скачать книгу бесплатно
Стратегия ЕС в области кибербезопасности осуществляется по пяти основным направлениям, отражающим как внутрисоюзные потребности киберпространства, так и международные тенденции в этой области.
Первое направление включает достижение устойчивого уровня защиты от киберугроз. Под этим понимается установление минимальных стандартов Сетевой и информационной безопасности, которые были бы обязательными как для частных, так и для публичных акторов, координация и сотрудничество национальных компетентных органов, отвечающих за кибербезопасность, увеличение технического уровня частного сектора в данной области, а также развитие общеевропейских инициатив в сфере кибербезопасности.
Вторым направлением является непосредственное снижение количества совершаемых киберпреступлений путем принятия эффективного и строгого законодательства в сфере противодействия киберпреступлениям, расширения числа оперативных мероприятий и сотрудничества полицейских и судебных органов государств-членов.
Третье направление вводит кибербезопасность в рамки Общей внешней политики и политики безопасности. В рамках данного направления планируется открытие диалога между частным и военным секторами в области кибербезопасности, более стандартизированное обучение соответствующего персонала, сотрудничество с международными партнерами (к примеру, НАТО).
Четвертое направление включает в себя развитие индустриальных и технологических ресурсов для обеспечения средств кибербезопасности.
И, наконец, пятое направление заключается в создании согласованной международной политики в области кибербезопасности, которая бы продвигала основные ценности Европейского союза в данной области (фундаментальные права человека, свобода Интернета, защита частной и семейной жизни и т.п.). В рамках данного направления ожидается сотрудничество с НАТО, ОБСЕ, ООН, АСЕАН и другими ключевыми международными межправительственными организациями.
Также в рамках поддержки положений Стратегии кибербезопасности ЕС в январе 2013 г. Европол создал Европейский центр по борьбе с киберпреступностью[12 - About // EuropeanCybercrimeCentre (https://www.europol.europa.eu/about-europol/ european-cybercrime-centre-ec3 (загл. с экрана)).] (далее – ЕСЗ).
ЕСЗ является специальным отделом Европола, в компетенцию и задачи которого входит усиление правоохранительных органов в ответ на угрозу киберпреступности в Европейском союзе и, таким образом, защита прав граждан, предприятий и государств – членов от онлайн-преступности. Для этого ЕСЗ разрабатывает методики экспертиз в случаях совершения киберпреступлений, собирает и классифицирует информацию о новых способах совершения киберпреступлений, разрабатывает стратегии для осуществления сотрудничества национальных полицейских органов, а также рекомендует порядок проведения и виды оперативных мероприятий в случае совершения киберпреступлений.
ЕСЗ тесно сотрудничает с Агентством ЕС по сетевой и информационной безопасности, которое учреждено после вступления в юридическую силу Регламента No 460/2004[13 - Regulation (ЕС) No 460/2004 of the European Parliament and of the Council of 10 March 2004 establishing the European Network and Information Security Agency (Text with EEA relevance). Official Journal L 077, 13.03.2004. P. 0001—0011.]. Главной целью данного Агентства является разработка и помощь институциями государствам-членам и представителям экономического сектора в имплементации стандартов сетевой и информационной безопасности для надлежащего функционирования внутреннего рынка ЕС.
Отдельно стоит упомянуть нормативно-правовые акты, которые станут частью системы права Европейского союза и вступят в свою законную силу в скором будущем.
В 2016 г. был принят новый Регламент 2016/679 об общей защите данных[14 - Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation) (Text with EEA relevance). OJ L 119, 04.05.2016. P. 1—88.]. Регламент представляет собой масштабный и объемный нормативно-правовой акт, призванный установить стандарты обработки данных в Европейском союзе, при которых гарантировались бы все фундаментальные права граждан ЕС, а также принцип законности. В документе содержатся такие новеллы права прав человека и кибербезопаности, как право «быть забытым», право на изменение информации, право на переносимость данных и т.п. Но, несмотря на то что регламенты обладают прямым действием и не нуждаются в имплементации в национально-правовые системы, в законную силу Регламент 2016/679 вступит только 25.05.2018.
4. Ответственность юридических лиц
На данный момент существует очевидная тенденция по включению в национальные уголовные кодексы института уголовной ответственности юридических лиц. Страны Европейского союза не стали исключением: институт уголовной ответственности юридических лиц существует, к примеру, в Литве (ст. 20 Уголовного кодекса Литовской Республики[15 - Lietuvos Respublikosbaudziamojokodekso (https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/ TAD/TAIS.111555, свободный (загл. с экрана)).]), Франция (ст. 121-2 Уголовного кодекса Французской Республики[16 - Codepenal (https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=F06BB691FF 16DDFE9DF58E6822AEA8B9.tpdilallv_l?idSectionTA=LEGISCTA000006149817& cid Texte=LEGITEXT000006070719&dateTexte=20170331, свободный (загл. с экрана)).]) и т.д.
Однако на данный момент не представляется возможным гармонизировать институт уголовной ответственности юридических лиц на общесоюзном уровне ввиду слишком больших различий в правовом регулировании данного вопроса в государствах-членах. Соответственно в наднациональном праве Европейского союза нет института уголовной ответственности юридических лиц, но предусматривается ответственность юридических лиц за преступления. При этом государства-члены обязаны преследовать юридические лица за совершение киберпреступлений, однако вид преследования (административное или уголовное), а также виды санкций остаются на усмотрение государств-членов.
При этом, указывая на возможность ответственности юридических лиц за преступления, европейские институты всегда оставляют рекомендательную норму, содержащую возможные административные и уголовные виды санкций, применимые к юридическим лицам. Норма ответственности юридических лиц за преступления содержится в неизменном виде практически в каждом нормативно-правовом акте, который относится к уголовному праву ЕС, и преследование киберпреступлений, совершаемых в и при помощи сети Интернет, не является исключением.
Ответственность юридических лиц за преступления наступает при наличии определенных критериев и при этом не исключает возможности уголовного преследования физического лица, непосредственно совершившего преступные деяния. Основания ответственности юридических лиц за киберпреступления можно условно разделить на обязательные и дискреционные. При наличии всех обязательных оснований государства-члены обязаны привлечь юридическое лицо к ответственности; если установлены все дискреционные основания, то государство-член должно решить вопрос о необходимости привлечения юридического лица к ответственности.
Под обязательными основаниями понимаются: совершение преступления физическим лицом; совершение преступления в пользу и в интересах юридического лица, наличие у физического лица руководящей позиции. Руководящая роль выражается в наличии полномочий по представлению юридического лица, по совершению юридических действий от имени юридического лица, а также наличии контролирующих полномочий в целом. При этом не имеет значения, в каком качестве выступает физическое лицо в момент совершения преступления.
Дискреционные основания включают в себя: совершение преступления физическим лицом (а именно любым, кто представляет интересы юридического лица), совершение преступления в пользу юридического лица, отсутствие достаточного контроля со стороны руководящего лица.
Стандартным положением для данного института уголовного права является государственный иммунитет и иммунитет международных публичных организаций: меры ответственности юридических лиц не могут быть применены к государству, государственным предприятиям, институциям государства и местной власти, а также к международным публичным организациям.
Также предусматриваются следующие рекомендательные санкции: штраф, временное лишение права деятельности, ликвидация, запрет на предоставление государственной помощи, временный запрет на участие в государственных закупках (в том числе там, где покупателем выступает ЕС или его институция).
Заключение
Таким образом, правовое регулирование противодействия киберпреступности в Европейском союзе является достаточно широким и в первую очередь направленным на защиту потерпевших, их прав на неприкосновенность частной и семейной жизни, а также на защиту личной информации. Стоит отметить, что европейское законодательство в данной области учитывает все опасные тенденции развития информационных и коммуникационных технологий, а также совершение уже ранее известных уголовному законодательству государств-членов преступных деяний, получивших принципиально новую форму ввиду использования для их совершения информационных удобств сети Интернет.
Несмотря на тот факт, что киберпреступность – явление весьма молодое, европейские институции значительно преуспели в вопросе правового регулирования противодействия, которое не ограничивается нормативно-правовыми актами уголовного права. В частности, благодаря процессам гармонизации на данный момент уже можно говорить о сложившихся стандартах обработки информации в ЕС, а также о достаточном соблюдении прав человека в этой области, что на практике дополняет действие Хартии о фундаментальных правах, которая устанавливает общие положения о неприкосновенности частной, семейной жизни и личной информации.
Что касается уголовного права Европейского союза в сфере противодействия киберпреступлениям в сети Интернет, то на сегодняшний день можно наблюдать достаточно эффективную гармонизацию законодательства государств-членов посредством имплементации вторичного законодательства ЕС. Это законодательство устанавливает минимум определений и санкций (преимущественно в виде лишения свободы и конфискации электронных девайсов, с помощью которых были совершены релевантные киберпреступления) для наиболее распространенных категорий преступных деяний, сопряженных с информационными возможностями сети Интернет, онлайн-мошенничеством и онлайн-хранением неправомерной информации.
Стоит отметить, что применительно к онлайн-хранению неправомерной информации на общеевропейском уровне эффективно урегулировано лишь противодействие хранению информации, касающейся сексуальной эксплуатации детей. Это, безусловно, является значительным для системы уголовного права ЕС, поскольку в данном случае защищаются права наиболее уязвимых граждан.
Вместе с тем в перспективе необходимо развивать регулирование противодействия онлайн-хранения информации экстремистского характера. На данный момент противодействие разжиганию ненависти по любым мотивам регулируется Рамочным решением Совета 2008/913/JHA[17 - Council Framework Decision 2008/913/JHA of 28 November 2008 on combating certain forms and expressions of racism and xenophobia by means of criminal law. OJ L 328, 06.12.2008. P. 55-58.], однако данный нормативно-правовой акт включает в преступные составы лишь те преступные деяния, которые были совершены публично, оставляя за сферой своего действия преступления такого рода, совершенные при помощи средств онлайн-коммуникации и сети Интернет.
Противодействие онлайн-мошенничеству также весьма эффективно. Несмотря на то что правовое регулирование на общеевропейском уровне основывается лишь на одном нормативно-правовом акте, все самые последние тенденции киберпреступности в данной сфере отслеживаются ЕСЗ, который осуществляет сотрудничество с полицейскими органами всех государств-членов, что позволяет оперативно осуществлять мероприятия для предотвращения онлайн-мошенничества.
Самым проблемным полем остается группа киберпреступлений, связанных с информационными возможностями сети Интернет, поскольку передвижение информации онлайн связано, во-первых, с огромными объемами, а во-вторых, с каждодневным появлением новых возможностей для преступников возобновить и изменить свою преступную деятельность, выходящую за пределы существующего уголовного законодательства. В отличие от основных видов преступлений, таких как фишинг или хакерские атаки (которые урегулированы достаточно новыми Директивами), вопрос свободного движения информации в ЕС в целом остается открытым – эта сфера на данный момент не урегулирована, но, возможно, ситуация улучшится с вступлением в силу Регламента об общей защите данных.
Таким образом, правовое регулирование противодействия киберпреступлениям в Европейском союзе характеризуется разносторонним и многоуровневым подходом, сочетающим как нормативно-правовые акты «мягкого» права, так и регламенты, директивы и рамочные решения, обязательные для государств-членов. В целом уже на данном этапе развития этого сегмента уголовного права ЕС существующая практика и модель правового регулирования, а также существующие стандарты в этой области могут быть переняты государствами, не входящими в ЕС, в качестве образца для реформирования собственных систем уголовной юстиции в сфере противодействия киберпреступлениям.
Пристатейный библиографический список
1. Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the European Union. OJ C 326, 26.10.2012. P. 47-390.
2. Charter of Fundamental Rights of the European Union. OJ C 326, 26.10.2012. P. 391-407.
3. Regulation (EC) No 460/2004 of the European Parliament and of the Council of 10 March 2004 establishing the European Network and Information Security Agency (Text with EEA relevance). Official Journal L 077, 13.03.2004. P. 0001-0011.
4. Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation) (Text with EEA relevance). OJ L 119, 04.05.2016. P. 1-88.
5. Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications). OJ L 201, 31.7.2002. P. 37—47.
6. Directive 2011/92/EU of the European Parliament and of the Council of 13 December 2011 on combating the sexual abuse and sexual exploitation of children and child pornography, and replacing Council Framework Decision 2004/68/JHA. OJ L 335, 17.12.2011. P. 1-14.
7. Directive 2013/40/EU of the European Parliament and of the Council of 12 August 2013 on attacks against information systems and replacing Council Framework Decision 2005/222/JHA. OJ L218, 14.08.2013. P. 8-14.
8. Council Framework Decision 2001/413/JHA of 28 May 2001 combating fraud and counterfeiting of non-cash means of payment. OJ L 149, 02.06.2001. P. 1-4.
9. Council Framework Decision 2008/913/JHA of 28 November 2008 on combating certain forms and expressions of racism and xenophobia by means of criminal law. OJ L 328, 06.12.2008. P. 55—58.
10. Cyber Security Strategy of the European Union: An open, safe and secure cyberspace. Joint communication to the European Parliament, The Council, The European Economic and Social Committee and The Committee of the Regions, /* JOIN/2013/01 final */•
11. Lietuvos Respublikosbaudziamojo kodekso (https://e-seimas.lrs.lt/ portal/legalAct/lt/TAD/TAIS.111555, свободный (загл. с экрана)).
12. Codepenal (https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do; jsession id=F06BB691FF16DDFE9DF58E6822AEA8B9.tpdilallv_l?idSectionT A=LEGISCTA000006149817&cidTexte=LEGITEXT000006070719&dat eTexte=20170331, свободный (загл. с экрана)).
13. Топу Випуап. Trevi. Europoland the Europeanstate (http://www. statewatch.org/news/handbook-trevi.pdf, свободный (загл. с экрана)).
14. Tampere. Kick-start to the EU’s policy for justice and home affairs (http://ec.europa.eu/councils/bx20040617/tampere_09_2002_en.pdf, свободный (загл. с экрана)).
15. Treaty of Maastricht on European Union // Document information (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=uriserv:xy0026, свободный загл. с экрана)).
16. Digital Single Market // official site of European Commission (https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/digital-single-market (загл. с экрана)).
17. About // EuropeanCybercrimeCentre (https://www.europol.europa. eu/about-europol/european-cybercrime-centre-ec3 (загл. с экрана)).
Дело ФАС России в отношении практик Google в сфере операционной системы Android: правовые проблемы и значение для российского антимонопольного регулирования (Москва, Россия)
Е.С. Хохлов[18 - Автор являлся частью команды консультантов, представлявшей интересы заявителя в данном деле, – компании Яндекс. В то же время автор, будучи также преподавателем конкурентного права, пытался дать научную оценку сделанным ФАС России выводам.],[19 - Следует также сделать важную оговорку: в настоящей статье рассмотрены исключительно вопросы, раскрытые в составе публичного решения и предписания ФАС России. Само дело в ФАС России рассматривалось в закрытом режиме для целей сохранения коммерческой тайны сторон, равно как и последующие судебные разбирательства по данному делу, рассматривавшиеся в закрытых судебных заседаниях по ходатайству Google. Поэтому многие детали данного дела, которые могли бы сделать изложение более понятным и подробным, не приводятся.]
Аннотация.В настоящей статье рассматриваются правовые и иные аспекты антимонопольного дела в отношении Google, рассмотренного ФАС России. Данное дело касалось различных практик, применявшихся Google в рамках операционной системы Android и магазина Google Play. В статье подробно анализируются фактические обстоятельства, ставшие предметом оценки ФАС России, правовые и иные проблемы, стоявшие перед ФАС России в рамках рассмотрения дела, выводы ФАС России, а также контраргументы, заявлявшиеся Google. Особое внимание уделено проблемам в применении антимонопольного законодательства в отношении интернет-сервисов и отношений по использованию объектов интеллектуальной собственности.
Ключевые слова:Федеральная антимонопольная служба, антимонопольное законодательство, злоупотребление доминирующим положением, исключительные права.
Дело против Google[20 - Решение и предписание ФАС России были вынесены в отношении двух компаний корпорации Google Inc. и компании Google Ireland Limited. Для целей настоящей статьи обе компании будут именоваться «Google».], рассмотренное Федеральной антимонопольной службой России (далее – ФАС России), является знаковым как для российского антимонопольного регулирования, так и для международного сообщества. ФАС России стала первым антимонопольным органом в мире, давшим негативную оценку практикам Google в отношении операционной системы Android.
В настоящее время дела в отношении аналогичных фактов рассматриваются Европейской комиссией, Комиссией по справедливой торговле Южной Кореи и с совсем недавнего времени – антимонопольным органом Турции. Европейская комиссия, хронологически уже после принятого ФАС России решения, вынесла свое заключение об обстоятельствах (statement of objections)[21 - Заключение об обстоятельствах в конкурентном праве ЕС представляет собой предварительные выводы Комиссии о наличии нарушения антимонопольных норм в действиях хозяйствующего субъекта. Компания, в отношении которой вынесено заключение об обстоятельствах, имеет возможность ответить на него, опровергая выводы Комиссии, и запросить слушания по делу, если посчитает необходимым. Исходя из публичной информации Google уже направила Комиссии свой ответ на заключение об обстоятельствах, но не запросила проведение слушаний.] в апреле 2016 г. При этом из пресс-релиза Комиссии, сопровождавшего вынесение заключения об обстоятельствах[22 - См.: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_en.htm], можно резюмировать, что предварительные выводы Комиссии в целом соответствуют заключениям, к которым пришла ФАС России.
В данном деле перед ФАС России стояли непростые вопросы, связанные с тем, подходят ли классические методы антимонопольного регулирования для новой экономики, основанной на информационных технологиях. Данное дело было вдвойне сложным для ФАС России, поскольку в России аналоги таких знаковых дел, как, например, дела против Microsoft в ЕС (дела касательно Windows Media Player и Internet Explorer), на момент рассмотрения дела против Google отсутствовали. ФАС России пришлось фактически с нуля формулировать так называемую теорию перенесения рыночной власти (leveraging theory of harm), которая является основой обвинения против Google в деле по Android.
По мнению автора настоящей статьи, подходы классического антимонопольного регулирования вполне применимы в отношении подобных дел, и эта точка зрения в целом разделяется европейскими специалистами. Очевидно, что это не единственная точка зрения, и находятся те, кто полагает, что рынки в сфере информационных технологий обладают такой спецификой, которая требует выработки принципиально новых подходов к их антимонопольному регулированию (а, возможно, и вообще к неприменению мер антимонопольного регулирования к ним).
В частности, сторонники такой точки зрения исходят из того, что многие информационные компании можно слишком легко признать монополистами просто в силу их размера и наличия у них особого положения как владельцев соответствующих информационных платформ (т.е. в силу самого факта обладания такими платформами), что является слишком низким стандартом доказывания. Более того, по мнению данных ученых, на рынках в сфере высоких технологий в принципе невозможно обладание рыночной властью, поскольку «новый лидер рынка может образоваться не только из стартапа, но и путем репозиционирования существующего онлайн-сервиса на смежные рынки»[23 - D. O'Connor. ‘Understanding Online Platform Competition: Common Misunderstandings’. Internet Competition and Regulation of Online Platforms (May 2016) // Competition Policy International. P. 9—10.], т.е. барьеры доступа на рынок являются низкими.
Представляется, что это упрощенный взгляд на вещи, поскольку сторонники применения традиционного антитраста не отрицают возможности конкуренции между платформами, и в таком случае вывод о наличии доминирующего положения владельца одной из платформ вполне может и не быть сделан. Однако если сама платформа действительно является доминирующей (как та же операционная система Android), то почему антимонопольные органы не должны пытаться применять антимонопольное законодательство к действиям владельца этой платформы? Применительно к тому, что барьеры доступа на рынки в сфере высоких технологий являются низкими и что конкуренция на них находится «на расстоянии одного клика» (competition is one click away – известное выражение основателей Google), это опровергается реальной практикой и длительным отсутствием новых конкурентов на многих имеющих значение рынках в сфере информационных технологий, в том числе тех, которые стали предметом рассмотрения ФАС России в деле Google.
С развитием новой цифровой экономики перед специалистами в сфере антимонопольного регулирования встал вопрос: что важнее для экономики – инновации или конкуренция? При этом сторонники приоритета инноваций над конкуренцией почему-то противопоставляют эти ценности, т.е. исключают возможность конкуренции при инновациях. Тем не менее конкуренция и инновации вполне совместимы, поскольку одним из следствий конкуренции является внедрение инноваций[24 - Подробнее см.: Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 3. С. 21-34.].
Очевидно, что инновации важны, но в долгосрочной перспективе конкуренция важнее, поскольку жизненный цикл той или иной инновации рано или поздно проходит и хозяйствующие субъекты могут начать применять ограничительные практики во вред тем конкурентам, которые могут дальше развивать инновации в соответствующей области. В связи с этим, по мнению автора настоящей статьи, не должно быть препятствий для применения мер антимонопольного регулирования, если действия обладателя платформы начинают тормозить инновации посредством вытеснения с нее конкурентов.
Решение ФАС России против Google вызвало дискуссии в российской и иностранной прессе и профессиональных изданиях. Решение ФАС России было проанализировано в контексте проводимого в ЕС расследования в статье, написанной известными в мире специалистами в области конкурентного права[25 - См.: В. Edelman and D. Geradin. ‘Android and competition law: exploring and assessing Google’s practices in mobile’ [2016] // European Competition Journal. P. 1—36.], и в данной работе была дана позитивная оценка принятого ФАС России решения против Google.
Автор настоящей статьи ставит задачу проанализировать дело ФАС России против Google в контексте тех сложностей, которые возникли перед ФАС России при его рассмотрении, а также его значения для российского и международного антимонопольного сообщества.
Ход рассмотрения дела
Прежде чем переходить непосредственно к анализу рассмотренного ФАС России дела и сделанных в рамках него выводов, следует напомнить то, каким образом происходило собственно рассмотрение дела.
Дело было возбуждено в феврале 2015 г. по жалобе Яндекса – российской поисковой системы и основного конкурента Google в России и странах СНГ. Изначально дело было возбуждено по такому составу потенциального нарушения, как недобросовестная конкуренция, которая в наиболее общем виде предполагает обязанность хозяйствующего субъекта конкурировать на рынке, используя честные и добросовестные способы и не используя такие методы, которые заведомо направлены на причинение вреда конкурентам. Через некоторое время после возбуждения дела ФАС России добавила еще одну квалификацию, впоследствии ставшую основой для принятия обвинительного решения, – злоупотребление доминирующим положением.
В такой первоначальной «двойственной» квалификации нет ничего удивительного: ФАС России, очевидно, стремилась по такому сложному делу оставить возможность выбора итоговой квалификации на случай, если проанализированные в рамках дела фактические обстоятельства приведут к выводу о наличии только одного нарушения антимонопольных запретов. С формальной точки зрения также не была исключена и возможность, когда определенные практики могли быть признаны недобросовестной конкуренцией, а остальные – злоупотреблением доминирующим положением. С точки зрения теории конкурентного права недобросовестная конкуренция имеет место там, где отсутствует проявление рыночной власти; если же ограничительная практика является проявлением рыночной власти, ее следует квалифицировать как злоупотребление доминирующим положением. В рамках данного дела ФАС России в итоге пришла к выводу о том, что все действия Google явились проявлением рыночной власти, вследствие чего в итоге осталась только квалификация в виде злоупотребления доминирующим положением.
В сентябре 2015 г. ФАС России вынесла обвинительное решение, признав Google нарушившей российское антимонопольное законодательство применительно к своим практикам в отношении операционной системы Android.
В своем решении ФАС России признала антиконкурентыми следующие практики Google:
1. Предоставление своего доминирующего товара – магазина приложений Google Play – исключительно в составе пакета приложений Google Mobile Services (далее – CMS), который включает в себя более десятка иных приложений от Google для ОС Android. Тем самым, в соответствии с выводами ФАС России, Google переносила свою рыночную силу в отношении Google Play на иные приложения для ОС Android, получая возможность предустанавливать их на большом количестве устройств без конкурентной борьбы. В то же время конкуренты Google в сфере иных мобильных приложений для ОС Android не имели возможности предоставить равноценную замену магазину приложений Google Play, чтобы предустановить свои приложения на условиях, сопоставимых с условиями предустановки, имевшимися у Google.
2. В дополнение к практике связывания Google также требовала от производителей мобильных устройств для ОС Android соблюдения дополнительных ограничительных требований: (а) настройки поиска Google «по умолчанию» во всех точках доступа к поиску на устройствах, (б) приоритетного размещения иконок приложений Google на первом экране устройств и (в) запрета на предустановку приложений конкурентов Google (включая те, в отношении которых у Google отсутствовали конкурирующие приложения), в том числе обусловленного выплатой соответствующего вознаграждения.
В дополнение к решению ФАС России было также вынесено предписание, в соответствии с которым Google была обязана:
1) прекратить нарушение и не допускать его в будущем, а именно:
– не обусловливать предоставление Google Play требованием об обязательной предустановке иных приложений, сервисов Google (CMS);
– не обусловливать предоставление Google Play требованием о размещении иконок приложений Google (CMS) на главном экране мобильного устройства;
– не обусловливать предоставление Google Play требованием о предустановке поисковой системы Google в качестве поиска «по умолчанию»;
– не запрещать производителям мобильных устройств предустановку приложений и сервисов конкурентов Google (в том числе путем выплаты вознаграждения за отказ вендоров от предустановки приложений и сервисов конкурентов Google);
2) совершить все действия, необходимые для внесения изменений во все действующие соглашения/договоры с производителями мобильных устройств с целью исключения из них вышеуказанных требований;
3) проинформировать пользователей мобильных устройств о возможности деактивации предустановленных приложений Google, изменения поисковой машины в браузере Google Chrome, о возможности установки иного виджета поиска и установки иных приложений, аналогичных входящим в пакет GMS, а также о возможности изменения расположения иконок на экране устройства в форме уведомления, которое должно быть выведено на экран мобильного устройства.
Позднее ФАС России наложила на Google штраф в размере около 440 млн руб. за злоупотребление доминирующим положением в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ.
Google оспорила решение и предписание ФАС России, а также административный штраф в судебном порядке. В рамках данного судебного разбирательства были приняты решения судов первой и апелляционной инстанций, подтвердившие законность решения и предписания ФАС России.
В связи с имевшимся, по мнению ФАС России, неисполнением предписания было возбуждено соответствующее дело об административном правонарушении, и в конце 2016 г. было принято решение о наложении на Google административного штрафа за неисполнение предписания по ст. 19.5 КоАП РФ. Google оспорила и этот штраф, и в настоящее время принято решение суда апелляционной инстанции, подтвердившее законность позиции ФАС России.
Но этими процессами дело в отношении Google не исчерпывается. ФАС России, полагая свое предписание неисполненным, подала в Арбитражный суд г. Москвы уже собственный иск о понуждении Google к исполнению предписания. В свою очередь, Google подала еще одно заявление к ФАС России в отношении слишком короткого, по мнению Google, срока исполнения предписания, который ФАС России вновь назначила на основании ч. 7 ст. 51 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) после того, как признала, что Google не исполнила предписание в первоначальный срок и привлекла Google к административной ответственности за это.
Таким образом, решение и предписание ФАС России «обросли» множеством разнообразных судебных процессов.
На момент написания настоящей статьи в суде кассационной инстанции по основному делу (об оспаривании решения и предписания ФАС России) было утверждено мировое соглашение, которым был урегулирован спор в отношении решения и предписания ФАС России. Содержание мирового соглашения недоступно публично в связи с тем, что сам спор рассматривался в режиме закрытых судебных заседаний. Тем не менее с существенными условиями мирового соглашения можно ознакомиться в пресс-релизе ФАС России[26 - См.: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html7icH49773]. Из публикаций в прессе можно сделать вывод о том, что остальные споры между ФАС России и Google будут тем или иным образом урегулированы в связи с утверждением мирового соглашения по основному делу и Google выплатит наложенные на нее штрафы по ст. 14.31 и ст. 19.5 КоАП РФ.
Ключевые проблемы и развилки, стоявшие перед ФАС России, и выработанные ФАС России решения
(1) Анализ рынка
ФАС России определила соответствующий рынок, на котором Google была признана занимающей доминирующее положение, как рынок предустанавливаемых магазинов приложений для ОС Android, локализованных для России. Локализация отсылает к тому, что для каждой страны фактически существует своя собственная версия магазина приложений, которая должна учитывать национальные особенности (например, язык) и соответствовать требованиям национального законодательства. ФАС России было установлено, что лишь малая часть российских пользователей готова использовать магазин приложений, предназначенный для предустановки на мобильные устройства в другой стране. При этом с точки зрения географических границ рынок был определен как глобальный, поскольку товар, будучи воплощенным в программном обеспечении, может перемещаться от производителя к покупателю в любую точку мира с минимальными затратами.
Было признано, что магазин приложений – самостоятельный товар, который имеет особое функциональное назначение и не может быть заменен другими приложениями. В частности, не является товаром-заменителем мобильный браузер, основная функция которого состоит в предоставлении доступа к веб-страницам и через который лишь незначительное количество пользователей реально скачивает приложения (которые в любом случае могут обновляться только через Google Play). При этом ФАС России установила, что Google Play с технической точки зрения может функционировать отдельно от других приложений из пакета GMS. Важное отличие Google Play от других приложений Google состоит в том, что иные приложения могут быть скачаны пользователем самостоятельно из Google Play, тогда как сам Google Play в силу коммерческого решения Google невозможно получить иначе, кроме как предустановленным на мобильном устройстве.
При определении границ рынка ФАС России основывалась на Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке[27 - Утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (с последующими изменениями).].
Однако этот акт не устанавливает каких-либо особенностей в отношении анализа рынков в сфере информационных технологий, поэтому ФАС России пришлось вырабатывать подходы самостоятельно.
Одной из проблем, с которой столкнулась ФАС России, было соотношение традиционного понимания рынка и так называемых многосторонних рынков. В случае с Google имеется платформа – операционная система Android, вокруг которой «вращается» большое количество отдельных продуктов: те же самые магазины приложений, поиск в Интернете, веб-браузеры, приложения для работы с фото и видео и огромное множество других приложений и сервисов, имеющих различную функциональность. В свою очередь, приложения и сервисы связаны с услугами онлайн-рекламы, с помощью которой данные приложения могут монетизироваться. Некоторые приложения, в том числе и сам магазин приложений, предоставляют возможность монетизации от непосредственно самого приложения; например, встроенные покупки или комиссия, взимаемая с разработчиков за размещение приложений в магазине приложений. Наконец, существуют производители мобильных устройств, которые компонуют свои устройства определенными приложениями и сервисами и взаимодействуют с разработчиками приложений, как правило, по модели разделения доходов от предустановленного приложения/сервиса.
Все это многообразие рынков тесно взаимосвязано и характеризуется многосторонними косвенными сетевыми эффектами. Косвенным сетевым эффектом в экономической теории признается ситуация, при которой ценность товара для покупателя на одном рынке повышается, если повышается количество покупателей товара на смежном рынке. Например, ценность рекламы в газете (один рынок) повышается с увеличением количества читателей этой газеты (другой рынок). Многосторонние косвенные сетевые эффекты характерны для платформ, объединяющих несколько элементов воедино. Например, ценность рекламы в приложении «Погода» повышается не только, если увеличивается количество пользователей этого приложения, но и если растет количество пользователей операционной системы, для которой это приложение создано, или количество производителей мобильных устройств, которые используют эту операционную систему[28 - Подробнее о многосторонних сетевых эффектах в контексте дела Google см.: Юсупова Г. Ф. ФАС против Google: экономический анализ для особых рынков // Экономическая политика. 2016. T. 11. № 6. С. 82—99.].
Возникает вопрос, следует ли в таком случае считать рынком всю платформу целиком или определять рынок по каждой стороне платформы в отдельности?
Проблема для ФАС России состояла в том, что понятия многосторонних рынков в российском законодательстве нет. Если в некоторых странах вопрос анализа границ рынка не является принципиальным, и в отношении него может быть допущена определенная степень погрешности, то в случае с российским законодательством и судебной практикой неправильное определение границ рынка может стать самостоятельным основанием для оспаривания решения ФАС России.
Поскольку с формальной точки зрения иного варианта не было, ФАС России определила границы рынка в отношении каждой стороны платформы в отдельности. В то же время ФАС России приняла во внимание при определении границ рынка и рыночной власти Google сетевые эффекты в качестве барьеров доступа и экспансии, тем самым учтя особенности многосторонних рынков. Иными словами, сильные косвенные сетевые эффекты, имеющиеся на платформе Android, были признаны ФАС России в качестве факторов, осложняющих доступ на какую-либо из сторон этой платформы. ФАС России также было учтено, что Google является разработчиком и владельцем самой операционной системы Android.
Таким образом, ФАС России фактически сделала вывод о том, что конкуренция существует не только между платформами, но и внутри одной платформы. Этот вывод представляется справедливым в отношении операционной системы Android, учитывая, что в нее с момента запуска было привлечено множество производителей устройств и разработчиков приложений и сервисов и что она изначально пропагандировала свою открытость.
Также перед ФАС России встал вопрос о том, может ли в принципе являться товаром объект, в отношении которого не установлена цена (магазины приложений для операционной системы Android предоставляются для предустановки бесплатно). Классическое определение товара и рыночной власти привязаны к цене, в частности, именно на этом основан широко известный SSNIP-тест (называемый в России «тестом гипотетического монополиста»), а также многие иные тесты для определения границ рынка и рыночной власти.
Однако в случае с Google Play, во-первых, можно говорить о том, что встречное предоставление за товар уплачивается не в денежной, а иной форме (например, путем необходимости соблюдать определенные требования к предустановке и (или) приобретения возможности получения доли доходов от онлайн-рекламы). Во-вторых, в случае нулевой цены товара в расчет можно принимать возможность снижения качества товара (поскольку качество в дополнение к цене является ключевым фактором конкуренции). Кроме того, в соответствии с формальным определением товара по ст. 4 Закона о защите конкуренции товаром может являться благо, вводимое в оборот любым способом (в случае с Google Play – путем его бесплатной предустановки). Таким образом, тот факт, что какой-то объект гражданских прав предоставляется условно-бесплатно, не влияет на возможность его квалификации как товара с точки зрения антимонопольного законодательства.
Наконец, ФАС России был проанализирован вопрос о том, могут ли считаться взаимозаменяемыми магазины приложений, разработанные для других операционных систем для мобильных устройств, и был сделан вывод, что не могут. Поскольку операционная система iOS, разработанная корпорацией Apple, является закрытой системой и не представляется для лицензирования иным производителям мобильных устройств, кроме корпорации Apple, производители мобильных устройств в настоящее время имеют выбор между ОС Android и ОС Windows Phone (доля других операционных систем для мобильных устройств ничтожно мала). При этом переключение на магазин приложений, разработанный под другую операционную систему, невозможно без переключения на другую операционную систему.
ФАС России проанализировала реальную рыночную практику и пришла к выводу, что лишь крайне небольшое количество производителей мобильных устройств фактически производят мобильные устройства для последующей реализации в России на ОС Windows Phone или альтернативных операционных системах. Причем наибольшее количество таких устройств производилось компанией Nokia, которая контролируется производителем одной из альтернативных операционных систем (ОС Windows Phone) – корпорацией Microsoft. При этом фактические данные говорят о том, что переключения на другую операционную систему на практике почти не происходят, а те, которые имели место, были коммерчески неуспешны (например, попытка запуска Samsung собственной операционной системы Tizen).
Помимо сложностей для производителей мобильных устройств, связанных с переключением на другую операционную систему, были учтены и сложности для пользователей. Например, невозможен перенос приобретенных приложений с мобильного устройства, работающего на одной операционной системе, на мобильное устройство, работающее на другой операционной системе. Вследствие этого переход производителя мобильных устройств на другую операционную систему будет означать потерю значительного количества лояльных пользователей, фактически теряющих при смене мобильного устройства ранее приобретенные ими приложения (и сделанные в них встроенные покупки).
