Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

В ряде случаев стороны международного коммерческого договора выбирают не право какой-либо страны в целом, а ограничиваются избранием отдельных норм права того или иного государства. Как отмечает В.А. Канашевский, в этом случае избранные нормы права считаются инкорпорированными в договор и рассматриваются в качестве его условий. Соответственно, любые последующие изменения в законодательстве соответствующей страны не затрагивают инкорпорированный закон, поскольку он фактически перестает быть «законом», а рассматривается лишь в качестве договорного условия[128]. Таким образом, при избрании сторонами отдельных норм права какой-либо страны указанные нормы следует считать инкорпорированными в договор, а выбор применимого права в целом следует считать несостоявшимся.

С другой стороны, наряду с избранием отдельных норм права стороны международных коммерческих договоров иногда пытаются исключить применение международных соглашений к своим договорам. В действительности стороны могут исключить применение к своим международным коммерческим договорам тех или иных международных конвенций, распространяющих свое действие на них, но только в тех случаях, когда это предусмотрено указанными конвенциями. Например, согласно ст. 6 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.[129] применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон лизинга даст на это согласие. Согласно ст. 6 Венской конвенции 1980 г.[130] стороны могут также исключить ее применение к своему международному коммерческому договору. Возможность исключения применения норм конвенций, носящих диспозитивный характер, служит проявлением принципа автономии воли сторон в негативном смысле и в целом должна оцениваться положительно.

В тех случаях, когда в международном коммерческом договоре в качестве применимого права указано «право РФ», к отношениям сторон применяются в первую очередь международные договоры РФ и затем внутреннее законодательство РФ. Подобный вывод был неоднократно сделан МКАС при ТПП РФ[131]. Однако в ряде случаев стороны международных коммерческих договоров указывают не «право Российской Федерации», а «законодательство Российской Федерации». Как пишет П.В. Крашенинников, «такой подход иногда рассматривается в практике как применение только той части российской правовой системы, которая включает в себя нормативные акты, регулирующие гражданско-правовые отношения внутри страны, и не охватывает международные договоры РФ»[132]. К аналогичному мнению приходит А.П. Сергеев и М.М. Богуславский[133]. Таким образом, складывается ситуация, при которой ссылка сторон на право РФ в качестве lex contractus должна рассматриваться как отсылка не только к внутреннему законодательству РФ, но и к ее международным соглашениям. При ссылке сторон в качестве lex contractus на законодательство РФ будет применяться только внутреннее гражданское законодательство РФ.

В ряде случаев стороны международных коммерческих договоров избирают применимое право путем указания не на право конкретного государства, а на «право страны ответчика», «право страны истца» или «право страны рассмотрения спора». Некоторые ученые относятся к подобному выбору положительно[134].

Аналогичного мнения придерживается Президиум ВАС РФ, указав в п. 15 своего Информационного письма № 158 от 9 июля 2013 г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц», что в качестве применимого стороны вправе избрать право той стороны, которая в будущем при возникновении спора выступит ответчиком (истцом). Подобную позицию занимают отечественные арбитражные суды[135]. В то же время позиция МКАС при ТПП РФ не является столь однозначной. Так, в одних решениях она соответствует позиции отечественных арбитражных судов[136], в то время как в других решениях МКАС при ТПП РФ не рассматривал указание на «право потерпевшей стороны» в качестве применимого права[137].

Разделяя в данном случае позицию МКАС при ТПП РФ, полагаем, что указание сторон международного коммерческого договора в качестве применимого права на «право страны истца» или «право страны ответчика» не должно считаться выбором применимого права. Данное мнение основано на том, что избранный правопорядок вкупе с положениями самого договора должен регулировать международный коммерческий договор не после того, как возникнет спор, а изначально, желательно с момента его заключения. При указании в качестве применимого «права страны ответчика» или «права страны истца» подобное право установить невозможно. Что касается указания сторон в качестве применимого права на «право страны места рассмотрения спора», то выбор такового в качестве применимого права должен считаться свершившимся лишь в том случае, когда стороны в договоре конкретно определили такое место. В противном случае указание на применимое право (истца, ответчика или страны суда) выглядит лишь формальностью и не отражает потребностей правового регулирования международных коммерческих договоров, связанных в том числе с определенностью их правового регулирования.

В ряде случаев стороны международных коммерческих договоров ссылаются одновременно на право сразу двух государств. Полагаем, что и в данных случаях выбор права, применимого к международному коммерческому договору, также следует считать несостоявшимся, поскольку не позволяет определить подлежащее применению право и урегулировать взаимоотношения сторон и не способствует определенности и предсказуемости правового регулирования международного коммерческого договора, из которой, как уже было сказано ранее, традиционно исходят страны романо-германского права[138], включая РФ. К выводу о несогласованности выбора применимого права исходит в подобных случаях МКАС при ТПП РФ[139].

В некоторых случаях международный коммерческий договор может заключаться путем обмена сторонами типовыми проформами договоров, содержащих указания на право различных государств. В законодательстве по международному частному праву указанная ситуация не подлежит отдельному рассмотрению. В этой связи заслуживает внимания ст. 6 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г., согласно которой в случаях «битв проформ» выбор сторонами права, применимого к договору, следует считать несостоявшимся. Аналогичным образом, несостоявшимся будет выбор, когда стороны не согласовали применимое к договору право, ссылаясь на право различных государств[140].

В некоторых случаях стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого права ссылаются на нормы Венской конвенции 1980 г., нормы международного права, регулирующего ту или иную разновидность договора, либо международного и одновременно какого-либо национального права. Подобный выбор признается состоявшимся в международном коммерческом арбитраже. Так, в одном из своих дел МКАС при ТПП РФ признал, что правил Венской конвенции 1980 г. достаточно для вынесения решения и не требуется установления субсидиарного статута[141]. В том случае, когда стороны в качестве применимого выбирали нормы международного права, регулирующие договор купли-продажи, МКАС при ТПП РФ применил Венскую конвенцию 1980 г.[142]. В последнем случае МКАС при ТПП РФ ссылка сторон на нормы международной конвенции была оценена им в качестве основного статута, а ссылка на национальное право – в качестве субсидиарного статута международного коммерческого договора[143]. Таким образом, в отличие от государственных судов ссылка сторон международного коммерческого договора на нормы международного права может рассматриваться в арбитражах в качестве применимого права. При этом возможно установление как основного, так и субсидиарного договорных статутов. В тех случаях, когда избранной сторонами международной конвенции было недостаточно для решения спорного вопроса из международного коммерческого договора, арбитраж нередко устанавливал субсидиарный статут международного коммерческого договора[144].

Стороны международных коммерческих договоров могут подчинить отдельные части договора праву различных государств, осуществив тем самым «depegage»[145], или «юридическую биотехнологию». Считается, что слово «depegage» имеет французские корни и означает возможность расщепления применимого права[146].

Подобная возможность предусмотрена ст. 8 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим I», п. 2 ст. 1284 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики и т. д. Из указанной возможности исходит поди. «b» п. 2 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. Однако подобная возможность отсутствует в Модельном ГК СНГ и принятых на его основе гражданских кодексах Казахстана и Беларуси.

В советском законодательстве не допускалось подчинения отдельных частей договора праву различных государств. Согласно Основам гражданского законодательства (далее – ОГЗ) СССР 1991 г.[147], стороны могли выбрать только право одного государства. В настоящее время возможность depegage допускается п. 4 ст. 1210 ГК РФ и по-разному оценивается в отечественной доктрине. Впервые термин «юридическая биотехнология» был предложен А. А. Рубановым, который критически относился к расщеплению договорного статута и подчинению различных частей договора праву различных государств[148]. В современной доктрине его позицию разделяет В. Л. Толстых[149]. В то же время большинство других ученых в целом позитивно высказываются в отношении возможности для сторон международного коммерческого договора осуществить depegage[150], хотя некоторые из них его допускают с определенными ограничениями, касающимися природы заключаемых сделок[151].

В данном вопросе полагаем возможным разделить мнение М.М. Богуславского, считающего, что «одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания»[152]. В этой связи полагаем, что depegage оправдан при заключении сложных договоров, содержащих различные части, отделимые друг от друга. При наличии противоречий в применимом праве, регулирующем отдельные части международного коммерческого договора, выбор применимого права должен считаться судом несостоявшимся, а право, применимое к договору, следует определять основании коллизионных норм. Недопущение depegage законодательством ряда стран может рассматриваться как одно из ограничений автономии воли сторон, также связанное с применимым правом.

С другой стороны, стороны международного коммерческого договора могут выбрать право, применимое только к части договора. Подобное положение следует из п. 1 ст. 3 Регламента «Рим I», ст. 8 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным коммерческим контрактам, 1994 г., п. 4 ст. 1210 ГК РФ, подп. «а» п. 1 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. и т. д. Указанное правило демонстрирует свою востребованность на практике, о чем свидетельствуют решения МКАС при ТПП РФ[153].

Возникающий в таких случаях вопрос о том, каким правом регулировать остальные части договора, должен поддерживаться тем, что «тот факт, что один аспект договора регулируется правом одной страны, вовсе не обязательно означает, что это право и есть право, свойственное договору в целом»[154]. Сказанное означает, что вопрос о праве, подлежащем применению к остальным частям международного коммерческого договора, должен решаться судом на основании соответствующих коллизионных норм или арбитражем на основании норм, которые он сочтет применимыми. При этом вполне возможно, что право, которое будет избрано судом или арбитражем к остальным частям договора, будет совпадать с правопорядком, избранным сторонами к части договорных отношений сторон[155].

Возможность применения иностранного права, избранного сторонами для регулирования международного коммерческого договора, равно как и установленного органом, рассматривающим спор, на основании коллизионных норм, может быть ограничена указанным органом. Подобное ограничение допускается путем неприменения судом избранного сторонами иностранного права на основании оговорки о публичном порядке[156].

В международных соглашениях и национальном праве оговорка о публичном порядке, как правило, закреплена в негативной форме (cm. 18 Межамериканской конвенции 1994 г., ст. 21 Регламента «Рим», § 90 Restatement США 1971 г., английской судебной практике[157], п. 1 ст. 1200 Модельного ГК СНГ, п. 1 ст. 1900 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1258 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1173 ГК Кыргызской Республики, ст. 1099 ГК Республики Беларусь, ст. 1193 ГК РФ). Подобные нормы включены в ст. 17 и 18 Закона Швейцарии о МЧП 1987 г.

Применение судом или арбитражем оговорки о публичном порядке, не допускающей или ограничивающей применение иностранного права, является ограничением применения принципа автономии воли сторон международного коммерческого договора, связанным с интересами правопорядка страны суда / арбитража. Важно при этом отметить, что многие международные коммерческие арбитражи склонны придавать значение не публичному порядку какой-либо правовой системы, в том числе избранной сторонами, а так называемому общему международному публичному порядку, состоящему из основополагающих принципов[158].

Помимо оговорки о публичном порядке, исключающей или ограничивающей применение иностранного права и ограничивающей применение принципа автономии воли в целом, суд может применить особые императивные нормы (нормы непосредственного применения, или «сверхимперативные» нормы), которые также могут устранить или ограничить действие избранного сторонами иностранного права. «Сверхимперативные» нормы, не являясь частью публичного порядка, вместе с тем подлежат обязательному применению судом, практически устраняя применение иностранного права[159].

Как правило, международные соглашения и национальные законы по МЧП содержат норму об обязательном применении «строго императивных норм» (норм непосредственного применения) страны суда (ст. 11 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 9 Регламента «Рим I», п. 1 ст. 1201 Модельного ГК СНГ, а также п. 1 ст. 1091 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 1259 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1174 ГК Кыргызской Республики, п. 1 ст. 1192 ГК РФ).

Помимо этого, суд имеет право принимать во внимание «строго императивные» нормы других стран. В соответствии со ст. 11 Межамериканской конвенции 1994 г., законодательством стран ЕЭАС, включая РФ (п. 2 ст. 1192 ГК РФ), такими нормами являются нормы права страны, с которым договор имеет наиболее тесную связь. Иное правило сформулировано в ст. 9 Регламента «Рим I»: в соответствии с ним суд вправе принимать во внимание положения права страны, где договор подлежит исполнению в той мере, в которой эти положения делают исполнение договора незаконным.

В доктрине отмечается, что «сверхимперативные» нормы должны учитываться и соблюдаться как органом, рассматривающим спор, так и самими сторонами договора[160]. Указанные нормы, имеющие обязательный характер, предпочтительно включать в текст договора и исполнять. Однако в литературе неоднократно указывалось на неоднозначность определения круга норм, относимых к «нормам непосредственного применения», или «сверхимперативным» нормам, в соответствии с законодательством того или иного государства, включая Россию[161]. Определенные разъяснения на этот счет были даны в Информационном письме Президиума ВАС РФ № 158 от 9 июля 2013 г., в котором, в частности, было отмечено, что нормы об исковой давности к нормам непосредственного применения не относятся.

С учетом изложенного представляется, что «нормы непосредственного применения», равно как и оговорка о публичном порядке, могут рассматриваться в качестве ограничителей применения иностранного права, в том числе избранного сторонами, а следовательно, и автономии воли сторон в целом, обусловленных интересами правопорядка страны суда / арбитража либо иного государства, нормы которого суд / арбитраж может учитывать.

Помимо этого, автономия воли сторон международных коммерческих договоров подлежит существенному ограничению в тех случаях, когда в момент выбора сторонами права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной. В силу п. 5 ст. 1210 ГК РФ в подобных случаях выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обязательства. Подобные нормы содержит п. 4 ст. 3 Регламента «Рим I».

При определении подобных императивных норм господствующей в отечественной доктрине позицией является то, что упоминаемые, в частности в п. 5 ст. 1210 ГК РФ, императивные нормы касаются императивных норм в целом, а не только сверхимперативных положений[162]. При этом приводятся примеры «иностранных» элементов, указывающих на связь международного коммерческого договора с правом только одной страны[163], которые не исчерпывают всего многообразия подобных гражданско-правовых договоров.

В литературе обращается внимание на то, что моделью для п. 5 ст. 1210 ГК РФ и п. 4 ст. 3 Регламента «Рим I» послужила ст. 3 (3) Римской конвенции 1980 г., главной целью которой являлось предотвращение «интернационализации» внутренних контрактов (С. Morse)[164]. Однако раздел VI «МЧП» ГК РФ изначально не направлен на регулирование внутренних гражданско-правовых отношений.

Более того, международный коммерческий договор априори имеет связь более чем с одним государством хотя бы потому, что его участниками, как правило, являются коммерсанты, происходящие из различных государств, либо предмет договора находится за границей. Иные договоры не являются международными и не предусматривают возможности выбора применимого к ним права. Между тем в некоторых случаях, следуя Г. К. Дмитриевой, международный коммерческий договор действительно может иметь связь только с правом одного государства, несмотря на то, что его сторонами являются коммерсанты из разных стран. Полагаем, что в данном случае следует вести речь о том, что с правом данной страны международный коммерческий договор связан наиболее тесным образом.

Подчиняя такой договор, связанный, по мнению суда, с правом только одной страны, праву другого государства, стороны действительно могут стремиться обойти нежелательные императивные нормы объективно применимого права. В то же время, учитывая то, что договор является «международным», подобная возможность у сторон должна иметься.

В этой связи видится достаточным положение, в соответствии с которым при наличии связи международного коммерческого договора только с одной страной правоприменительный орган будет применять не все императивные нормы данной страны, а лишь «сверхимперативные» нормы, т. е. «нормы непосредственного применения» права страны, с которым договор имеет указанную связь. Подобное мнение, на наш взгляд, соответствует принципу автономии воли сторон и способствует либерализации правового регулирования международных коммерческих договоров.

Тем не менее, анализ действующей редакции п. 5 ст. 1210 ГК РФ показывает, что в тех случаях, когда все касающиеся существа договорных отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, стороны не могут обойти своим выбором императивные нормы данной страны. Следовательно, в подобных случаях стороны могут действовать только в рамках диспозитивных норм, имея возможность выбрать диспозитивные нормы любого правопорядка. При этом на практике может сложиться ситуация, при которой нормы, которые в одной правовой системе являются императивными, будут диспозитивными в другой, и наоборот, что на практике усложнит деятельность суда по совмещению таких норм. В целом же подобное положение выступает специальным ограничителем принципа автономии воли сторон, связанным с невозможностью осуществить полный выбор применимого права, поскольку он ограничен возможностью избрания лишь его диспозитивных норм.

§ 2. Основные проблемы соглашения о применимом праве

Соглашение сторон международного коммерческого договора о выборе применимого к нему права (далее – соглашение о применимом праве) выражает вовне согласованную сторонами волю по выбору права, регулирующего международный коммерческий договор, то есть выступает той объективной формой, в которой находит свое выражение коллизионный принцип автономии воли сторон.

В национальном законодательстве вопросы правового регулирования соглашения о применимом праве специально практически не затрагиваются. Например, в законодательстве стран ЕАЭС, включая РФ, единственными нормами, связанными с указанным соглашением, являются нормы о форме выбора применимого права (например, п. 1 ст. 1210 ГК РФ). Вопросы, касающиеся материальной действительности указанного соглашения, остаются за пределами специального национального правового регулирования.

В правовой науке соглашение о применимом к договору праве являлось предметом исследования Л. Раапе[165], А.Б. Покровской[166], П. Ная[167], Н.В. Тригубович[168], О.Ю. Малкина[169], М.Г. Розенберга[170], А.В. Асоскова[171] и других.

Исследование соглашения о применимом к международному коммерческому договору праве ставит вопрос относительно его правовой природы и возможности отнесения к разновидности гражданско-правовой сделки.

В отечественной доктрине выделяют следующие элементы гражданско-правовой сделки: внутренняя воля, волеизъявление, существо, правовой результат[172]. Указанные элементы присутствуют в соглашении о применимом праве. Так, внутренняя воля в соглашении о применимом праве представляет собой намерение его сторон реализовать автономию воли и осуществить согласованный выбор применимого к международному коммерческому договору права. Волеизъявление в соглашении о применимом праве представляет собой выраженную вовне указанную волю, которая реализуется в определенных формах, установленных законом для соглашения о применимом праве. Существо соглашения о применимом праве представляет собой его правовую природу, которая является коллизионной, поскольку отражает коллизионно-правовой принцип автономии воли сторон и содержит отсылку к применимому праву. Правовой результат, т. е. цель соглашения о применимом праве, заключается в том, чтобы урегулировать избранным правом отношения, возникающие из заключенного сторонами международного коммерческого договора. Как и другой договор, соглашение о применимом праве может заключаться путем оферты и акцепта.

Вместе с тем соглашение о применимом праве не направлено на установление гражданских прав и обязанностей за исключением тех, которые связаны с исполнением сторонами обязательств, связанных с подчинением международного коммерческого договора избранному праву. Данная особенность существенно отличает соглашение о применимом праве от других гражданско-правовых сделок (договоров). Следовательно, соглашение о применимом праве может рассматриваться как особая частноправовая сделка, целью которой является не установление прав и обязанностей сторон, а согласованный выбор применимого к международному коммерческому договору права, то есть в определенном смысле «обслуживание» международного коммерческого договора.

В связи с тем, что соглашение о применимом праве направлено на «обслуживание» международного коммерческого договора, в литературе нередко ставится вопрос о признании его зависимым от международного коммерческого договора или, наоборот, автономным по отношению к нему.

В правовой науке сформировалось две основные позиции относительно автономности соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору. В соответствии с первой из них, сформулированной А.Б. Покровской, соглашение о применимом праве не является автономным от частноправового договора, осложненного иностранным элементом[173]. Однако большинство других отечественных и зарубежных ученых придерживаются позиции, признающей автономный характер соглашения о применимом праве[174]. На автономность соглашения о применимом праве указывают положения ст. 7 «Отделимость» (Severability) Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г., согласно которым выбор права не может быть оспорен на том основании, что международный коммерческий договор, к которому избрано право, признан недействительным. Мнение об автономности соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору находит поддержку в отечественном арбитраже[175].

Ученые, признающие автономность соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору, объясняют свою позицию, как правило, тем, что признание определенных юридических последствий в отношении одного из них не всегда означает аналогичные юридические последствия в отношении другого[176]. Соглашаясь с данным мнением, в то же время полагаем, что автономность соглашения о применимом праве не означает его полной изолированности от международного коммерческого договора. Говоря об автономности соглашения о применимом праве, речь следует вести о его относительной самостоятельности, относительной независимости по отношению к международному коммерческому договору. Самостоятельность соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору проявляется прежде всего в том, что недействительность одного из них не означает недействительности другого. Связанность соглашения о применимом праве и международного коммерческого договора проявляется в том, что первое направлено на «обслуживание», установление применимого права для второго. Признание соглашения о применимом праве автономным, на наш взгляд, может означать, что указанные договоры не обязательно должны подпадать под регулирование нормами права одной и той же правовой системы.