скачать книгу бесплатно
(2) Измерение рыночной власти/определение доминирующего положения
Как отмечалось выше, вопрос измерения рыночной власти в сфере многосторонних рынков в соответствии с традиционными методами антимонопольного регулирования является непростым, особенно в ситуации, когда товар предоставляется (условно) бесплатно. Тем не менее ФАС России выработала подход, позволивший ей сделать вывод о наличии у Google рыночной власти и, следовательно, доминирующего положения.
Google Play – самый популярный и наиболее распространенный магазин приложений на ОС Android. ФАС России установила, что если на мобильном устройстве под управлением ОС Android отсутствует Google Play, такое устройство не будет коммерчески успешным у пользователей, поэтому все основные производители мобильных устройств на ОС Android вынуждены обращаться к Google за получением Google Play.
При этом Google Play в принципе предоставляется только производителям мобильных устройств[29 - См.: http://source.android.com/source/faqs.html#if-i-am-not-a-manufacturer-how-can-i-get-google-play]. Конечные пользователи мобильных устройств не имеют возможности самостоятельно загрузить магазин приложений Google Play из какого бы то ни было источника, т.е. не могут его использовать, если только он не предустановлен производителем на соответствующем мобильном устройстве. Кроме того, с помощью Google Play невозможно загрузить магазины приложений иных производителей[30 - См. разд. 4.5 Соглашения Google Play о распространении программных продуктов (https://play.google.com/about/deyeloper-distribution-agreement.html).].
ФАС России сделала вывод, что в сфере мобильных приложений и сервисов предустановка – это ключевой способ продвижения товара, обусловливающий коммерческий успех того или иного приложения. Как показали представленные в дело социологические исследования ВЦИОМ и «Ромир», подавляющее большинство пользователей пользуется тем, что предустановлено на устройстве или настроено по умолчанию. Лишь малая их часть загружает приложения самостоятельно (а в отношении Google Play, как отмечалось, это в принципе невозможно).
Поэтому ФАС России посчитала, что рыночную власть в рассматриваемом случае можно определить посредством количества устройств, на которых предустановлены магазины приложений (как некий аналог доли рынка в традиционном понимании).
Помимо этого, как отмечалось, ФАС России учла и наличие на рынке сильных косвенных сетевых эффектов, а также были учтены иные барьеры входа/экспансии, в том числе обусловленные собственными действиями/требованиями Google.
(3) Существо злоупотребления доминирующим положением
Ключевая практика, признанная ФАС России антиконкурентной, – это связывание доминирующего товара (магазина приложений Google Play) с иными товарами, которые могут обращаться на конкурентных рынках (отдельными приложениями и сервисами, входящими в состав GMS). ФАС России установила, что требование предустановки множества различных по функционалу приложений совместно с Google Play не было обусловлено технологическими причинами. Достаточно сказать, что даже если какое-либо из приложений из пакета GMS не предустановлено на устройстве, оно может быть самостоятельно загружено пользователем из магазина приложений Google Play.
С точки зрения негативных последствий для конкуренции от практики связывания ФАС России применила так называемую теорию перенесения рыночной власти (leveraging theory), признав, что Google распространила свою рыночную власть применительно к Google Play на иные собственные приложения, получая возможность предустановить их на большом количестве устройств бесплатно и без конкурентной борьбы. Путем связывания Google повышала для своих конкурентов стоимость конкуренции, что приводило к необходимости последним тратить существенные ресурсы для предустановки своих приложений либо пытаться предложить аналог Google Play и всех иных приложений, входящих в GMS (что заведомо невыполнимо).
При этом ФАС России учла, что пакетирование само по себе является допустимым способом продвижения товара. ФАС России указала в решении, что само по себе связывание не является нарушением, однако оно становится таковым, если пакетирование применяется доминирующим субъектом в качестве единственного способа продвижения своего доминирующего товара (возможность отдельного приобретения которого у покупателя отсутствует)[31 - В экономической теории данный вид связывания получил наименование «чистое связывание» (pure bundling).]. То есть Google была признана злоупотребившей своим доминирующим положением не в силу самого по себе факта связывания, а поскольку у производителей мобильных устройств отсутствовала иная возможность получения Google Play, кроме как в составе пакета GMS.
Такой вид злоупотребления доминирующим положением, как пакетирование (связывание)[32 - Понятия «пакетирование» (bundling) и «связывание» (tying), пришедшие из зарубежного права, в целом совпадают; под ними понимается такое явление, как «продажа в нагрузку», т.е. условием приобретения одного (доминирующего) товара является приобретение другого (недоминирующего) товара или нескольких товаров. Различия состоят в том, что связывание представляет собой неценовую практику, т.е. любую ситуацию, при которой совместное приобретение доминирующего и недоминирующего товара делается вынужденным или выгодным с использованием неценовых методов (через соответствующие требования в договорах, отказ в поставке доминирующего товара, технические особенности, делающие затруднительным или невозможным приобретение товаров по отдельности). Пакетирование представляет собой практику, при которой несколько товаров реализуется единовременно по единой цене. Несмотря на различия, антиконкурентный эффект у данных практик является одинаковым, более того, зачастую ценовые и неценовые факторы, способствующие практике пакетирования (связывания), используются доминирующими субъектами в совокупности. Поэтому для целей настоящей статьи данные понятия используются как синонимы.], является хорошо разработанным в зарубежной антимонопольной практике и литературе. Как отмечалось выше, в сфере высоких технологий в ЕС уже имелись прецедентные дела в отношении корпорации Microsoft (дела в отношении Windows Media Player и Internet Explorer), не говоря уже о том, что и до дел в отношении Microsoft существовала хорошо проработанная правоприменительная практика в других областях (дела Hilti, Tetra Рак и др.).
В отличие от конкурентного права ЕС антимонопольных дел по связыванию в России практически не было. Фактически единственными прецедентами были дела против естественной монополии – РЖД. В одном показательном деле ОАО «РЖД» по умолчанию включало в стоимость билета на пассажирскую перевозку стоимость страховки от несчастных случаев, предоставляемой входящей в его группу страховой компанией. В другом деле ОАО «РЖД» включало в стоимость перевозки пассажиров в плацкартном вагоне стоимость дополнительной услуги – использования постельного белья.
Несмотря на то что связывание как вид злоупотребления доминирующим положением напрямую не предусмотрено ст. 10 Закона о защите конкуренции, закрепленное в данной статье общее понятие злоупотребления дало ФАС России возможность применить концепцию связывания в рассматриваемом деле.
Помимо собственно связывания, ФАС России признала антиконкурентными и иные вытекающие из него практики. В частности, то, что предустановка Google Play требовала от производителей мобильных устройств соблюдения дополнительных ограничительных требований Google: (1) приоритетного размещения иконок приложений Google на первом экране мобильного устройства; (2) настройки поиска Google «по умолчанию» во всех точках ввода поискового запроса на мобильном устройстве и (3) запрета на предустановку приложений, разработанных конкурентами Google. Данные практики Google были признаны ФАС России повлекшими ограничение конкуренции и нарушение интересов конкурентов Google, являющихся разработчиками мобильных приложений и сервисов, что выразилось в первую очередь в прямых отказах производителей мобильных устройств предустанавливать мобильные приложения конкурентов Google.
В частности, условие о приоритетном размещении мобильных приложений на экране мобильного устройства ограничивало возможность конкурентов договариваться с производителями о размещении своих приложений на условиях, аналогичных тем, на которых предустанавливались приложения Google. Приоритетное размещение на экране обеспечивает более высокую частоту использования приложений по сравнению с теми приложениями, которые размещены на менее выгодных местах на экране. Условия о настройке поиска Google в качестве поиска, по умолчанию, во всех точках доступа на устройстве и о запрете предустановки приложений конкурентов имеют непосредственный вытесняющий эффект (представляют собой «прямое исключение» (naked exclusion)).
В итоге ФАС Росси пришла к выводу о том, что Google получала преимущество перед конкурентами не за счет конкурентной борьбы, а исключительно за счет своей рыночной власти в отношении Google Play.
(4) Исключение для осуществления исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности
В ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции содержится исключение для действий доминирующих субъектов, сформулированное следующим образом: «Требования настоящей статьи (запреты для доминирующих субъектов. – Е.Х.) не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг».
Очевидно, что в рамках рассмотрения дела Google ссылалась на данное исключение в обоснование правомерности своих практик.
В частности, Google занимала позицию о том, что все ее действия, признанные злоупотреблением доминирующим положением, были действиями по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (к которым относится собственно магазин приложений Google Play как программа для ЭВМ), а заключаемые с производителями мобильных устройств соглашения являлись лицензионными[33 - Сами положения договоров, заключаемых Google с производителями мобильных устройств на Android, являются конфиденциальными. Тем не менее публично доступны два договора о продвижении мобильных приложений Google (Mobile Application Distribution Agreements), заключенные Google c Samsung и HTC в редакции 2011 г., которые были раскрыты в рамках разбирательства по делу Oracle America v. Google в США. Дальнейшие отсылки к договору MAD А сделаны на публично доступные тексты договоров.]. Кроме того, поскольку данные соглашения подчинены иностранному, а не российскому праву, то и понятие осуществления исключительных прав должно толковаться в соответствии с иностранным правом.
ФАС России, в том числе с учетом правовых заключений, подготовленных Московским государственным юридическим университетом им. О.Е. Кутафина (МГЮА) (проф. М.А. Рожкова) и Институтом законодательства и сравнительного правоведения (доц. В.О. Калятин), пришла к выводу о том, что спорные действия Google выходят за пределы осуществления его исключительных прав, и, следовательно, к ним не подлежит применению исключение, предусмотренное ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции. ФАС России также сочла необходимым толковать понятие «осуществление исключительных прав» в соответствии с российским, а не иностранным правом.
Аргументация ФАС России состояла в следующем. Исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции означает, что обладателя исключительного права на определенный результат интеллектуальной деятельности нельзя признать лицом, занимающим доминирующее положение, исключительно в силу наличия такого исключительного права, а действия по распоряжению своим исключительным правом, в том числе путем заключения лицензионного договора, не подпадают под антимонопольные запреты.
Однако это не означает, что вообще любые положения (ограничительные условия), содержащиеся в договоре, в рамках которого осуществляется передача лицензии, являются автоматически относящимися к лицензионным правоотношениям и не подлежат оценке в соответствии с антимонопольным законодательством.
Осуществлением исключительного права является реализация заложенных в соответствующем субъективном праве возможностей в предусмотренных законом пределах. В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель наделен правом использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, распоряжаться исключительных правом (в частности, путем отчуждения в полном объеме или предоставления права использования третьем улицу), а также по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. При этом ограничительные требования Google при предоставлении магазина приложений Google Play подлежат оценке только с точки зрения правомочия распоряжения исключительным правом, поскольку Google предоставляла магазин приложений для его использования (предустановки) третьим лицам.
В соответствии с закрепленным в российском праве подходом лицензионное правоотношение представляет собой предоставление одним лицом (правообладателем) другому лицу (лицензиату) права использования объекта исключительных прав на определенный срок, в рамках согласованной территории и в пределах тех способов использования, которые возможны для соответствующего объекта в силу его природы, а также допустимы в соответствии с российским законодательством.
В частности, в отношении программ для ЭВМ (к которым относится Google Play) перечень способов использования приведен в п. 2 ст. 1270 ГК РФ (например, воспроизведение, доведение до всеобщего сведения и пр.). Указанный перечень не является закрытым, использование объекта интеллектуальных прав возможно и другими способами, однако все они подразумевают совершение определенных операций либо с программой для ЭВМ (например, создание копий), либо с материальным носителем, содержащим такую программу (например, продажа носителя). Указание на «предусмотренные договором пределы» следует понимать в значении поди. 2 и. 6 ст. 1235 ГК РФ как согласование в договоре конкретных способов использования результата интеллектуальной деятельности, а также территории и срока, в пределах которых такое использование разрешается.
Однако соглашения с Google имели более широкий предмет, нежели простое предоставление лицензии на приложения из состава GMS; основным элементом соглашений являлись обязательства производителей мобильных устройств по продвижению приложений и сервисов Google для мобильных устройств. Иными словами, предмет соглашений Google был шире, чем предоставление лицензии. Даже из самого наименования договоров, которые Google заключала с производителями мобильных устройств, можно сделать вывод о том, что они носили смешанный характер и не могли квалифицироваться как обычный лицензионный договор. Так, договор MAD А («Договор дистрибуции мобильных приложений») в своем наименовании содержит указание на обязательство производителей по продвижению мобильных приложений, а вовсе не на предоставление им права использования результатов интеллектуальной деятельности.
Исходя из вышеизложенного ФАС России пришла к выводу о том, что соглашения Google являются смешанными, а элемент предоставления лицензии – вспомогательным (необходим для того, чтобы производители мобильных устройств могли осуществить свою основную обязанность по продвижению приложений и сервисов Google). При этом ограничительные условия, признанные ФАС России злоупотреблением доминирующим положением (в частности, запрет предустановки приложений и сервисов конкурентов, требование о преимущественном размещении приложений и сервисов Google, требование о настройке поиска Google в качестве единственного поиска по умолчанию на устройствах), относились именно к основному предмету соглашений – продвижению приложений и сервисов Google. ФАС России сделала вывод о том, что запреты и ограничения Google являлись самостоятельными обязательствами – требованиями к дистрибуции мобильных приложений, сходными по своему характеру с обязательствами об оказании услуг. Поскольку данные ограничительные требования не входят в состав лицензионных правоотношений, они были признаны не подпадающими под исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Применительно к самой практике связывания обязанность использовать все программы для ЭВМ исключительно совместно также была признана выходящей за пределы осуществления исключительных прав на каждую из программ для ЭВМ, входящую в пакет. Требование об использовании одного результата интеллектуальной деятельности (РИД 1) только при одновременном использовании другого результата интеллектуальной деятельности (РИД 2) не является элементом осуществления исключительного права на РИД 1, поскольку никак не касается определения способов и пределов использования РИД 1.
ФАС России в этой связи указала: «Самостоятельным объектом исключительных прав является каждая конкретная программа для ЭВМ (приложение), осуществление исключительных прав на которые охватывает только действия по использованию данной программы, но не весь процесс коммерческой деятельности, связанный с ним. Соответственно в предмет договора, оформляющего предоставление права использования программы для ЭВМ, может включаться только описание пределов использования программы. Любые иные вопросы взаимоотношений сторон, которые также может урегулировать лицензионный договор, будут выходить за пределы лицензионных правоотношений».
Правомерность позиции ФАС России подтверждается имеющейся судебной практикой. В частности, по делу Ангстрем (дело № А40-3954/10-149-52) Президиум ВАС РФ в Постановлении от 29.11.2011 № 6577/11 поддержал доводы кассационной инстанции о том, что не подпадает под исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции условие об эксклюзивности в лицензионном договоре, не касающееся непосредственно права на использование результата интеллектуальной деятельности. Аналогичная позиция была сформулирована кассационной инстанцией по знаковому делу Teva (дело № А40-42997/2014) и впоследствии поддержана ВС РФ.
Применительно к аргументу Google о том, что понятие «осуществление исключительных прав» должно толковаться в соответствии с иностранным правом, которому подчинены соглашения Google с производителями мобильных устройств, ФАС России заняла следующую позицию.
В соответствии с и. 2 ст. 1231 ГК РФ при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК РФ независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или ГК РФ не предусмотрено иное.
Иными словами, если иностранные лица заключают соглашение об использовании результата интеллектуальной деятельности и подчиняют его иностранному праву, то к их договорным отношениям действительно будет применяться иностранное право, однако это никак не повлияет на применение российского права к объему и порядку осуществления права на такой результат интеллектуальной деятельности на территории России. Стороны не могут, подчинив договор иностранному праву, предусмотреть, что объем предоставленного права использования программы для ЭВМ в России будет определяться этим иностранным правом, поскольку само по себе предоставление права использования на территории России оказывается возможным исключительно в силу того, что на основании указанного выше положения ГК РФ право на программы для ЭВМ, созданные за рубежом, признаются в России и объем такого права определяется именно правом России.
Кроме того, при применении исключения, предусмотренного ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ФАС России основывалась на понятии «осуществление исключительных прав» согласно российскому праву, поскольку данное исключение содержится именно в российском законодательстве. В связи с тем, что Закон о защите конкуренции основан на ГК РФ (см. ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции), понятие «осуществление исключительных прав» для целей оценки применимости ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции подлежит толкованию в соответствии с ГК РФ, несмотря на то, что договор в отношении того или иного объекта интеллектуальной собственности может быть подчинен иностранному праву.
* * *
В данном деле были также затронуты многочисленные иные юридические и экономические вопросы, которые сделали это дело беспрецедентным (по крайней мере в российской практике) по сложности и многоаспектности. Как отмечалось, закрытый характер рассмотрения этого дела препятствует анализу всех вопросов в необходимых для этого подробностях. Тем не менее представляется, что даже вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что ФАС России смогла разобраться в крайне сложной индустрии информационных технологий и применить к ней традиционные методы антимонопольного регулирования без ущерба для высоких стандартов доказывания, принятых в ЕС и других ведущих мировых юрисдикциях.
Пристатейный библиографический список
1. Юсупова Г.Ф. ФАС против Google: экономический анализ для особых рынков // Экономическая политика. 2016. Т. 11. № 6. С. 82— 99.
2. В. Edelman and D. Geradin. 'Android and competition law: exploring and assessing Google’s practices in mobile’ [2016] // European Competition Journal. P. 1-36.
3. D. O'Connor: 'Understanding Online Platform Competition: Common Misunderstandings’, Internet Competition and Regulation of Online Platforms (May 2016) // Competition Policy International. P. 9-10.
Право на защиту персональных данных и различные категории персональных данных (Москва, Россия)
Б.С. Бембеева
Аннотация.В практике Европейского суда по правам человека защита персональных данных рассматривается как часть права на неприкосновенность частной жизни, которое гарантировано cm. 8 Конвенции по правам человека. В статье анализируется практика по делам, в которых категории персональных данных можно разграничить в зависимости от источника информации.
Ключевые слова:персональные данные, право на неприкосновенность частной жизни, Европейский Суд по правам человека.
В 1890 г. судьями Верховного суда США Льюисом Брандейсом и Сэмюэлем Уорреном была опубликована статья «Право на частную жизнь» (The Right to Privacy), в которой впервые был использован термин privacy[34 - Samuel D. Warren, Louis D. Brandeis. The Right to Privacy // Harvard Law Review. 1890. Vol. 4, No. 5. P. 193.]. Изначально данный термин трактовался американскими судьями как свобода личности от вмешательства государства. Они подразумевали под этим право на автономность (the right to be let alone) и использовали его преимущественно в пространственном аспекте[35 - Глинская Н.П. Юридический термин privacy как предмет системно-динамического исследования // Вестник Московского университета. Серия 19: Лингвистика и межкультурная коммуникация. 2010. № 2. С. 36.]. Необходимо отметить, что право на автономность отождествлялось с правом на жизнь и правом на защиту собственности: «The right to life has come to mean the right to enjoy life, – the right to be let alone»[36 - Samuel D. Warren, Louis D. Brandeis. The Right to Privacy // Harvard Law Review. 1890. Vol. 4, No. 5. P. 193.]. Но сегодня право на уважение частной жизни является отдельной категорией, которая не ограничивается только личным пространством, а включает в себя и информационную «среду обитания» человека.
Стоит отметить, что с одной стороны, глобализация, научно-техническое развитие, информатизация общества создают условия для дальнейшего развития индивида как личности, для полноценной и эффективной реализации его прав и свобод. С другой стороны, происходящие изменения способствуют созданию предпосылок для нарушения права человека на уважение частной жизни. В частности, в ст. 11 Венской декларации и Программы действий отмечается, что прогресс в области информационных технологий может иметь потенциально негативные последствия для неприкосновенности, достоинства и прав человеческой личности[37 - Всемирная конференция по правам человека. Венская декларация и Программа действий. Июнь 1993 г. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1995. С. 21—60.]. Это связано с тем, что современные технологии способствуют расширению возможностей обработки и распространения информации, что в значительной степени обостряет проблему неприкосновенности частной жизни человека и вмешательства в нее со стороны государства.
Как отмечалось в докладе Управления Верховного комиссара ООН по правам человека, во многих государствах практика указывает на отсутствие надлежащего национального законодательства, слабые процедурные гарантии и неэффективный надзор, что в совокупности приводит к отсутствию ответственности за произвольное или незаконное вмешательство в частную жизнь человека со стороны государства[38 - Управление Верховного комиссара ООН по правам человека (УВКПЧ) URL: http:// webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:V9hn01GUwToJ:www.ohchr.org/EN/ Н R Bodies/H RC/RegularSessions/Session27/Documents/А- H RC-27-37_en.doc+&cd= 1 &hl= ru&ct=clnk&gl=ru (дата обращения: 28.03.17).].
Вместе с тем нельзя не замечать, что защищаемые права, существующие вне цифровой среды, постепенно получают правовую регламентацию. Тогда как по-иному ситуация обстоит с правами на неприкосновенность частной жизни, связанными с цифровым пространством, и прежде всего правом на защиту персональных данных. Право на защиту персональных данных не закреплено в международно-правовых актах как самостоятельное и обычно рассматривается как один из аспектов защиты частной жизни, формируясь под воздействием судебной практики международных судов.
Значительное влияние на развитие международного и национального законодательства в области защиты персональных данных оказывает ЕСПЧ. Практика ЕСПЧ развивает современное представление о правах человека и устанавливает стандарты их обеспечения и защиты: «Практику ЕСПЧ, в ходе которой вырабатываются правовые позиции Суда, характеризует привнесение в современное научно-технологическое развитие фундаментальных ограничителей, что позволяет осуществить баланс между интересами научно-технологического развития и интересами человека»[39 - Шугуров М.В. Защита прав человека в условиях современного научно-технического прогресса: практика Европейского суда по правам человека // Международное публичное и частное право. 2011. № 1. С. 5.].
В этих условиях несомненный интерес представляет прецедентная практика ЕСПЧ по толкованию норм, содержащихся в ст. 8 Конвенции по правам человека, которая закрепляет право на уважение частной и семейной жизни: «1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случая, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».
Анализ практики ЕСПЧ позволил выделить несколько категорий персональных данных, вопрос о защите которых не раз ставился перед Судом. Предварить обзор о разновидностях персональных данных необходимо ссылкой на Конвенцию о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных 1981 г. (далее – Конвенция о персональных данных), согласно которой под персональными данными следует понимать «любую информацию об определенном или поддающемся определению физическом лице»[40 - Конвенция о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных от 28.01.1981 // Бюллетень международных договоров. 2014. № 4.].
ДНК и отпечатки пальцев
Эти биометрические данные признаются неповторимым и особенным источником данных о человеке. Осуществление незаконного сбора и хранения таких данных, безусловно, противоречит ст. 8 Конвенции по правам человека. И здесь следует обратить внимание на то, что Рекомендация Совета Европы № R(87)15, регламентирующая вопросы использования информации персонального характера в ходе деятельности полиции, допускает возможность хранения подобной информации с определенными ограничениями. В частности, предусмотрена обязанность принимать все необходимые меры, чтобы информация личного характера, хранящаяся для целей деятельности полиции, удалялась, если в ней отпадает объективная необходимость[41 - Recommendation No R (87) 15 of the Committee of Ministers to Member States regulating the use of personal data in the police sector // OSCE POLIS URL: https://goo.gl/qiz6Ey (дата обращения: 15.04.2017).].
Принцип необходимости хранения информации личного характера в зависимости от преследуемых целей нашел отражение в нескольких решениях ЕСПЧ.
В деле «S. и Марпер против Соединенного Королевства»[42 - S. and Marper y. The United Kingdom, постановление от 04.12.2008, жалобы № 30562/04 и № 30566/04.] ЕСПЧ, ссылаясь на ст. 7 Конвенции о персональных данных, напомнил, что национальное законодательство государств – участников Конвенции должно предусматривать достаточные гарантии эффективной защиты хранящихся персональных данных от ненадлежащего использования и злоупотреблений.
Заявители по этому делу обвинялись в совершении уголовных преступлений, но впоследствии были оправданы национальным судом. Во время расследования этих преступлений у обвиняемых были сняты образцы отпечатков пальцев, взяты анализы ДНК, а также образцы их клеток. После прекращения уголовного преследования в отношении обоих заявителей они обратились к полиции с требованием уничтожить взятые биологические материалы из национальной базы данных (в которой подобная информация хранилась бессрочно). Но полиция отказалась это сделать, ссылаясь на ст. 64 Акта о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 г., согласно которой отпечатки пальцев или образцы ДНК могли храниться после того, как они были использованы для достижения цели, ради которой они были взяты[43 - Примечательно, что в более ранней редакции этого акта закона возможность уничтожения подобных данных осуществлялась при первой же возможности после окончания производства по делу.].
ЕСПЧ поддержал позицию заявителей, отметив, что хранение отпечатков пальцев и ДНК по делам, в которых обвиняемые по уголовным делам были оправданы или их уголовное преследование было прекращено, является нарушением ст. 8 Конвенции по правам человека. Ссылаясь на решение по делу «Леандер против Швеции»[44 - Leander у. Sweden, постановление от 27.03.1987, жалоба № 9248/81. § 48.], ЕСПЧ отметил, что даже простое хранение информации, относящейся к личной жизни человека, является вмешательством государства в осуществление его прав по смыслу положений ст. 8 Конвенции по правам человека. По мнению ЕСПЧ, профили ДНК предоставляют государству необходимые средства для установления генетических связей между большим количеством людей, что само по себе достаточно для вывода о том, что их хранение представляет собой вмешательство государства в осуществление этими людьми права на неприкосновенность их личной жизни[45 - S. and Marper v. The United Kingdom, постановление от 04Л2.2008, жалобы № 30562/04 и № 30566/04, § 75.]. Что касается отпечатков пальцев, то Суд подчеркнул, что они объективно содержат уникальную информацию о человеке, а в ряде случаев позволяют точно идентифицировать его личность. Таким образом, это может негативно отразиться на неприкосновенности частной жизни, а хранение подобной информации без согласия лица, которому она принадлежит, нельзя назвать нейтральным или незначительным[46 - Там же. § 84.].
При этом ЕСПЧ не отрицает того, что в некоторых случаях вмешательство в право заявителя на неприкосновенность частной жизни может быть признано законным. Но это допустимо лишь при соблюдении некоторых условий, на которые Суд специально обращает внимание.
Так, заявитель по делу «Ван дер Вельден против Нидерландов»[47 - Van der Velden v. Netherlands, решение по вопросу приемлемости жалобы от 07.12. 2006 по делу жалоба № 29514/05.] обвинялся в вымогательстве и содержался в одном из исправительных учреждений г. Дордрехта на основании медицинских заключений сразу нескольких врачей, которые отмечали высокий риск возможности рецидива у заявителя. Государственный прокурор на основании национального законодательства – ст. 2 § 1 Закона о взятии анализа ДНК улиц, осужденных за уголовные преступления, издал приказ об отборе клеточного материала для определения ДНК-профиля заявителя.
По мнению заявителя, приказ государственного прокурора об отборе у него клеточного материала и хранение полученного образца ДНК-профиля в государственной базе данных, по сути, повлек для него дополнительное наказание по смыслу ст. 7 Конвенции по правам человека, поскольку он уже содержался в исправительном учреждении. Он также обратил внимание на то, что вопрос о его ДНК-профиле вовсе не поднимался во время непосредственного проведения расследования уголовного преступления, что указывало на применение дискриминационных мер в отношении него. Это и стало основанием для обращения в ЕСПЧ с жалобой на нарушение ст. 8 и 14 Конвенции по правам человека.
ЕСПЧ признал эту жалобу неприемлемой. При этом Суд отметил, что в данном случае хранение ДНК не являлось вмешательством в частную жизнь, так как это было предусмотрено законом, преследовало правомерные цели предупреждения преступлений и защиты прав и свобод других лиц. Кроме того, по мнению ЕСПЧ, рассматриваемое вмешательство было сравнительно незначительным. В своем решении о неприемлемости этой жалобы ЕСПЧ отметил несомненную пользу, принесенную базой ДНК-профилей в сфере обеспечения правопорядка за последние годы. Также Суд указал, что заявитель может извлечь и некоторую выгоду из включения его ДНК-профиля в национальную базу данных, учитывая высокий риск рецидива: в будущем он может быть быстро исключен из списка лиц, подозреваемых в совершении преступлений, что осуществимо путем сравнения его биометрических данных с другими полученными образцами.
Образцы голоса, полученные с помощью прослушивающих устройств
Правовая регламентация использования такой категории информации о человеке, как голосовые данные, составляет одну их проблемных частей в законодательстве многих государств. Вследствие этого на рассмотрение ЕСПЧ передавались дела, связанные со сбором этих персональных данных в ходе оперативно-розыскных мероприятий.
В деле «P.G. and J.H. против Соединенного Королевства»[48 - P.G. and J.H. v. The United Kingdom, постановление от 25.09.2001, жалоба № 44787/98.] устройства секретного прослушивания были установлены в квартире одного из заявителей. Заявители подозревались в подготовке вооруженного ограбления и были задержаны полицией уже после установки прослушивающих устройств. В полицейском участке их допрос был также записан на скрытое прослушивающее устройство, а полученные образцы голосов были отправлены эксперту, который подтвердил их схожесть с образцами голосовых данных, полученных путем секретного прослушивания в квартире.
Заявители обратились с жалобой в ЕСПЧ, указывая на нарушения ст. 6, 8 и 13 Конвенции по правам человека действиями национальных властей при проведении расследования. Заявители, отвечая на вопросы полицейских в участке, не могли знать, что их голос записывается с целью сравнения полученных данных с уже записанными образцами. Полученные голосовые данные впоследствии использовались полицией в суде в качестве доказательств совершения ими уголовного преступления. И, по сути, сам факт того, что заявители отвечали на вопросы полицейских, в данном случае стало свидетельствованием их против самих себя.
В свою очередь, государство-ответчик утверждало, что использование прослушивающих устройств не влечет каких-либо нарушений Конвенции, поскольку эти записи не были сделаны для получения информации непосредственно о частной жизни заявителей. По мнению правительства, записи, сделанные во время допроса заявителей, представляли собой часть формального процесса уголовного правосудия и осуществлялись в присутствии по крайней мере одного офицера полиции[49 - При этом необходимо отметить, что добровольность дачи показаний, по мнению ЕСПЧ, не распространяется на получение документов и образцов биологического происхождения у живого человека (см. подробнее: Saunders v. The United Kingdom, постановление от 17.12.1996, жалоба № 19187/91).].
ЕСПЧ пришел к выводу, что установка прослушивающих устройств в квартире и секретная запись допроса на диктофон представляют собой нарушение ст. 8 Конвенции по правам человека. При этом Суд отметил, что в соответствующее время в правовой системе государства-ответчика не существовало законодательного акта, который регулировал использование скрытых подслушивающих устройств полицией в их собственных помещениях. Запись и анализ их голосов по этому поводу все равно должны рассматриваться как обработка персональных данных о заявителях. В связи с этим Суд сделал вывод о том, что в данном случае имело место вмешательство государства в частную жизнь заявителя, что является нарушением ст. 8 Конвенции по правам человека.
В деле «Веттер против Франции»[50 - Vetter v. France, постановление от 31.05.2005, жалоба № 59842/00.] заявитель обвинялся в совершении убийства и был приговорен к 20 годам тюрьмы. Обвинения против него основывались на данных, полученных полицией путем установки прослушивающих устройств в квартире жертвы, которую регулярно посещал заявитель.
ЕСПЧ при рассмотрении этого дела отметил, что национальное законодательство Франции хотя и содержит некоторые положения о перехвате телефонных разговоров, но не регламентирует порядок
установления прослушивающих устройств. В частности, во французском законодательстве не уточняется свобода усмотрения государства в отношении использования прослушивающих устройств, а также процедура, с помощью которой должно осуществляться использование полученных голосовых данных в целях расследования преступлений. Исходя из этого ЕСПЧ признал, что в этом деле имело место нарушение ст. 8 Конвенции по правам человека.
Данные, полученные с помощью системы глобального позиционирования (GPS)
Нарушение ст. 8 Конвенции по правам человека будет отсутствовать, если в деле превалируют вопросы публичных интересов общества, национальной безопасности государства и если вмешательство государства в частную жизнь соответствует основным положениям и. 2 ст. 8 Конвенции.
В деле «Узун против Германии»[51 - Uzun v. Germany, постановление от 02.09.2010, жалоба № 35623/05.] заявитель был причастен к взрывам, совершенным левой экстремистской группировкой, что было подтверждено данными, полученными системой глобального позиционирования (GPS), которое было установлено в автомобиле по решению национальных властей. Полиции пришлось прибегнуть к использованию GPS после того, как заявитель вместе со своим предполагаемым сообщником уничтожил установленные ранее передатчики слежения в машине и практически перестал использовать мобильную связь, скрываясь от правосудия.
ЕСПЧ подтвердил, что подобное вмешательство соответствовало закону, преследовало законные цели предупреждения преступлений и защиты прав и свобод других лиц и было необходимо в демократическом обществе. Суд подчеркнул, что слежение за передвижением заявителя в общественных местах посредством GPS необходимо отличать от других методов визуального или акустического наблюдения, поскольку оно раскрывает меньше информации о поведении, мнении или чувствах человека и тем самым составляет меньшее вмешательство в его частную жизнь. В связи с этим ЕСПЧ не счел необходимым применять те же строгие гарантии против злоупотреблений, которые он разработал в своей прецедентной практике в отношении перехвата данных, полученных с помощью подобных систем.
Также ЕСПЧ признал, что единодушные выводы национальных судов о том, что наблюдение с помощью использования данных GPS было основано на национальном законодательстве, были разумно предвидимыми, поскольку соответствующие положения предусматривали использование технических средств, в частности, «для обнаружения местонахождения правонарушителя». Кроме того, в национальном законодательстве Германии установлены строгие стандарты авторизации бТО-наблюдения: оно может быть установлено только против лица, подозреваемого в совершении тяжкого уголовного преступления. В этом деле, по мнению ЕСПЧ, был соблюден и принцип пропорциональности: национальные власти начали использовать (хРб’-наблюдение только после того, как остальные методы оказались неэффективными, продолжительность наблюдения составило около трех месяцев, и было активным только в момент использования заявителем своей машины.
Наблюдение за использованием Интернета, рабочих телефонов и электронной почты
Вопрос о правомерности наблюдения за использованием телефонов, электронной почты и Интернета рассматривался в деле «Коплэнд против Соединенного Королевства»[52 - Copland v. the United Kingdom, постановление от 03.04.2007, жалоба № 62617/00.]. Заявительница по данному делу занимала должность личного помощника директора в одном из учреждений высшего образования, которое одновременно являлось государственным органом (колледж, в котором работала заявительница, имел статус публичной организации, находящейся в государственном ведении). Как было установлено впоследствии, телефон заявительницы, ее электронная почта, а также вообще использование ею Интернета были подвергнуты наблюдению с целью установить, не осуществляет ли заявительница использование технического оборудования колледжа в личных целях. В частности, производился анализ телефонных счетов колледжа, которые содержали номера телефонов, по которым осуществлялись звонки, хранилась информация о датах телефонных звонков и их стоимости. В отношении использования Интернета с рабочего места производилось наблюдение за просмотренными страницами, а также времени, датах и продолжительности таких просмотров. Подобной проверке подверглась также личная корреспонденция заявительницы, о чем она не подозревала.
По смыслу ст. 8 Конвенции по правам человека государство несет на себе негативное обязательство воздерживаться от вмешательства в частную жизнь человека.
Государство-ответчик по этому делу придерживалось позиции, согласно которой получение таким образом информации, как и сама эта информация, не представляло собой вмешательство в частную жизнь и корреспонденцию заявительницы. Правительство указывало, что мониторинг сводился к анализу автоматически генерируемой информации, чтобы определить, использовались ли средства колледжа в личных целях; в отличие от упомянутого дела «P.G. and J.H. против Соединенного Королевства» фактического перехвата информации и дальнейшей ее переработки не происходило. Причем, по мнению государства-ответчика, в том случае, если подобные действия ЕСПЧ все же признает вторжением в частную жизнь, то такое вмешательство является оправданным по смыслу и. 2 ст. 8 Конвенции по правам человека.
ЕСПЧ пришел к выводу, что телефонные звонки, электронные сообщения и использование Интернета с рабочего места, по сути, включаются в категории «частная жизнь» и «корреспонденция». Заявительница не была предупреждена работодателем о том, что ее деятельность будет каким-либо образом отслеживаться. Она имела законные основания полагать, что использование рабочего оборудования в личных целях останется незамеченным. Таким образом, сбор и хранение информации, полученной исходя из такого вида наблюдения, были расценены Судом как вмешательство в частную жизнь и соответственно нарушающими ст. 8 Конвенции по правам человека.
К противоположному выводу ЕСПЧ пришел в ходе рассмотрения дела «Барбулеску против Румынии»[53 - Barbulescu v. Romania, постановление от 12.01.2016, жалоба № 61496/08.]. Заявитель по настоящему делу был уволен работодателем после того, как было обнаружено, что он вел личную переписку в одном из мессенджеров с рабочего оборудования в течение рабочих часов. Работники этой компании уведомлялись о полном запрете использовать рабочее оборудование в личных целях – соответствующее положение содержалось в локальных актах компании.
ЕСПЧ подчеркнул, что помимо негативного обязательства воздерживаться от вмешательства в частную жизнь граждан, установленного ст. 8 Конвенции по правам человека, на государства – участников Конвенции возложены и позитивные обязательства, состоящие в принятии определенных мер по защите права на неприкосновенность частной жизни. Граница между позитивными и негативными обязательствами государства не поддается точному определению. В обоих случаях следует учитывать баланс между конкурирующими интересами, который может включать личные и общественные интересы, которые расцениваются с точки зрения свободы усмотрения государства. Однако государства – участники Конвенции обязаны устанавливать достаточно четкие правила, регулирующие использование Интернета на рабочем месте.
В настоящем деле ЕСПЧ признал, что жалоба заявителя должна быть рассмотрена с точки зрения позитивных обязательств государства, поскольку он был нанят частной компанией, за действия которой не может быть ответственно государство. Исходя из этого ЕСПЧ не нашел в этом случае нарушений ст. 8 Конвенции.
С точки зрения позитивных обязательств государства следует обратить внимание на дело «К. U. против Финляндии»[54 - K.U. v. Finland, постановление от 02.12.2008, жалоба № 2872/02.], в котором ЕСПЧ признал нарушение ст. 8 Конвенции по правам человека. Согласно обстоятельствам дела лицо, так и оставшееся неизвестным, поместило объявление сексуального характера на сайте знакомств от имени несовершеннолетнего лица (заявителя). Объявление содержало информацию о возрасте, годе рождения и физических характеристиках заявителя и указывало, что он искал интимных отношений с мужчиной. Оно также включало ссылку на страницу в Интернете, где можно было найти фотографию и номер телефона этого несовершеннолетнего. Соблюдая правила о конфиденциальности, хостинг-провайдер отказался раскрывать информацию о лице, разместившем объявление на сайте.
ЕСПЧ подчеркнул, что в данном случае имеет место нарушение неприкосновенности частной жизни несовершеннолетнего заявителя, которое могло привести к негативным последствиям в виде домогательств со стороны педофилов, создавало потенциальную угрозу его физическому и душевному благополучию. Суд отметил, что пользователи различных средств коммуникации и интернет-услуг должны иметь правовые гарантии неприкосновенности их частной жизни.
Использование данных, полученных посредством фото- и видеосъемки
В практике ЕСПЧ встречаются дела, которые заканчиваются соглашениями о дружественном урегулировании, как это предусматривает ст. 39 Конвенции.
Например, в деле «Фриедл против Австрии»[55 - Friedl v. Austria, решение об исключении жалобы из списка рассматриваемых дел от 31.01 Л995, жалоба № 15225/89.] заявитель был одним из организаторов демонстрации, направленной на привлечение внимания общественности к проблемам бездомных. Во время проведения демонстрации участники готовили еду, ели и спали на зонах для пешеходов, что стало причиной многочисленных жалоб от горожан. В соответствии с национальным законодательством Австрии любая демонстрация требует соответствующего разрешения, которое должны получить организаторы публичного мероприятия. Проводимая демонстрация требовала разрешения в соответствии с разд. 82 (1) Закона о дорожном движении, который категорически запрещает любые препятствия для пешеходных зон. Национальные власти настаивали на том, чтобы участники демонстрации покинули занимаемое место, что привело к противостоянию. В итоге полиция сделала фотографии демонстрантов для дальнейшего расследования инцидента. Заявитель, являющийся одним из участников демонстрации, счел, что его фотографии были сделаны полицией в индивидуальном порядке с целью идентификации его личности. С жалобой на нарушение права на защиту персональных данных заявитель обратился в Конституционный суд Австрии, но тот вынес решение, в котором признал, что не обладает достаточной юрисдикцией в вопросах использования персональных данных, полученных путем фотосъемки.
К моменту рассмотрения дела в ЕСПЧ в Австрии был принят Закон о службе безопасности, согласно которому независимые административные трибуналы приобрели юрисдикцию в вопросах, поднятых заявителем перед Конституционным судом Австрии. В связи с этим государство-ответчик подняло вопрос об исключении жалобы из списка рассматриваемых ЕСПЧ дел, на что не поступило возражений со стороны заявителя. Таким образом, исход дела был решен посредством дружественного урегулирования.
Однако в большинстве случаев государству-ответчику и заявителю не удается достигнуть дружественного урегулирования.
В деле «Хмель против России»[56 - Khmel v. Russia, постановление от 12.12.2013, жалоба № 20383/04.] заявитель указывал, что осуществлением видеосъемки без его согласия в отделении милиции и последующей трансляции полученных данных по местному телевидению была нарушена ст. 8 Конвенции по правам человека. На тот момент заявитель являлся депутатом областной думы и был задержан при вождении автомобиля в нетрезвом состоянии. Приглашенные сотрудниками милиции журналисты произвели видеосъемку заявителя без его согласия и затем показали запись по телевидению. После этого частная жизнь заявителя стала объектом повышенного общественного внимания.
Государство-ответчик утверждало, что лицо, совершившее подобное правонарушение, должно претерпевать некоторые ограничения в отношении своих прав, включая право на уважение частной жизни.
По мнению ЕСПЧ, действия национальных властей нарушили ст. 8 Конвенции по правам человека. Суд отметил, что решение начальника милиции пригласить журналистов и разрешить им производить съемку без каких-либо ограничений на ее последующее использование, представляло собой вмешательство в право заявителя на неприкосновенность частной жизни, поскольку не соответствовало закону.
Дмитрий Дедов, судья ЕСПЧ от России, написал особое мнение по этому делу. Он указал, что ст. 3 Закона РФ от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» устанавливала такие принципы уважения прав и свобод человека, как законность, гуманизм и гласность[57 - Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1991. № 16. Ст. 503.]. По его мнению, данное положение позволяет осуществлять вмешательство в право на неприкосновенность частной жизни, так как в данном случае милиция была обязана защитить свободу распространения информации.
Подводя итоги, можно признать, что соблюдение баланса между использованием преимуществ информационных технологий в публичных интересах и интересами личности имеет принципиальное значение при рассмотрении дела в Суде. Практика ЕСПЧ свидетельствует о том, что наиболее частые нарушения ст. 8 Конвенции по правам человека характерны для государств, где слабы процедурные гарантии или отсутствует надлежащее законодательство, позволяющее на национальном уровне обеспечить защиту права на неприкосновенность частной жизни в контексте использования информационных технологий. Отсутствие эффективных гарантий при сборе и хранении персональных данных, которые соответствовали бы требованиям п. 2 ст. 8 Конвенции по правам человека, остается проблемой для многих государств – участников Конвенции.
Важно заметить, что подход ЕСПЧ к разрешению дела в рассмотренной сфере зависит и от специфики сбора персональной информации. Это позволяет ЕСПЧ придерживаться закономерной позиции, согласно которой защита персональных данных имеет основополагающее значение для того, чтобы лицо пользовалось своим правом на неприкосновенность частной жизни в полном объеме.
Пристатейный библиографический список
