказывать общностям в развитии нельзя, ведь из них выросли общества. Причем основными силами, толкавшими общности к развитию, были именно силы, находящиеся внутри самой общности, в том числе эгоистическая воля, расчет, стремление к выгоде, конфликты. Способствовали этому и внешние факторы. Можно заключить, что опасения Тённиса относительно того, что право теряет свою естественную опору на признанные традиции, обычаи, моральные правила, в заметной степени оправданны, но и сама естественная опора, и обычное (негосударственное) право и в современном обществе продолжают сохранять значение и играть свою роль.
Право древних народностей – это прежде всего порядок в родовой общине, семье, доме. Оно определяет условия действительности и правовые последствия брака, взаимоотношения супругов, родителей и детей, а также других членов рода, семьи и дома. И даже если порядки в союзах одного типа обычно мало чем отличаются (причина – равенство жизненных условий и нередко заимствование друг у друга), это не предписывается как-то извне. Подобное положение дел, по О. Эрлиху, сохраняется в современных союзах, корпорациях, корпоративных объединениях в том смысле, что именно порядок в союзах и т. п. определяет условиях действительности и правовые последствия заключаемых соглашений и договоров.
§ 6. Р. Иеринг о природе права
Как бы ни оценивались суждения Р. Иеринга (с учетом его критики исторической школы права, которая по меньшей мере неоправданно резка), не может вызывать сомнений, что он привлек внимание к очень важному аспекту, а именно к тому, что право в своем историческом движении представляет нашему взору картину исканий, усилий, борьбы, короче говоря – тяжелого напряжения.
Достаточно указать на борьбу за утверждение, по-видимому, исторически первого основного права – права на свободу совести (вероисповедания). Сказать, что оно утвердилось в ходе тяжелого напряжения, будет недостаточно, – оно утверждалось через бесчисленное число человеческих жизней, потоки крови, страданий. Примерно та же картина – с обретением права на свободу слова и др.
Важно отличать вопрос об образовании права от вопроса об отстаивании, защите существующего права, которое по тем или иным причинам оказывается отчужденным от человека.
Проблема образования права есть проблема отработки людьми правил поведения, следование которым, с одной стороны, обеспечивало в союзе определенный порядок, а с другой – позволяло индивидам преследовать самые разные цели в интересах поддержания и развития собственной жизнедеятельности. В этом смысле процессы первоначального образования права в своей основе не могли не быть процессами в основном мирными, предполагающими взаимное сотрудничество (хотя, конечно, развитие права происходило и происходит посредством конфликтов – но опять-таки через их решение).
Проблема же отстаивания или защиты существующего права (правила поведения), которое по тем или иным причинам оказывается отчужденным от человека (или нарушенным), – это проблема не природы права, а его осуществления, реализации, и в этом аспекте суждения Р. Иеринга возражений вызывать не могут. Именно на этом поле разворачивалась (и разворачивается) порой жестокая борьба. Но нередко и здесь, как пишет Р. Иеринг, многие люди, чьи права и свободы оказались отчужденными в полной мере или частично, выбирают спокойствие, мир ценой покорности. Для них мир дороже защищенного (путем усилия, напряжения, затраты собственной энергии) права. Исследователь формулирует следующее положение: «Сопротивление дерзкому, ограничивающему самое личность неправу, т. е. нарушению права, носящему в себе по способу своего осуществления характер презрения к этому праву, личного оскорбления – есть обязанность. Это сопротивление есть обязанность управомоченного по отношению к самому себе, ибо является заповедью нравственного самосохранения; оно составляет обязанность по отношению к обществу, оно необходимо для того, чтобы право осуществлялось»[44 - Иеринг Р. Избранные труды: в 2 т. Т. 1. СПб., 2006. С. 29–35.].
Рекомендуемая литература
Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство, свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. В. Пинскера и А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М., 2006.
Эрлих О. Основоположения социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова;
под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. СПб., 2011. С. 85–95.
Глава 3
Виды правообразования
§ 1. Процессы образования правил поведения
Общество может существовать только при условии, что в процессе эволюции отбираются правила поведения, делающие возможной общественную жизнь. Общности людей могли сохраняться только потому, что их члены развили и передали по наследству способы действий, которые делали одну группу в целом более эффективной, чем другие[45 - См. об этом: Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 93.]. Кто и как осуществлял этот отбор? В силу одинаковости условий и сравнительно простых отношений в первобытном обществе люди в нем ведут довольно простой образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудность и ограниченность испытываемых впечатлений, наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же как предки.
Чтобы действовать как предки, нужно знать, как они действовали. Способностью запоминать (или сохранять информацию каким-то другим способом) обладали далеко не все члены первобытной общины. Очевидно, первоначально эту работу выполняли жрецы, затем круг расширяется: вожди, старейшины, военные начальники, советы старейшин; возможно, определенную роль в этом играли члены социальной группы, отличавшиеся незаурядными способностями в том или ином деле.
Однако все это – начальные шаги развития общества, основная часть которого пассивна, действует не самостоятельно, а лишь посредством подражания, повторения. Об образовании норм права (правил поведения) здесь можно говорить с большими оговорками, поскольку основной принцип жизнедеятельности таких обществ – действовать так, как действовали предки. Пожалуй, именно в этом следует искать принципиальную границу между нормами обычая и нормами права: нормы права, в отличие от норм обычая, обеспечивают возможность не только применять то, что уже было, но и что-то утверждать, закреплять.
Под давлением изменяющихся внешних условий носители важных знаний о том, как действовали предки, со временем научились понемногу корректировать эти правила. Возможно, такая корректировка обычая была результатом исключительно умственного творчества этих важных субъектов правового развития, т. е. результатом конструирования, придумывания правил поведения. Однако скорее всего она происходила в ответ на изменяющиеся условия существования и вследствие стремления самих людей к выработке правил поведения, отвечающих изменившимся условиям жизнедеятельности.
Первоначально правительственной власти и судам приходилось заниматься установившимися в народной массе обычаями, чтобы закрепить их посредством санкционирования судьями либо с целью их редактирования и тем самым придать неизменность и точность их текстам; это редактирование обычаев, состоявшееся в старой Франции на основании Ордонанса Монтиль-ле-Тур, было довольно распространенным явлением, встречающимся в истории нескольких стран: можно полагать, что даже самые знаменитые римские Законы XII таблиц были лишь такого рода редакцией; то же относится и к «правдам» франков, вестготов и др.[46 - Ориу М. Основы публичного права. М., 2015. С. 33.]
Когда св. Людовик издает Ордонанс 1246 г., каким он пользуется языком? Он говорит, что собрал в Орлеане местных баронов и магнатов, дабы осведомиться у них о бытующем в этих краях обычае, каковой обычай король ныне и провозглашает, повелевая соблюдать его. Создание законодательства предстает здесь как деятельность, состоящая в том, чтобы констатировать и удостоверять обычай. Отсюда – присутствие «баронов» и «магнатов», выступающих в роли свидетелей.
Таким образом, собрание баронов не составляло единый законодательный корпус вместе с королем. Однако, собираясь для констатации, король и его курия постепенно смогли не только корректировать обычай, но и конструировать законы, выдавая за соответствующее обычаю и «постоянное» то, что на самом деле было ново, принимая законы-нововведения, но охотно преподнося их как возврат к старым добрым традициям[47 - Жувенель Б. де. Власть: естественная история ее возрастания / пер. с фр. В. П. Гайдамака, А. В. Матишук. М., 2011. С. 284.].
Именно власть в Средние века созывает парламент в Англии и Генеральные штаты во Франции – прежде всего с целью собрать налоги, на которые ей не давал права обычай. Даже в 1789 г. опять-таки сама власть созывает Генеральные штаты, рассчитывая через поддержку народа получить средства, чтобы сломить сопротивление реформам, которые она полагает необходимыми. Все это указывает на появление письменного права.
Когда в России в 1648 г. при царе Алексее Михайловиче попытались составить Уложение, то особой комиссии поручили собрать весь пригодный материал из прежнего русского, византийского, литовского и московского законодательства, а для слушания собранных статей созвали Земский собор, который путем челобитных доводил до сведения московского правительства свои пожелания. Эти челобитные Земский собор использовал в качестве нового материала для законодательства. «Общим советом» и было создано Уложение, вполне удовлетворившее потребности своего времени, полагает русский историк С. Ф. Платонов. Он считал, что Уложение не было простым сведением воедино существующего законодательства – происходила и переработка, появились новые законоположения. Так, было отменено урочное время для сыска беглых крестьян (тем самым крестьяне были окончательно прикреплены, приписаны к земле); духовенству запрещалось приобретать вотчинные земли; было закреплено и обособлено посадское население (тем самым оно становилось замкнутым классом: теперь никому нельзя было уйти в тягловую общину); была ослаблена конкуренция иностранных товаров и др.[48 - Платонов С. Ф. Полный курс лекций по русской истории. Петрозаводск, 1995. С. 399 и сл.]
К. Д. Кавелин несколько приоткрывает завесу и говорит о том, что скорее всего происходило: Алексей Михайлович действовал в обход Думы и все важнейшие дела осуществлял через подьячих Тайного приказа[49 - Кавелин К. Д. Взгляд на юридический быт древней России // Кавелин К. Д. Наш умственный строй: статьи по философии русской истории и культуры. М., 1989. С. 57.]. И. А. Покровский считает, что уже в Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г. было много заимствованного из Литовского статута[50 - Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 55.].
Очевидно, принимались в расчет и выработанные и сохраняемые самими членами общества правила поведения, позволявшие им приспосабливаться к новым условиям, выживать и развиваться. Ведь общество возникает как объединение людей ради лучшего использования естественных условий существования. Все это означало, что: а) члены сообщества из пассивных подражателей становились активными деятелями; б) поскольку в изменившихся условиях нормы, выработанные предками, теряли регулятивную способность, создатели правовых норм обращались к нормам (правилам поведения), выработанным самими членами развивающегося общества в ответ на вызовы и запросы окружавшей их действительности.
Так начиналась великая эпоха рационального образования норм права, обеспечившая возможность постепенного правового развития. И так начиналась эра нового социального порядка в сообществах, который до объявления письменных норм складывался за счет того, что в первоначальных социальных группах определенные правила поведения считались само собой разумеющимися, бессознательно принимаемыми всеми.
Однако и впоследствии в обществах с развитым позитивным законодательством отмеченный механизм формирования общественного порядка полностью не исчезает. Процесс образования права – общее понятие, отражающее непрекращающуюся работу, в ходе которой вырабатываются правила поведения (нормы).
Стихийное формирование правил поведения являлось и продолжает оставаться важным видом первоначального образования самими людьми правил поведения, следование которым приводило к порядку, упорядочивало их жизнедеятельность, способствовало выживанию и развитию первоначальных и последующих союзов.
§ 2. Спонтанный процесс образования правил поведения. Правила справедливого поведения. «Закон для всех»
Первоначальный процесс формирования правил поведения можно назвать спонтанным; его отличал стихийный характер, поскольку его субъекты не имели заранее осознанного намерения создать норму права. Правило поведения отрабатывалось в ходе преследования целей, ответов на вызовы действительности; выработанное правило поведения могло не иметь словесного выражения, следование ему в большинстве случаев осуществлялось путем повторения (подражания).
Со временем происходило обеспечение соблюдения правил поведения, которое становилось все более успешным по мере устного, а затем и письменного выражения таких правил; последнее, в свою очередь, потребовало появления особых групп людей, которые и выполняли эту работу.
Ф. Хайек предложил именовать правила поведения, выработанные в ходе стихийного процесса формирования норм права посредством постепенной отработки правил поведения, правилами справедливого поведения[51 - Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 140–144.]. Они справедливы в том смысле, что распространялись на всех; следование им обеспечивало общий порядок. Правила справедливого поведения не нужно выдумывать (да и невозможно выдумать), хотя впоследствии люди постепенно научились их обдуманно изменять и улучшать.
К основным характеристикам спонтанного образования права Ф. Хайек относит следующие: 1) люди начали вырабатывать и соблюдать правила поведения задолго до того, как научились выражать их словами и записывать; 2) эти правила поведения укоренялись, поскольку их исполнение вело к установлению социального порядка за счет того, что: а) нормы определяли поведение людей по отношению друг к другу и тем самым ограничивали произвол воли;
б) такие правила поведения были рассчитаны на обширный, но неопределенный круг лиц в течение продолжительного времени.
Стихийно выработанные самими людьми правила поведения нормами права в строгом смысле не являлись, так как в первоначальном виде они не получали устной формулировки, не говоря уже о письменной форме. Но они выступали регулятором поведения людей. Затем правила поведения понятийно оформлялись, обретали письменную форму. Письменное закрепление, т. е. придание внешней (официальной) формы, указывает на общий характер нормы, на ее гарантию и организованную защиту. Тем самым выработанное спонтанно правило поведения становилось нормой права, облеченной в тот или иной письменный источник права.
Тремя силами, которые понятийно оформляли и выражали правило поведения в письменной форме, были и остаются: юристы (законники), суды (судьи) и государство. Юристы и судьи создают закон, работая с определенными представленными им материалами, которые ограничивают итоговый результат. Если воспользоваться удачной метафорой Карлтона Кемпа Аллена, они «создают» закон в том же смысле, в каком человек, который рубит дерево на поленья, «создает» эти поленья. Напротив, замысел законодателей нередко состоит в том, чтобы создать закон без каких бы то ни было ограничений такого рода. Они нередко желают делать его из ничего, вне всякой зависимости от исходных материалов и даже от противоположных желаний и мнений других людей[52 - Приводится по: Леони Б. Свобода и закон. С. 233.].
А. Дайси считал, что многие современные конституции и билли о правах можно рассматривать не как творения, созданные современными Солонами из ничего, а как более или менее верные пересказы множества rationes decidendi (или англ. rations decided – основная, мотивировочная часть судебного решения), которые обнаруживали и шаг за шагом применяли английские суды в своих решениях, относящихся к правам конкретных индивидов. И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон – это нечто, что нужно открыть, а не создать и ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В Риме и в Англии задача «открытия» закона была доверена юрисконсультам и судьям; эти две категории людей до определенной степени сопоставимы с современными экспертами права. По мнению А. Дайси, нормы права (правила поведения) были не просто итогом осуществления воли отдельных людей. Они представляли собой объект для непредвзятого расследования со стороны судов, точно так же как римские правовые нормы были объектом непредвзятого рассмотрения со стороны римских юристов, к которым тяжущиеся стороны обращались со своими спорами[53 - Приводится по: Там же. С. 105.].
§ 3. Обычное право
Традиция – это правила поведения, возможно, самые прочные и долговечные, потому что традицию невозможно придумать, навязать в приказном порядке – она складывается; это явление культуры, «сгусток» социального. Традиция не предполагает принуждения со стороны специально созданного для этого органа.
Обычай является правилом поведения, в нем также концентрируется социальное, но в отличии от традиции он – продукт повседневной жизни и для повседневной жизни. В этом смысле обычаи охватывают более широкий и разнообразный спектр человеческой жизнедеятельности: семейные отношения, отношения господства и подчинения (зависимости), наследование, завещание, отношения добросовестности, уважительности, дружбы и др.
Термин «обычай» неоднозначен: с одной стороны, обычаем считается спонтанно складывающееся в ходе социальной практики людей реальное, фактическое правило поведения, с другой – обычай полагают нормативным регулятором, появившимся в результате отражения, интерпретации сознанием людей социальной практики. Именно последняя трактовка обычая порождает большую путаницу, позволяет некоторым авторам переносить смысловой акцент с содержания на форму обычая.
Нужно понимать, что обычай создает не тот, кто его помнит или вербально оформляет выработанное практикой людей правило поведения, и не тот, кто его записывает. Обычай формируется самими субъектами социальных практик, которые используют свою жизненную мудрость и опыт.
Обычай как нормативный регулятор живет постольку, поскольку в обществе существуют и сохраняются жизненные отношения добропорядочности, уважительности, доверительности и др. Такие отношения могут в чем-то разниться в зависимости от эпохи и места, однако в своей основе они всегда и везде несут нечто общее, единое, социальное, человеческое. Исчезают такие отношения – исчезает и обычай.
Обычай мог закреплять за главой семьи полное господство над ее членами, требовать жестокого наказания за провинности. Почвой для таких обычаев оказываются жизненные отношения, через которые проходят все общества без исключения и от которых они постепенно отказываются.
