Состав преступления. Жречество уголовной репрессии. Людология

Описки, опечатки, оговорки? Практические работники знают, что нет. Это прекрасный механизм возбуждения и расследования дел в отношении неустановленных лиц, благодаря которому можно добывать доказательства в отношении любого лица, поименовав его «неустановленным». Можно превращать в рамках этого производства, охваченного тайной следствия, в доказательства материалы оперативно — розыскной деятельности, охваченные гостайной; затем выделять их, обеспечивая тем самым законность получения их адресатом; нет никаких сроков содержания под стражей- расследование всегда приостановить можно (по розыску); никакого права на защиту — предполагаемого фигуранта свидетелем всегда допросить можно и т. д. Этакий элемент Ratio status уголовной репрессии.

Дела выделяют, соединяют разъединяют, расследуют в отношении неустановленных лиц, выносят постановления о прекращении уголовного преследования без прекращения уголовного дела, особенно хорошо с выделенными материалами уголовного дела получается, особенно в части вещедоков. Особое удовольствие и система, и непосредственные потребители, получали, когда в отношении всех лиц особого правового статуса (судьи, прокуроры, следователи, депутаты, адвокаты и прочее) суды давали заключение о наличии или отсутствии в их действиях признаков преступления для целей возбуждения уголовного дела (так сказать судебный контроль основания при наличии повода). Сколько было отмен вышележащими инстанциями в виду того, что заключение формулировалось о наличии «признаков состава преступления» вместо «признаков преступления»! В общем, веселились как могли, потом отменили эту процедуру — народ присматриваться стал к терминологии, это незачем.

Особые ощущения испытывали, скажем, депутаты, которые будучи совсем не погруженными в материал, очень живо реагировали на происходящее. Скажем так, для субъекта, который не в курсе наших игр, Система представляется, мягко говоря, хаотичной, а потому — произвольной, по ощущениям внешнего наблюдения, уже на такой простой стадии, как возбуждение уголовного дела.

Это ощущение усиливается, когда любопытствующий начинает узнавать, что тот самый «Состав преступления» это не просто статья Особенной части УК РФ, как он мог бы наивно подумать, прочтя статью ст. 8 УК РФ, а доктринальная методологическая конструкция.

Вы знаете, многие не верят. Спрашивают- это как у Юстиниана в Pandectae? Приходится говорить, что нет, там доктрина была инкорпорирована в текст закона, так сказать, проверена и одобрена Государством; просто так на научный текст (хотя написано одно и то же) ссылаться было нельзя, обязательно надо было помянуть статью Corpus Juris Civilis. Недоумение общественности, мягко говоря, усиливается, когда встречается вот такая формулировка: преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом России (ст. 3 ч.1 УК РФ), вкупе с — уголовное законодательство состоит из Уголовного Кодекса, а новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в него (ст. 1 ч.1 УК РФ). И вот бедное лицо несколько возмущено и даже пояснение, что это проклятый либерайнейший новодел (Nullum crimen, nulla poena sine lege) не успокаивает его.

И логика потребителя правосудия понятна. Ему все равно, что государство играет честно, что оно предварительно написало, издало Уголовный закон, где прямо указало, что есть преступление, что за совершение его последует (даже не ввело запрета на указанные деяния, просто информировало о размере счета, который придется оплатить) … потребителя не устраивает то, что значимое основное знание, на которое он может рассчитывать в своей защите, является тайным.

Простой вопрос — «зачем понадобилось скрывать»; как это вообще может быть, что то, что определяет пойдет ли человек в тюрьму, «на эшафот», является только научным знанием и даже нигде не прописанным законодательно? Весь же смысл конструкции публичного Уголовного закона, этого открытого предупреждения народу, меняется.

§4

Ничего плохого в использования признаков преступления, вместо состава преступления на стадии возбуждения дела, казалось бы и нет. С точки зрения механизма состязательности тоже: нет лица — нет проблем. Вопли адвокатов о нарушении права на защиту на самом деле обоснованы лишь в том случае, если, например, уголовное дело возбуждается в отношении неустановленного лица, принадлежащего к категории лиц с особым правовым статусом, то есть с нарушением установленного законом порядка возбуждения уголовного дела. При этом особый правовой статус очевиден уже из самих обстоятельств преступного посягательства, признаки которого послужили основанием для возбуждения дела. Например, возбуждение рядовым следователем в отношении неустановленного лица дела о вынесении заведомо неправосудного приговора (ст. 305 УК РФ), дело о хищении денежных средств руководством адвокатской палаты и т. п.

И потом в конце концов: пока уголовно — правовые претензии не предъявлены конкретному лицу, о какой защите можно говорить?

Интересно здесь другое: у стороны обвинения целая книжка конкретики — Особенная часть Уголовного Кодекса, с расписанными там основаниями для возбуждения уголовного дела, каждая статья содержит признаки деяния, состава преступления, у а привлекаемого к уголовной ответственности, что? На что ему опереться?

Так, если это просто терминологическая путаница, может, просто устранить? Может быть, и путаницы нет?

Посмотрим с другой стороны — в чем дело, собственно? Зачем в инструкцию смартфона включать сложные уравнения квантовой механики, благодаря которым он работает? К чему знать как устроен двигатель внутреннего сгорания пассажиру автобуса? Почему, собственно, юридические знания, которые приобретаются далеко не на первом курсе юрфака должны быть доступны широкой общественности, а тем более составлять текст закона? Учение о составе преступления было прекрасно разработано советской наукой на основе открытого научного диспута, это учение, которое оживляет закон и факт, соединяет преступление и лицо, круг обстоятельств благодаря которому преступление вообще стало возможным, есть сопутствующие науки — криминология, криминалистика, не говоря уже о знаниях естественно -научного характера, обеспечивающих бытие судебной экспертизы. Тот факт, что нигде, кроме Советского союза, указанная методологическая конструкция не применялась, сам по себе ничего не означает. Нет разницы, как считать в 60-й или 10-й системе счисления — кому как удобнее, главное — результат. Борьба с преступностью ведется? Суды и прочие работают?

Любые спекуляции на тему намеренного сокрытия информации о составе преступления — просто абсурдны и маргинальны. Это действительно научный конструкт, который изучается в рамках получения высшего юридического образования. Вон, даже в точных науках: химики до сих пор рисуют электрон как частицу вокруг атома (таблица Менделеева), в то время, как квантовая физика уже давно доказала, что электрон находится в суперпозиции, никакая он не частица, и никто истерик не устраивает, бумагомарательством не занимается.

Есть требования закона, они обеспечиваются, они служат протоколом познания, никакого, тайного особого знания из учения о составе преступления делать не надо.

Мир так устроен: одним — судить, другим — скулить…

§5

Есть и еще некоторые терминологические тонкости, которые ускользают от поверхностного взгляда. Например, что уголовное судопроизводство- это вовсе не судебное производство; что органы дознания — полноценные участники проверки доказательств, которые они же и собирают по определенным категориям дел; что преступление не подлежит доказыванию; что признаки преступления — основание для возбуждения дела и в отсутствии признаков состава преступления.

Наконец именно отсутствие состава преступления — основание прекращения уголовного преследования. Опять, казалось бы вот оно: состав преступления — это преступление с найденным обвиненным лицом. Правоохранители нашли, предъявили обвинение, а вот не получилось, что — то пошло не так: умысел подкачал, алиби обнаружилось. Состав преступления — это преступление и лицо, подлежащее ответственности, которое достигло возраста ответственности, вменяемо, адекватным образом проявило сознательно — волевое отношение к событию (преступлению).Ecce corpus delicti! Дело уголовное производством остается — только лицо меняется и все, вот это про состав — это по линии лица в уголовном деле. Действительно, для уголовного дела достаточно признаков преступления, состав — это в отношении лица.

Однако Законодатель иного мнения. Выстроена двухконтурность: непричастность самостоятельно (ст. 27 ч.1 УПК РФ) и отдельно отсутствие состава преступления в деянии (ст. 27 ч. 2 УПК РФ). При этом имеющаяся бланкетность к ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ (а она именно про уголовное дело) против нашей версии (состав преступления — преступление с лицом) уравнивает основания и прекращения дела, и отказа в возбуждении дела, и прекращение уголовного преследования лица (все одно — отсутствие состава преступления в деянии).

И опять же, в Практике оно, конечно, и так и есть: уголовное дело без лица в составе преступления не нуждается; но уголовное судопроизводство, при его инициации по публичному интересу рапортом, вообще ни в чем не нуждается. Режим гостайны ОРД переходит в режим следственной тайны, это «вещь в себе» для тех, кто допуска не имеет.

Полагаться на Практику — тоже занятие так себе, но даже она свидетельствует, что речь не об институте виновности, можно полностью признать вину, содействовать следствию и получить оправдательный приговор за отсутствием состава преступления (см. приложение №1).

Виновность и признание вины — это разные вещи. Виновность не устанавливается индивидуально, обвиняемым, подсудимым, она — итоговый вывод суда, в лице которого говорит государство в целом, а значит и народ (ст. 29 ч.1.п.1, ст. 296 УПК РФ).

Наша надежда, что состав преступления — это про лицо, увы, не оправдывается, не сводится это даже к институту виновности из текста закона. Не сможем мы, анализируя и опираясь только на текст публичного закона, сепарировать многообразие смыслов «состава преступления» (определения — то в законе нет).

§6

С другой стороны, терминология — сквозная проблема Уголовного процессуального закона. У нас вообще перманетна ситуация «Закон vs Практика», казалось бы в простых вещах — приглядимся, например, к термину «орган дознания».

В соответствии с ст. 5 п.56 УПК РФ уголовное судопроизводство- это досудебное и судебное производство по уголовному делу. Если мы мыслим логически в духе Гегеля, где все разумное -действительно, все действительное разумно, то очевидно, что орган дознания, осуществляющий Оперативно- розыскную деятельность отделен от стадии когда, собранный им материал, оформленный рапортом, является поводом для возбуждения уголовного дела (сообщение о преступлении в форме рапорта ст.5. п.43, ст.143 УПКРФ); но сама техника изложения законодателем поводов к уголовному делу (та самая «улика поведения» — ст. 140 ч.1. п.3, ст. 143 УПК РФ) заставляет присмотреться.

Раздел II, гл. 6, ст. 40, 40.2 УПК РФ называет среди прочих участников со стороны обвинения орган дознания и начальника органа дознания (не путать с дознавателем и дознанием соответственно как формой предварительного расследования). Это субекты ОРД, большая часть деятельности которых составляет предмет гостайны. Однако им приданы процессуальные полномочия -ст. 157 УПК РФ, вплоть до возбуждения уголовного дела вместо следователя, что фактически означает, что орган дознания самостоятельно может провести ОРМ, сам их их рассмотреть, оценить доказательства, возбудить дело, при этом уведомлять прокурора он не должен (ст. 146 ч. 4 УПК РФ указания на орган дознания не содержит), а по истечении 10 суток от возбуждения уголовное дело направляется начальнику соответствующего следственного органа (ст. 157 ч. 3 УПК РФ). Помимо прочего из состава участников в ст. 144 ч. 1 УПК РФ прокурора исключили, а орган дознания не тронули.

Возникают вопросы к органу дознания в ситуации применения ст. 157 УПК РФ. Орган дознания не упомянут ни в одной из статей, посвященных доказательствам (ст. 74 УПК РФ), сбору доказательств (ст. 86 УПК РФ), проверке доказательств (ст. 87 УПК РФ), оценке доказательств (ст. 88 УПК РФ).

Далее, закон очевидно не поручает органам дознания уголовное преследование, в ст. 21 ч. 1 УПК РФ на орган дознания как на субъект уголовного преследования не указывает, вместе с тем обязывает принять «меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления», ст. 21.ч 2 УПК РФ.

Создается впечатление, что автор, который писал, пользуется похожестью терминов «дознаватель» и «орган дознания», «судопроизводство» и «уголовное судопроизводство», запутывая неискушенного читателя, который опять же если «не в курсе наших игр» просто не заметит подмены.

Иначе, чем объяснить камуфлирующее смешение терминов органа дознания и дознания в ст. 149 ч. 3 УПК РФ — создается полное впечатление, что орган дознания дело возбудил, направил следователю по подследственности, а там, где предварительное расследование в форме следствия необязательно самостоятельно приступил к дознанию. Этакое милое описание деятельности сельского участкового. У нас создают впечатление, что речь идет именно о деятельности полиции не более того. Вопрос — к чему этот камуфляж? Вспоминается Сунь Цзы- если ты силен притворись слабым, если слаб притворись сильным. Формально дознаватель, отвечающий за вторую форму предварительного расследования (ст. 150 ч. 1 УПК РФ), числится за органом дознания (ст. 41 ч.1 УПК РФ), более того его полномочия, исходя из текста закона, присваиваются чуть ли не ad hoc «путем дачи письменного поручения» начальника органа дознания.

Все бы хорошо — всем известны отделы дознания родной полиции и создается полное впечатление опять же о том, что речь именно о малозначительной деятельности дознавателя, но маленькая правовая оговорка в ст. 40 ч.1 п.1 УПК РФ все меняет. После долгого перечисления органов внутренних дел, к органам дознания также относит «иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности». Кто же это?

Ст. 13 Федерального закона «Об оперативно -розыскной деятельности» сообщает об органах: внутренних дел, федеральной службы безопасности, исполнительной власти в области государственной охраны, таможни, службы внешней разведки, службы исполнения наказаний. И опять же обратим внимание на изящество формулировок законодателя в небольшой детали — дополнении: «Оперативное подразделение органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации проводит оперативно-розыскные мероприятия только в целях (…)». Согласимся, что для вот опять же неискушенного читателя складывается же впечатление, что речь идет о Службе внешней разведки? Тем более, что в перечне органов одноименное словосочетание в названии, неправда ли? Надо сопоставить три фактора, чтобы понять что речь идет еще об одном органе, который может осуществлять ОРД: Служба внешней разведки (СВР) не подчинена Министерству обороны, СВР числится за Президентом России, в самой ст. 13 указано, что орган внешней разведки Министерства обороны проводит ОРМ «в целях обеспечения безопасности указанного органа внешней разведки и в случае, если проведение этих мероприятий не затрагивает полномочий органов (…) ” далее перечень органов, среди которых СВР. Самостоятельного номерного пункта в статье загадочный орган (не будем показывать пальцем) так же не имеет; он камуфлирован, как бы как примечание и только.

И, как обычно, наша любимая «улика поведения»: ст. 13 написано “ (…) если проведение этих мероприятий не затрагивает полномочий органов указанных в пунктах 1, 2, 4, 6 — 8 части первой настоящей статьи.» У ст. 13 ФЗ «Об оперативно -розыскной деятельности» нет никаких частей, там только пункты. Имитация спешки и недоработанности, которая позволила безболезненно ввести безымянный орган ОРД Министерства обороны, который может проводить весь комплекс мероприятий (ОРМ), пользоваться процессуальными полномочиями УПК РФ при необходимости (ст. 146, 157 УПК РФ и др.).

Какие это мероприятия? Статья 6 Федерального закона «Об оперативно -розыскной деятельности» любезно сообщает: наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, получение компьютерной информации.

Не то, чтобы это вызывало недоумение, возражение или негодование, просто акцентируем внимание на том, что техника законотворчества приобретает все больше криптографический характер. Есть мнение, что терминологическая запутанность в такого рода вопросах не случайна; это полезно понимать для целей нашего исследования.

Попривыкнув к тому к тому, что у нас в статусе органа дознания, знакомом народу по милому полицейскому дознавателю, скрывается Министерство обороны, ФСБ, ФСО, ФСИН, ФТС, СВР и прочие, продолжим осмотр верхушки айсберга Уголовного процесса, вернемся к тексту Уголовно -процессуального закона.

Органу дознания не только приданы полномочия о возбуждении уголовного дела.

При своеобразном универсальном регулировании коллизии lex specialis про орган дознания не забыли — ст. 7 ч. 1 УПК РФ. При таком правовом регулировании, особенно с учетом ст. 87 УПК (где нет органа дознания), ст. 40.2 ч.1.п.3 (процессуальный контроль начальника органа дознания над дознавателем) деятельность органа дознания, его начальника, представляется весьма вольной в нашей строжайшей процессуальной форме. При этом статус участника уголовного судопроизводства здесь размыт совершенно.

Нельзя не упомянуть и о ст. 144 ч. 1 УПК РФ, где законодатель все же отделяет орган дознания от дознавателя, то есть можно сделать вывод о двух контурах воплощения полномочий органа дознания: непосредственно орган дознания и по письменному поручению начальника органа дознания — непосредственно дознаватель. Очень удобная терминология, явно направленная на режим транспарентности для потребителя, правда? Один и тот же орган власти имеет двойной процессуальный статус.

Как — то притягивает, да? Полномочия расследовать уголовное дело с лицом до 10 суток, любое, без уведомления прокурора. Что — то это, ведь, напоминает? Тот факт, что, что сейчас этот режим массово пока не применяется, или применяется только «по большой любви» — это, ведь, дело хозяйское. Но эти полномочия такие в области уголовной репрессии по любому составу преступления у органов дознания есть.

И опять же непроизвольные оговорки. В ст. 157 ч.2 п.1. и п.2 УПК РФ происходит демаскировка камуфляжа, с таким филигранным трудом выстроенного ранее (результат смены поколения представителей правоохранительной системы в законодательном органе — топорная работа). Скрытый ранее субъект назван прямо — госбезопасность. Иные участники по прежнему «скрыты»: ст. 157 ч. 2 п. 6 УПК РФ отсылает к ст. 40 УПК РФ, а та к оперативно -розыскной деятельности…

И еще одно, безусловно, заслуживающее внимание, чтобы понимать чудесный терминологический талант законодателя.

Ближе к человеку. Статус подозрения в отношении лица, созвучный процессуальному статусу подозреваемого, но не совпадающий с ним. Быть подозреваемым и являться подозреваемым — разные вещи. Великий могучий Русский язык.

В первом случае — это описание мыслительной деятельности участника уголовного процесса со стороны обвинения в отношении фигуранта (быть в подозрении, подозреваемый кем -то, в чем -то), включая орган дознания, во втором случае — процессуальный статус участника процесса, достаточно неплохо регламентированный законом (ст. 46 УПК РФ). В первом случае — это действительное и страдательное причастие, во втором случае это существительное (субстантивация причастия) — ст. 46 ч. 4 УПК РФ, например, «Подозреваемый вправе: (…)». Надо ли говорить, что неискушенный читатель УПК РФ этого не улавливает?

Надо ли говорить, что орган дознания благодаря участию в проверке сообщения о преступлении (ст. 144 ч.1 УПК РФ) имеет беспрепятственную возможность превращать причастие в существительное; что эта операция является непосредственной управляемой объективацией мыслительной деятельности?

Что это означает? В этом отрезке деятельности органа государственной власти выстроена система управляемого воплощения бытия в возможности в бытие в действительности. Мыслимое о субъекте (V — подозрение) становится воплощенным в человеке (D — подозреваемый) — актуализация потенции в действительность Аристотеля. При этом процесс этот максимально скрыт от материального субстрата своего воплощения — самого человека. Он может быть абсолютно недоступен восприятию: орган дознания ведет свое засекреченное производство, затем оформляет рапорт, возбуждает либо сам (редко используется), либо направляет в следствие, дело возбуждается и расследуется в отношении неустановленного лица, гостайна ОРД перетекает в следственную тайну. Или частично демаскирован, когда лицо, в отношении которого планируется уголовная репрессия, вызывают и допрашивают. Но здесь тоже редко как сразу подозреваемого (сначала свидетелем). И даже во втором режиме взаимодействия терминология уголовного процесса не позволяет в этой стадии ухватить момент объективации потенции (V, мысли, подозрение) в действительность (статус подозреваемого). Сделано тоже не случайно. Это совершенное воплощение структурности энтелехии: пока есть становление — нет ставшего, когда есть ставшее — нет становления. Этот момент — исключительная компетенция участника со стороны обвинения.

И опять же повторимся — нигде законодательно не прописана его цель доказать наличие состава преступления в деянии лица. Мягко говоря — чудовищно, вам не кажется?

Состав преступления — это для оправдания только прописано и отказа, прекращения уголовного дела, уголовного преследования. Что — то это тоже напоминает, неправда ли?

Ergo: Уголовный процессуальный закон терминологически не безупречен. Это не случайно или это какая -то очень живучая случайность, которая прошла депутатов Федерального собрания, Президента и прочие фильтры. Надо ли говорить, что использование подобного инструментария рождает особенные ощущения удовольствия успешно практикующего правоохранителя.

Как говорится, Гегель был неправ. В нашем уголовном процессе, обеспечивающем, среди прочего, единство территориальной целостности Отечества, при желании игрока всё действительное — никогда не разумно, а всё разумное — никогда не действительно. И всё благодаря удивительному методологическому конструкту — предмету нашего исследования, воплотившему в себе не только учение Аристотеля, но и, как мы увидим, примирившему его с Платоном.

На том и стоим, чувствуется, что стоять и будем, по крайней мере, в контуре Ratio status государственности нашей.

§7

Ну кто из нас не ощущал эту прелесть власти на кончиках пальцев? Именно в руках правоприменителя слово обретает ту силу, которая есть дело. Это же магия для стороннего наблюдателя. Ничего вроде бы не происходит, но вот простая формулировка в объяснении, добавление пары слов и уже никакой подписки о невыезде, только стража, со всеми вытекающими. Особость знания порождает особую власть (Knowledge is Power -Ф. Бэкон). Знание (V ранее успешно воплощенное) — первейшее условие любой власти вообще.

Миллионы лет назад одна обезьяна подчинялась другой не потому, что та была сильнее, а потому, что знала какая палка сгодится для копья, как ее заточить, как ее упереть в землю, как ее метать. Ровно тоже самое Блез Паскаль сформулирует для Просвещения: бесспорно можно подчиняться только Разуму. V правоохранительной системы очаровывает, эта метареальность, ее воплощение, затягивает. И еще эта ощущаемая почти вкусом, почти сладкая особость обеспеченности убеждением, принуждением, насилием. Cor hominis est violentia communicativa!