скачать книгу бесплатно
Как видно из истории развития сети «Интернет», она прошла ряд этапов становления. На ранних этапах данная сеть воспринималась в качестве составной части военной программы. Однако эта программа реализовывалась не военными, а учеными, которые привнесли в нее свое видение того, как должна быть организована сеть. А когда ученым предоставляют свободу, они способны придумывать удивительные вещи. Реализованная в итоге по заказу военных децентрализованная структура сети «Интернет» предполагала отсутствие иерархии, подчинения одних ее фрагментов другим. Передаваемые «пакеты» данных содержали минимум необходимой информации. Идентификация личности отправителя данных, географического расположения отправителя, содержимого сообщения – все это было излишним в контексте стоявших задач: об использовании Интернета для электронной коммерции тогда даже и не думали, а для обмена научными идеями хватало и того, что было. К тому же утяжеление пакетов данных дополнительной информацией могло потенциально перегрузить и без того ненадежные сети с низкой пропускной способностью. Подобная децентрализованная архитектура сети «Интернет» вполне отражала и мировоззрение ее создателей – компьютерных хакеров, которые не очень любят подчиняться формальным правилам и признавать иерархию. Эта структура в целом устраивала и «заказчика» – военные ведомства США, которые без труда и особых адаптаций «встроили» ее в уже существующие системы формальных правил.
Существенные преобразования «архитектуры» сети «Интернет» начались тогда, когда начал меняться характер ее пользователей: монополия профессиональных программистов и технических специалистов в определенный момент начала разбавляться обычными пользователями, чему способствовало два фактора: 1) революция в сфере компьютерной индустрии, в результате которой появился персональный компьютер, доступный для обычного пользователя, и 2) изобретение «Всемирной паутины».
Персональный компьютер стал прямой противоположностью мейнфреймов IBM System 360, которые стоили миллионы долларов и занимали место размером с комнату. По сути персональный компьютер взял всю вычислительную мощь, в то время сконцентрированную у государства, в крупных компаниях и институтах, и отдал ее в руки отдельных людей. Такая демократизация технологической силы практически не имеет прецедентов. В те времена подобное казалось почти немыслимым: обычное устройство сделало простых людей властелинами информации благодаря компьютерным технологиям, которые они могли использовать для личных нужд[57 - См.: Tim Wu. The Master Switch: The Rise and Fall of Information Empires. N.Y., 2011. P. 270.].
В свою очередь WWW, сделав Интернет более «дружелюбным» для среднестатистического пользователя, а также обеспечив возможность отображения графических изображений, создала благоприятные условия для электронной коммерции, что предопределило постепенный процесс трансформации Интернета в нечто все более и более регулируемое[58 - Lessig L. Code. Ver. 2.0. Basic Books. N.Y., 2006. P. 61.]. Пространство для «инноваций без разрешения» в среде Интернета начало становиться все меньше и меньше.
Таким образом, историю становления сети «Интернет» можно разделить на два периода. Первый период (начало 60-х гг. XX в. – 1994 г.) характеризуется некоммерческой направленностью и прямым управлением Сети государственными структурами США, обусловленными восприятием данной технологии через призму соображений национальной безопасности и общественных интересов. Второй период (1994 г. – н.в.) характеризуется активной «коммерциализацией» сети «Интернет» новыми видами технологических компаний (Amazon, Netscape, eBay, Yahoo и др.)[59 - В американской литературе приводится достаточно любопытная параллель: «подобно тому, как окончание холодной войны привело к схватке российских финансовых олигархов за покупку государственных активов, так и приватизация Интернета в конце холодной войны вызвала среди новых технологических олигархов в Соединенных Штатах гонку за приобретением первичного онлайн-пространства». См.: Кин Э. Указ. соч. С. 42.]. Интернет, пройдя путь от запрета коммерции во всех проявлениях до коммерциализации практически всего, включая частную жизнь пользователей, вызвал одно из крупнейших «накоплений богатства» в истории человечества.
Выделим теперь те ключевые особенности сети «Интернет», которые оказывают непосредственное влияние на ее правовое регулирование и эффективность такового.
Сказанное ранее о сети «Интернет» позволяет прийти к выводу, что он представляет собой гигантскую компьютерную сеть, которая объединяет между собой бесчисленное множество более мелких компьютерных сетей. Как указал один из судов США, Интернет – это сеть сетей[60 - American Civil Liberties Union v. Janet Reno, Attorney General of the United States (ACLU v. Reno) {1996}: Yee Fen Lim. Op. cit. P. 4.]. Данные в Интернете циркулируют благодаря «сотням тысяч коммутируемых компьютеров и телефонных сетей»[61 - Post D. Anarchy, State and the Internet: An Essay on Law-making in Cyberspace. 1995. P.2].
Отсюда следует первое важное следствие: в сети «Интернет» отсутствуют географические границы (1). Они абсолютно иррелевантны для интернет-протоколов, объединяющих такие сети. События в сети «Интернет» происходят «везде» и «нигде конкретно», в связи с чем бывает невозможно привязать их к конкретному географическому месту. Стоимость и скорость передачи сообщения в сети «Интернет» являются почти полностью независимыми от физического местоположения[62 - Johnson D., Post D. Law and Borders – The Rise of Law in Cyberspace // Stanford Law Review. № 48. 1996. P. 1370.]. Пользователь может легко оказаться на сайте, расположенном в другом городе, государстве или на другом континенте. Более того, как правило, пользователи даже и не имеют представления о том, где расположен тот или иной сайт. Такая способность пользователя перемещаться «сквозь» границы порождает множество правовых проблем: определение юрисдикции, защита персональных данных пользователей, защита прав потребителей в сети «Интернет», защита интеллектуальной собственности. Более подробно они будут рассмотрены далее. Сейчас же следует отметить, что «архитектура» сети «Интернет», а именно ее децентрализованный характер, выражающийся в отсутствии единого центра, контролирующего все информационные процессы, происходящие в Интернете, является одной из основных причин невозможности их эффективного унифицированного правового регулирования, а также локализации информационных процессов территорией отдельно взятой страны.
При этом не стоит, конечно, впадать в крайность и утверждать об отсутствии возможности какого-либо правового регулирования в принципе. Все участники информационных процессов, происходящих в сети «Интернет», так или иначе имеют физическое присутствие в какой-либо точке планеты и, следовательно, подчиняются как минимум юрисдикции того государства, на территории которого находятся. Поскольку доступ к сети «Интернет» может произойти из любой точки планеты, потенциально соответствующие отношения могут быть подчинены юрисдикции любого государства. Поэтому Интернет является не анархичным пространством, находящимся вне правового воздействия, а скорее самым «зарегулированным» местом во всем мире[63 - Reed C. Internet Law: Cases and Materials. Cambridge University Press. 2004. P. 2.]. Тем не менее данная особенность сети «Интернет» чрезмерно обостряет решение и без того непростых вопросов определения юрисдикции компетентных органов того или иного государства по рассмотрению спора, осложненного иностранным элементом; определения применимого права, а также последующего исполнения вынесенного решения в иностранном государстве.
Следующей особенностью архитектуры сети «Интернет», которая может иметь значение при решении тех или иных правовых вопросов, является разделение каждого цифрового сообщения на отдельные пакеты данных, каждый из которых направляется автономным способом адресату (2). При этом пакеты могут «огибать» участки сети, которые повреждены либо в силу иных причин непригодны для использования. Так, например, отдельные пакеты сообщения, отправленного из Москвы в Санкт-Петербург, могут пройти через Германию, США и иные страны, прежде чем дойдут до назначения и реконструируются у адресата. Иными словами, информационный обмен, осуществляемый посредством сети «Интернет», потенциально осложнен иностранным элементом в виде возможного прохождения информации через территорию иностранных государств. Как отмечалось ранее, данная особенность сети «Интернет» обусловлена военно-исследовательскими корнями.
В качестве иллюстрации того, как эта особенность может иметь значение с правовой точки зрения, можно привести одно дело, рассмотренное в суде США. Ответчик, проживающий в штате Юта, отправил сообщение своей подруге о якобы заложенной бомбе у нее на работе, которая расположена всего в нескольких милях от него. При этом он использовал специальную программу для обмена сообщениями фирмы America Online (Instant Messenger), сервер которой находился на территории штата Виргиния. Суд указал, что поскольку данное сообщение дошло до адресата через сервер, расположенный в Виргинии, т. е. через территорию другого штата, то ответчик виновен в совершении квалифицированного вида угрозы – с использованием территории различных штатов[64 - United States v. Kammersell (1999): Kerr O.S. The problem of perspective in Internet law. (доступно на сайте www.heinonline.org, последнее посещение – 15 декабря 2006 г.).]. Таким образом, данная особенность может иметь значение при решении вопросов, придающих правовое значение трансграничной передаче данных, например при регулировании обработки персональных данных. «Загнать» процессы обработки и передачи персональных данных в рамки территории отдельно взятого государства практически невозможно при одновременном сохранении преимуществ, предоставляемых сетью «Интернет».
К тому же с точки зрения процесса организации электронного документооборота данная особенность имеет то значение, что в сети «Интернет» полностью утрачивается какой-либо смысл в разграничении понятий «оригинал» и «копия» документа, так как до пользователя доходит лишь n-ная «копия» документа[65 - Reed C. Internet Law: Cases and Materials. P. 15.]. Поэтому традиционное придание отечественными правоприменительными органами некой особой силы оригиналам документов утрачивает какой-либо смысл применительно к договорам, заключенным в сети «Интернет».
Следующей характеристикой сети «Интернет», которая имеет фундаментальное значение для ее правового регулирования, является сложность идентификации пользователей сети «Интернет» (3)[66 - Volker Haug. Grundwissen Internetrecht. Stuttgart, 2005. S. 8.]. Пользователь может осуществлять свою информационную деятельность из любой точки мира, отправляя и получая любую информацию. Источник происхождения сообщения может быть скрытым или закодированным. Пользователь сети может иметь псевдоним или электронную идентификацию личности, отличную от его реальной идентификации[67 - Якушев М.А. Интернет и право // Законодательство. 1997 № 1. С. 65.]. Более того, обмен информацией может производиться не человеком, а компьютерной программой. Сам по себе IP-адрес, которым обладает каждое из устройств, подсоединенных к сети «Интернет», позволяет лишь идентифицировать в данной Сети такое устройство, но не позволяет произвести однозначную идентификацию лица, которое его использует. Максимум, что можно установить, это факт передачи информации с определенного устройства определенным интернет-провайдером либо получения информации при помощи услуг определенного провайдера. Именно интернет-провайдер присваивает пользователю определенный IP-адрес, подключая его компьютер к своему каналу связи[68 - Как отмечается в американской литературе, «быть в Сети – означает иметь доступ к компьютеру, которому был присвоен IP-адрес». См.: David Post et al. Cyberlaw Problems of Policy and Jurisprudence in the Information Age. 2003. P. 201.]. Часть IP-адреса идентифицирует компьютер пользователя, другая часть – идентифицирует провайдера (точнее, ту сеть, которую он контролирует).
При этом в ходе передачи информация может быть перехвачена и изменена, равно как могут быть изменены сведения об источнике такой информации посредством использования прокси-серверов.
Все это создает значительные трудности при идентификации контрагентов по договорам, заключенным в сети «Интернет», а равно при идентификации лиц, ответственных за совершение правонарушений, совершенных с использованием сети «Интернет». В ответ на возрастающие потребности в обеспечении определенности в отношениях с использованием сети «Интернет» был разработан ряд технологий, которые в совокупности с правовыми презумпциями способны обеспечить приемлемый для оборота уровень определенности субъектного состава. К ним относятся как достаточно простые технологии, связанные с присвоением пользователю уникального логина и пароля, которые презюмируются известными лишь данному лицу, так и более сложные технологии, связанные с использованием электронных цифровых подписей.
Зависимость отношений между участниками сети «Интернет» от интернет-провайдеров (4) является еще одной фундаментальной чертой «архитектуры» сети «Интернет». Интернет-провайдеры предоставляют доступ к Интернету ( Access-providers), обеспечивают возможность размещения в Сети информации и обмена ею (Hosting-providers). Как следствие, они располагают данными, позволяющими идентифицировать пользователей Интернета, а также техническими возможностями по влиянию на происходящие информационные процессы[69 - Savin A. EU Internet Law. Edward Elgar: Cheltenham. 2013. P. 104.]. Тот, кто владеет проводами и радиоволнами, может по сути управлять Интернетом, потому что последний существует и работает только благодаря линиям связи. Недаром интернет-провайдеров нередко именуют «хранителями врат» Интернета ( Internet «gatekeepers»), в связи с чем они становятся основными проводниками политики государства в отношении Интернета. Именно через них в большинстве случаев находят свое практическое воплощение нормы об ограничении доступа или распространения информации, которую государство считает нужным заблокировать. Таким образом, информационные посредники являются своего рода «инструментом суверенизации» Интернета. Кроме публично-правовой сферы информационные посредники защищают права участников оборота в частноправовой сфере: обладая необходимыми техническими ресурсами, они могут пресекать правонарушения в сети «Интернет» (нарушение исключительного права, распространение диффамационной информации и пр.), обеспечивая тем самым куда более эффективную защиту нарушенного права, нежели традиционные средства защиты, применяемые непосредственно против нарушителей.
Наконец, необходимо отметить, что протоколы сети «Интернет» «заточены» на максимальную открытость любому передаваемому контенту и способны работать практически с любым оборудованием. Эта его особенность – нейтральность по отношению к передаваемому контенту или «сетевой нейтралитет» (5) – стала благословением для одних компаний (типа Google, Amazon, Netflix) и проклятием для других, основанных на моделях передачи информации прошлого века (при помощи традиционных операторов связи, звукозаписывающих компаний, печатных СМИ и пр.). Поскольку одним из эффективных средств защиты от подрывной силы инноваций[70 - Как известно, все инновации можно разделить на две группы: «поддерживающие» (sustaining) и «подрывные» (distruptive). Это различие лучше всего описано исследователем инноваций Клейтоном Кристенсеном. «Поддерживающими» инновациями называются улучшения, которые совершенствуют товар, но не угрожают рынку. «Подрывные» инновации, напротив, предвещают полное вытеснение продукта, создавая новые рынки. Christensen С. The Innovator’s Dilemma: When New Technologies Cause Great Firms to Fail. Boston, Massachusetts, USA: Harvard Business School Press. 1997. Интернет является ярким примером «подрывной» инновации или «созидательного разрушения», по Йозефу Шумпетеру.] является введение чрезмерного регулирования, не вызывают удивления попытки компаний, сдающих позиции перед силой новой технологии, защитить свои интересы посредством привлечения на свою сторону государства. Это во многом объясняет те процессы, которые происходят в сфере законодательства, регулирующего Интернет, например, появление различного рода антипиратских законов, попытки введения лицензирования провайдеров VoIP[71 - VoIP – построенная на базе протокола IP технология передачи речи по сетям с пакетной коммутацией. Используется для экономии средств при междугородных и международных звонках. Технология допускает интеграцию речи и данных. Одним из известных примеров приложений, использующих данную технологию, является Skype.] в качестве операторов связи и пр.
Итак, «архитектура» сети «Интернет» отличается следующими особенностями: отсутствие географических границ; особая децентрализованная процедура доставки сообщений; сложность идентификации пользователей; зависимость происходящих в Интернете процессов и отношений от интернет-провайдеров, нейтральность по отношению к передаваемому контенту. Указанные особенности всегда следует учитывать при рассмотрении той или иной проблемы, связанной с регулированием отношений в сети «Интернет», воздерживаясь от попыток механического распространения на них решений, выработанных для «оффлайнового мира».
Глава 2. Юрисдикционные аспекты электронной коммерции
§ 1. Общие положения о юрисдикции в сети «Интернет»
Вопросы, связанные с юрисдикцией, являются, пожалуй, одними из наиболее часто и широко обсуждаемых со времен начала дискурса по вопросам регулирования отношений в сети «Интернет».
Сложности начинаются уже при попытке определения термина «юрисдикция». Дело в том, что его значение может существенно варьироваться в зависимости от контекста и правопорядка. Неудивительно, что единого понимания данного термина в науке и практике до сих пор не было выработано, что отмечают как зарубежные и отечественные ученые[72 - См., например: Akehurst M. Jurisdiction in International Law // Jurisdiction in International Law // Ed. by W.M. Reisman. Dartmouth, 1999. P. 145; Каюмова А.Р. Понятие и содержание юрисдикции в доктрине международного и внутригосударственного права // Известия вузов. Правоведение. 2011. № 4; Международное право. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков. М., 2011.], так и суды[73 - United Phosphorus Ltd v. Angus Chemical Co., 322 F.3d 942, 948 (7
Cir. 2003): «Юрисдикция – это слово, имеющее много и даже слишком много значений».].
Так, понятие «юрисдикция» может использоваться в весьма широком смысле, в частности как синоним определенной системы права (civil law jurisdiction, common law jurisdiction) или правопорядка определенного государства[74 - См., например: Scassa T., Currie R. New First Principles? Assessing the Internet’s Challenges to Jurisdiction // Georgetown Journal of International Law. № 42. 2011. P. 1023. http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2116364]. Иногда под юрисдикцией понимают право, применимое к определенному отношению (governing law)[75 - Yee Fen Lim. Op. cit. P. 18.]. Весьма часто юрисдикция определяется как компетенция судов конкретного государства по рассмотрению и вынесению решений по данному спору[76 - Collier J.G. Conflict of Laws. 3
ed. Cambridge University Press, 2001. P. 71.].
В международно-правовых актах юрисдикция обычно рассматривается с позиции возможности распространения суверенной власти государства на какие-либо объекты или участки территории, т. е. как проявление территориального верховенства[77 - Международное право. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков.]. В доктрине подобное публично-правовое понимание юрисдикции находит свое отражение в формулировках вроде следующих: «возможность государства реализовывать власть в отношении всех объектов и субъектов, расположенных на его территории», «сфера суверенной власти государства по законодательству, суду, управлению»[78 - Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 58.]; «право государства устанавливать общеобязательные правила поведения и применять в случае их нарушения предусмотренные законом меры ответственности»[79 - Кемрадж А.С. К вопросу о юрисдикции государства в отношении отдельных сегментов сети «Интернет» // Правовые аспекты использования интернет-технологий. М., 2002. С. 10.].
Многоаспектный характер понятия «юрисдикция» нередко представляется в виде трех его составляющих: предписывающей юрисдикции (jurisdiction to prescribe), судебной юрисдикции (jurisdiction to adjudicate) и принудительной юрисдикции (jurisdiction to enforce). Предписывающая юрисдикция представляет собой полномочие государства устанавливать общеобязательные правила поведения (принимать нормативные правовые акты); судебная – полномочие государства подчинять физических и юридических лиц выносимым его судами решениям; принудительная – полномочие государства осуществлять принудительное исполнение вынесенных его органами решений, в том числе судебных[80 - Данная классификация отражена в положениях Третьего свода норм США о праве международных отношений (Restatement 3
. of the Foreign Relations Law 1987 г. (§ 401 ff). Она также нашла свое отражение в некоторых правительственных документах Европейского Союза. См., например: Recommendation No R (97) 11 of the Committee of Ministers of member States of the amended Model plan for the classification of documents concerning State Practice in the Field of Public International Law.].
Как можно судить из приведенных подходов к дефиниции понятия «юрисдикция», данное явление так или иначе всегда связано с государством и реализацией им своих властных полномочий, а вместе с ним и с понятием суверенитета государства, предполагающим, что государственная территория находится под исключительной и полной властью лишь одного государства и недоступна для действия властей другого государства[81 - См.: Молодцов С.В. Некоторые вопросы территории в международном праве // Советское государство и право. 1954. № 8. С. 63.].
По общему правилу под действие властных велений государства подпадают: 1) граждане такого государства и юридические лица, созданные (зарегистрированные) на его территории[82 - Black’s Law Dictionary 9
ed. 2011. Thomson West. P. 927.], а также 2) объекты, расположенные на его территории, в том числе и информация, размещенная на территории такого государства (в виде материальных носителей с такой информацией, коими могут выступать серверы и иные компьютерные устройства).
Если деятельность граждан и юридических лиц никоим образом не выходит за пределы территории определенного государства, то вопросов, связанных с юрисдикцией органов такого государства, определения применимого права, а также юридических возможностей по исполнению вынесенных решений, не возникает в принципе. Однако применительно к деятельности, осуществляемой в сети «Интернет», такая ситуация далеко не всегда имеет место быть. Как отмечалось ранее, одной из фундаментальных архитектурных особенностей Интернета является ее безразличие к географическим границам. Контент в сети «Интернет» может быть без особых затруднений перемещен с одного сервера на другой, а также быть одновременно размещенным на различных серверах, расположенных в разных странах. Будучи размещенным в сети «Интернет», такой контент становится доступным любому лицу, подключенному к сети, тем самым беспрепятственно «проникая» на территорию разных государств. Любое распространение информации в сети «Интернет» тем самым способно породить отношения, носящие потенциально трансграничный характер[83 - См.: Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в сети «Интернет». С. 222.]. В то же время решение вопросов юрисдикции всегда предполагает привязку отношений к определенной территории (локализацию), в связи с чем классические подходы к определению юрисдикции нередко весьма сложно «транслируются» на отношения, возникающие в сети «Интернет».
Как следствие, правовые нормы одновременно сразу нескольких стран могут допускать установление компетенции государственных органов разных стран в отношении одного и того же правоотношения и его субъектов. Принимая во внимание тот факт, что суды, как, впрочем, и любой государственный орган, действуя от имени государства, реализуют одну из важных составных частей суверенитета этого государства, при решении вопросов юрисдикции они руководствуются положениями своего внутреннего законодательства и не принимают во внимание возможности установления юрисдикции по данному вопросу иным государством.
Особые сложности возникают в тех случаях, когда те или иные нормы, действующие в одном государстве, нарушаются иностранными гражданами или юридическими лицами. Так, законодательство одного государства может содержать запрет на осуществление определенной деятельности в сети «Интернет» (организация азартных игр, продажа алкогольных напитков, лекарств, товаров с нацистской символикой и т. п.), в то время как законодательство другого государства, национальность которого имеет юридическое лицо, организовавшее такую деятельность, не содержит. В условиях, когда граждане первого государства имеют доступ к такому интернет-сайту, деятельность такого интернет-сайта нарушает законодательство этого государства, в связи с чем вполне понятны попытки его государственных органов установить свою юрисдикцию в отношении иностранного лица – владельца сайта, чтобы пресечь указанное нарушение. В результате может возникнуть ситуация, когда юрисдикция одного государства будет носить экстерриториальный характер, т. е. представлять собой попытку распространить сферу действия своих законов за пределы своей территории[84 - См., например: Dodge W.S. Extraterritoriality and Conflict-of-Laws Theory: an Argument for Judicial Unilateralism // Harvard International Law Journal. 1998. № 39. 101.]. С другой стороны, судебные решения, вынесенные иностранным государством, являются необязательными для судов другого государства. Для того чтобы стать таковыми, они должны пройти специальную процедуру признания и приведения в исполнение, в рамках которой суд, руководствуясь уже нормами своего законодательства, будет определять, насколько обоснованным было рассмотрение данного спора иностранным судом. Учитывая, что законы и представления о справедливости в разных странах различаются, а также тот факт, что вопросы действия иностранных властных актов на территории другого государства являются весьма «чувствительными» для его суверенитета и нередко приобретают политический окрас, добиться реального исполнения судебного решения против иностранного лица, которое своей деятельностью в сети «Интернет» нарушило законы страны, где было вынесено такое решение, весьма проблематично.
Если посмотреть на ситуацию с другой стороны, то нередко можно увидеть, что ответчик нередко никакого намерения нарушать законы другой страны не имел и даже не ожидал вероятности привлечения его к суду в таком иностранном государстве. Глупо ожидать от любого лица знания и соблюдения законодательства всех стран, где имеется доступ к сети «Интернет». Поиск справедливого баланса между национальными интересами государства и интересами иностранных лиц, осуществляющих деятельность в сети «Интернет», является одной из наиболее сложных проблем при решении вопросов юрисдикции в данной Сети.
Приведу несколько резонансных дел, которые наглядно иллюстрируют обозначенные проблемы.
1. Dow Jones & Co. Inc. v. Gutnik[85 - Dow Jones & Co. Inc. v. Gutnik, [2002] HCA 56, 21 °CLR 575.]. Данное дело дошло до Верховного суда Австралии и представляет собой ставшим образцовым пример рассмотрения спора о защите чести, достоинства и деловой репутации вследствие распространения порочащих сведений в сети «Интернет» иностранным лицом. В качестве ответчика выступала известная американская компания Dow Jones, являющаяся одним из ведущих мировых агентств финансовой информации и учредителем журнала Barron’s. Данный журнал опубликовал в печатной и онлайн-версии статью под названием «Порочные доходы» («Unholy Gains»), из которой можно было сделать вывод о причастности истца, Джозефа Гутника, к налоговым махинациям. Особенностью данного спора являлся тот факт, что истец предъявил иск в австралийский суд по месту своего жительства, при том что на территории Австралии было распространено только пять бумажных экземпляров издания. Интернет-версия насчитывала порядка 550 000 подписчиков, из которых всего 1700 были из Австралии. Суд, несмотря на это, все же принял иск к рассмотрению и удовлетворил требования истца, указав, что «если кто-либо собирается делать бизнес в определенной стране или жить в ней, просто попутешествовать по ней, никто не ожидает, что такое лицо будет освобождено от обязанности соблюдения ее законов. Тот факт, что событие в сети «Интернет» происходит одновременно «везде», не означает, что оно происходит «нигде». Отвергая аргумент ответчика о том, что подобный подход приводит ко всемирной юрисдикции и бремени проверки материала на предмет соответствия диффамационным законам, существующим по всему миру, возлагаемом на каждое лицо, размещающее его в сети «Интернет», суд указал, что данные опасения беспочвенны: идентифицируя лицо, которому посвящен такой материал, всегда можно определить суд, в который оно может обратиться, и право, регулирующее такие отношения. В итоге дело завершилось мировым соглашением, по которому Dow Jones согласилась выплатить компенсацию и опубликовала опровержение.
2. Дело Yahoo! Inc. v. LICRA[86 - Yahoo! Inc. v. La Ligue Contre Le Racisme et L’Antisemitisme 145 F. Supp. 2d 1168 (N.D. Cal. 2001).] получило еще больший резонанс, поскольку затронуло публичный интерес разных государств. Суть дела сводилась к следующему. На американском сайте компании «Yahoo!» осуществлялась продажа предметов нацистской атрибутики. Доступ к данному сайту имели французские граждане. Согласно французскому законодательству продажа подобных товаров запрещена. Французская общественная организация по борьбе с расизмом и антисемитизмом (LICRA) обратилась с жалобой на компанию «Yahoo! Inc.» в суд г. Парижа. Суд в решении от 22 мая 2000 г. признал жалобу обоснованной и обязал американскую компанию принять меры по блокировке доступа французских граждан к американскому сайту, а также разместить на французском сайте компании предупреждение о том, что использование поисковой системы «Yahoo!» может привести к обнаружению материалов, запрещенных в соответствии со ст. 645-1 УК Франции. Суд отверг довод ответчика об отсутствии юрисдикции французского суда над американской компанией, указав, что если соответствующий материал, содержащийся в сети «Интернет», доступен во Франции, владелец веб-страницы должен соблюдать французское законодательство. В ответ компания «Yahoo!» подала заявление в окружной суд Калифорнии о констатации решения французского суда недействительным и не имеющим силы на территории США, поскольку нарушает гарантируемое Конституцией США право на свободу слова. LICRA сделала заявление об отсутствии у американского суда юрисдикции в отношении нее. Калифорнийский суд отверг заявление ответчика и удовлетворил требования Yahoo!, указав, что «мирное выражение агрессивных точек зрения предпочтительнее установления государственного контроля над свободой слова», а также то, что «если исполнение иностранного судебного решения противоречит интересам США, американский суд не обязан его исполнять».
Данные споры достаточно убедительно иллюстрируют тот факт, что вопросы компетентности иностранного суда по рассмотрению спора, вопросы применимого права и перспективы принудительного исполнения решения иностранного суда должны рассматриваться комплексно. Только такой подход позволяет создать целостную картину и оценить риски быть привлеченным в качестве ответчика в иностранном суде в связи с деятельностью, осуществляемой в сети «Интернет». Поэтому за основу при дальнейшем рассмотрении данной проблематики в данной работе будет взято описанное ранее комплексное понимание юрисдикции как предписывающей юрисдикции (jurisdiction to prescribe), судебной юрисдикции (jurisdiction to adjudicate) и принудительной юрисдикции (jurisdiction to enforce). Кроме того, как покажет дальнейший анализ, данные виды юрисдикции являются взаимосвязанными и в ином плане. Возможность признания и принудительного исполнения судебного решения на территории иностранного государства (принудительная юрисдикция) напрямую зависит от наличия у принявшего соответствующее решение органа судебной юрисдикции, а у государства, к которому относится такой суд, – права регулировать соответствующие отношения с участием ответчика (предписывающей юрисдикции).
Прежде чем перейти к рассмотрению положений российского законодательства по данным вопросам, имеет смысл остановиться на существующих в США и Европейском Союзе подходах к определению юрисдикции, применимого права и порядка исполнения иностранных судебных решений. С практической точки зрения это позволит оценить и минимизировать риски возникновения нежелательных процессов в таких странах, а с научной точки зрения – ознакомиться с наиболее прогрессивными на данный момент подходами к регулированию вопросов юрисдикции в сети «Интернет».
§ 2. Юрисдикция в сети «Интернет» по законодательству США
Законодательство США в области юрисдикции представляет собой особый интерес не только потому, что перспективы предъявления иска в американском суде способны вызвать неудобства для практически любой более-менее крупной IT-компании по причине неизбежной связи ее деятельности с территорией США. Основная причина заключается в том, что проблематика коллизии юрисдикций и законов является наиболее разработанной именно в США из-за особенностей их территориального устройства: каждый штат обладает широкой автономией и собственным законодательством (в том числе собственным гражданским и уголовным законодательством в отличие от России, где эти вопросы отнесены к исключительному ведению Российской Федерации), что неизбежно ставит вопрос о решении возможных коллизий не только между штатом и федеральным центром, но и между самими штатами. При этом принципы определения юрисдикции в отношении иностранных лиц аналогичны принципам ее установления в отношении резидентов иных штатов[87 - Graham Smith. Internet Law and Regulation. London: Sweet & Maxwell, 2007. P. 665.].
В США общий алгоритм рассмотрения вопросов, связанных с юрисдикцией суда по рассмотрению определенного спора, является следующим[88 - David Post. Personal Jurisdiction on the Internet: An Outline for the Perplexed // Temple University Law School. June 1998. http://www.temple.edu/lawschool/dpost/outline.htm].
Во-первых, для начала суд решит вопрос о своей компетентности по рассмотрению данного спора, определив наличие предметной юрисдикции (subject matter jurisdiction), персональной юрисдикции (personal jurisdiction) и территориальной подсудности (venue).
Предметная юрисдикция (аналог российского понятия «подведомственность») определяет возможность суда рассматривать данную категорию спора. Принято различать суды общей юрисдикции, которые имеются в каждом штате США, а также суды ограниченной юрисдикции, которые уполномочены рассматривать лишь заранее определенные категории дел. К последним относятся, в частности, федеральные окружные суды, так как их компетенция ограничена определенными категориями споров (связанные с применением федеральных законов и соглашений, споры между штатами или штатом и гражданином другого штата и т. д.). Например, в соответствии с § 1332 U.S. Code федеральные окружные суды компетентны рассматривать гражданско-правовые споры с ценой иска более 75 тыс. долл. (не считая проценты и судебные издержки), если одна из сторон спора является иностранным лицом.
Персональная юрисдикция определяет компетентность суда рассматривать и выносить решения в отношении данного ответчика. Принято различать общую юрисдикцию (general jurisdiction), которая определяет право суда рассматривать все споры с участием такого ответчика, в том числе и не имеющие связи с территорией, где находится суд[89 - Black’s Law Dictionary. 9
ed. 2011. Thomson Reuters. P. 929.], и специальную юрисдикцию (specific jurisdiction), в основе которой лежит связь между предъявленным требованием и территорией, где расположен суд[90 - Ibid. P. 931.].
Территориальная подсудность (venue) представляет собой правовой механизм, обеспечивающий эффективное распределение судебных ресурсов и удобство сторон при рассмотрении спора. Нарушение правил о территориальной подсудности не влечет недействительности вынесенного решения в отличие от несоблюдения правил о предметной и персональной юрисдикции[91 - Jack H. Friedenthal et al. Civil Procedure. 2
ed. 1993. § 2.1; Charles Wright. The Law of Federal Courts. 5
ed. 1994. § 42.]. В спорах, связанных с иностранными лицами, не имеющими местажительства или местонахождения на территории США, venue не имеет особого значения, поскольку в соответствии с установившимся правилом иск к ним может быть предъявлен в суд любого округа, расположенного на территории соответствующего штата[92 - 28 U.S.C. § 1391(d). Brunette Mach. Works, Ltd v. Kockum Indus., Inc., 406 U.S. 706, 714 (1972).].
После того как суд положительно решит вопрос о наличии предметной и персональной юрисдикции, а также признает территориальную подсудность при отсутствии возражений сторон, суд может приступить к решению вопроса об определении применимого права к спорному требованию.
Наконец, рассмотрение спора компетентным судом по избранному им применимому праву заканчивается вынесением решения, которое в ряде случаев необходимо принудительно исполнить на другой территории, не подведомственной данному суду, – в другом штате или государстве.
2.1. Основные источники регулирования вопросов юрисдикции в США
Весь массив правовых источников США, потенциально релевантных по отношению к вопросам юрисдикции в сети «Интернет» и представляющих наибольший интерес с учетом специфики настоящей работы, можно разделить на:
источники права в классическом их понимании, т. е. носящие общеобязательный характер и обеспеченные санкцией за несоблюдение (hard law);
источники «мягкого» права (soft law), под которым принято понимать правила, которые не являются формально обязательными, но в то же время не лишены какого-либо правового значения, выступая в качестве своего рода ориентира для участников оборота и правоприменителей[93 - Black’s Law Dictionary. 9
ed. 2011. Thomson West. P. 1519.]. «Мягкое» право, таким образом, содержит рекомендации, а не правила поведения, несоблюдение которых обеспечено какими-либо санкциями.
В числе классических источников права по рассматриваемой проблематике следует упомянуть следующие.
1. Конституция США. Данный акт содержит основополагающие положения по вопросам юрисдикции. К ним можно отнести: a) поправку XIV к Конституции о надлежащей правовой процедуре (Due Process clause), которая устанавливает пределы юрисдикции американских судов и составляет фундамент для решения вопросов о наличии персональной юрисдикции; b) положение о полном доверии и уважении (The Full Faith and Credit Clause, разд. 1 ст. IV), предусматривающее проявление всеми штатами США доверия и уважения к официальным актам и судебным документам любого другого штата; с) принцип верховенства Конституции (The Supremacy Clause, ст. VI); d) принцип недискриминации (The Privileges and Immunities Clause, разд. 2 ст. IV), согласно которому гражданам каждого штата предоставляются все привилегии и льготы граждан других штатов.
2. Нормы федерального процессуального законодательства и процессуального законодательства соответствующего штата. Данные нормы конкретизируют положения Конституции относительно компетентности суда рассматривать споры в отношении определенных лиц или предметов. Особо следует упомянуть так называемые длиннорукие законы (long-arm statutes) – положения процессуального законодательства, регламентирующие юрисдикцию федеральных судов либо судов штата в отношении ответчиков, не являющихся резидентами территории суда[94 - Black’s Law Dictionary. 9
ed. 2011. Thomson West. P. 1027.]. В качестве примера такого закона на федеральном уровне можно привести ст. 4 (k) Федеральных правил гражданского процесса, содержащую положение, согласно которому федеральный суд США вправе установить юрисдикцию в отношении иностранного ответчика в тех случаях, когда он имеет достаточные контакты с территорией США, но не имеет достаточных контактов с отдельно взятым штатом, достаточным для установления юрисдикции в отношении него[95 - http://en.wikisource.org/wiki/United_States_Code/Title_28/Appendix/Federal_Rules_ of_Civil_Procedure/Rule_4]. Каждый штат США имеет собственный «длиннорукий» закон, определяющий пределы установления его судами персональной юрисдикции над нерезидентами. На практике большинство штатов допускают установление юрисдикции в той степени, в какой это допускается с точки зрения Due Process clause, содержание которой истолковано в соответствующих прецедентах Верховного суда США[96 - Детальный анализ законов процессуальных законов штатов в этой части см.: David Thatch. Personal Jurisdiction and the World-Wide Web: Bits (and Bytes) of Minimum Contacts // Rutgers Computer and Technology Law Journal. № 23. 1997.]. Однако некоторые штаты содержат и более узкие по сфере своего действия long-arm statutes, нежели это возможно в соответствии с Due Process clause. Примером служит законодательство штата Нью-Йорк[97 - См., например: New York Civil Practice Law. § 302.].
3. Единообразный торговый кодекс (ЕТК). Первый его официальный текст был принят в 1952 г., второй (ныне действующий) – в 1990 г. ЕТК представляет собой собрание норм по отдельным, наиболее важным для хозяйственной деятельности институтам. Он не является федеральным законом США, поскольку гражданское законодательство находится в большинстве своем в ведении штатов. В каждом штате были приняты соответствующие редакции ЕТК, кроме штата Луизиана, находящегося в силу исторических причин под сильным влиянием континентально-правовых традиций (преимущественно французского права), где была принята усеченная редакция ЕТК, не включающая гл. 2 о купле-продаже.
4. Единообразный закон об информационных сделках (Uniform Computer Information Transactions Ac. (UCITA)). Данный Закон был призван обеспечить специальное правовое регулирование в отношении сделок, связанных с предоставлением объектов авторского права и иного контента в цифровой форме. Идея его разработки возникла по причине того, что в отсутствие специальных положений, посвященных данным отношениям, американские суды пытались применять нормы ЕТК о купле-продаже, которые, будучи предназначенными для оборота «классических» товаров, были мало приспособлены для регламентации нового вида отношений. Так, положения ЕТК о порядке заключения договора, отражающие подходы классического договорного права, не учитывают в полной мере сложившуюся практику заключения оберточных лицензий и click-wrap-соглашений (принцип «деньги сейчас, условия потом»). Регламентация гарантий, предоставляемых в отношении нового вида «товара», также требовала уточнений с учетом характера и существа отношений. Требовали своего решения и вопросы соотношения договорных условий с положениями федерального законодательства об интеллектуальной собственности США. Наконец, необходимо было адаптировать средства защиты, доступные сторонам по такого рода сделкам, и определить рамки применения способов самозащиты прав (вроде удаленной деактивации компьютерной программы). Несмотря на прогрессивный характер выработанных положений, законопроект вызвал немало дискуссий и критики как излишне защищающий права крупных компаний – производителей программного обеспечения, из-за которой он не получил широкого распространения и был имплементирован только в двух штатах – Вирджинии и Мэриленде. Некоторые штаты (Айова, Северная Каролина, Вермонт, Западная Виргиния) даже приняли специальные законы, направленные на воспрепятствование применению UCITA в случаях, когда право штата, имплементировавшего его, было указано в качестве применимого права договора[98 - См.: Ward Classen. A Practical Guide to Software Licensing for Licensees and Licensors. ABA Publishing, 2008. P. 212.].
Из положений «мягкого» права США, представляющих интерес в контексте проблематики юрисдикции в сети «Интернет», следует особо упомянуть следующие.
1. Третий Свод норм США о праве международных отношений 1987 г. (Restatement 3d of Foreign Relations Law) Указанный документ, равно как и иные подобные своды норм, представляет собой подготовленный Американским институтом права авторитетный источник, обобщающий существующее прецедентное право в сфере коллизионного регулирования и излагающий его в виде совокупности правил и принципов. Формально своды норм, подготовленные Американским институтом права, не являются обязывающими для судов, однако многие судебные решения и комментарии содержат ссылки на них. По меткому выражению известного американского судьи Бенджамина Кардозо, «своды норм проникнуты особым авторитетом, позволяющим не повелевать, но убеждать»[99 - Cardozo B. The Growth of the Law. Yale University Press, 1924. P. 9.]. Данный Свод норм представляет собой квинтэссенцию положений международного права, применимого к США, положений федерального законодательства США, отдельных штатов, а также судебной практики, имеющей довольно сильное влияние на внешнюю политику США или иные существенные международные последствия (§ 1 указанного Свода). В контексте рассматриваемой проблематики основной интерес представляет часть 4 указанного Свода, посвященная вопросам регулирования различных видов юрисдикции, иммунитетов и международного сотрудничества в указанной сфере.
2. Свод норм коллизионного права (Restatement of Conflict of Laws). Существует две редакции свода норм коллизионного права. Restatement First on Conflict of Laws (1934), который в значительной степени применяется в отдельных штатах США (Мэриленд, Вирджиния, Нью-Мексико, Южная Каролина, Джорджия, Алабама, Канзас, Вайоминг)[100 - Freiheit J. Proskauer on International Litigation and Arbitration: Ch. 7 Choice of Law Issues. Selecting the Appropriate Law. www.proskauerguide.com/litigation/7/IV]. Данный документ содержит достаточно жесткие коллизионные привязки (применительно к деликтам применяется право штата, где произошло последнее из действий, послуживших основанием для предъявления требования (§ 377); право, применимое к договорам, определяется преимущественно по праву штата, где был заключен договор (§ 311)). Произошедшие изменения в американской доктрине коллизионного права, заклеймившей такой механистический подход и выступившей за введение более гибких критериев выбора применимого права, обусловили разработку Второго свода законов в сфере коллизионного права (Restatement Second on Conflict of Laws, 1971), ядром которого является принцип тесной связи (substantial relationship). Подходы, заложенные в данной версии документа, нашли свое отражение в той или иной степени в штатах Нью-Йорк, Делавэр, Колорадо, Коннектикут, Аляска, Аризона, Калифорния, Айдахо, Иллинойс, Айова, Майне, Миссисипи, Миссури, Монтана, Небраска, Южная Дакота, Огайо, Техас, Юта, Вермонт, Вашингтон[101 - Symeonides S. Choice of Law in the American Courts in 2006: Twentieth Annual Survey // American Journal of Comparative Law. 2006. № 54. P. 697, 712.]. Данный Свод содержит в себе обширный перечень вопросов, связанных с юрисдикцией, определением применимого права, принудительным исполнением судебных решений. Несмотря на то что во время составления данного Свода в 1971 г. об Интернете еще не задумывались, подходы и принципы, заложенные в нем, являются отправной точкой для анализа всей проблематики юрисдикции в сети «Интернет».
3. Принципы определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности (Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI, 2007). Данный документ, подготовленный Американским институтом права, содержит в себе положения, регламентирующие коллизионно-правовые аспекты трансграничных споров в сфере интеллектуальной собственности: принципы юрисдикции, определения применимого права, исполнения судебных решений. Указанный документ в отличие от Свода правил коллизионного права разрабатывался с учетом проблематики, которую привносит Интернет в подобного рода споры. Примечательно, что он предназначен для использования в качестве ориентира не только для юристов англо-американской системы права, но и для континентальных юристов, что нашло отражение в используемой терминологии[102 - Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes. American Institute of Law. Proposed final draft, 2007. Reporter’s Мemorandum. P. XIX.].
4. Принципы договорного права в сфере программного обеспечения (ALI Principles of the Law of Software Contracts, 2009). Указанные принципы, также подготовленные Американским институтом права, представляют собой более мягкий вариант UCITA, не претендуя на роль буквы закона[103 - ALI Principles of the Law of Software Contracts. Proposed Final Draft, 2009. P. 2.]. В отличие от UCITA сфера их применения ограничена сделками с определенным видом цифрового контента – компьютерными программами. Принципы содержат в себе обобщение существующей практики в сфере оборота программного обеспечения и сформулированные на ее основе «лучшие практики». В контексте вопросов юрисдикции в сети «Интернет» наибольший интерес представляют положения § 1.13 (выбор применимого права) и § 1.14 (юрисдикционная оговорка).
Теперь имеет смысл подробнее остановиться на том, как в США решаются вопросы, связанные с установлением американским судом персональной юрисдикции в отношении иностранного лица, выбором применимого права, а также принудительным исполнением иностранных судебных решений.
2.2. Условия установления персональной юрисдикции в отношении иностранного лица (jurisdiction to adjudicate)
По общему правилу, для того чтобы американский суд имел персональную юрисдикцию в отношении ответчика, необходимо одно из следующих оснований: 1) проживание или учреждение ответчика на территории штата, где расположен суд; 2) согласие ответчика с юрисдикцией, выраженное в договоре либо посредством участия в инициированном процессе (кроме целей оспаривания юрисдикции); 3) нахождение имущества ответчика на территории штата при наличии связи такого имущества с предъявленным требованием; 4) осуществление регулярной деятельности на территории такого штата; 5) совершение действия на территории такого штата, послужившее основанием для предъявления требования; 6) действие было совершено за пределами штата, но имело существенный, непосредственный и предвидимый эффект на территории штата[104 - См. детальный перечень в § 423 Restatement 3d of Foreign Relations Law, § 27 Restatement Second on Conflict of Laws.].
В случае, если ответчиком выступает иностранное лицо, суд, в который предъявлен соответствующий иск, должен рассмотреть вопрос о том, насколько установление юрисдикции в отношении такого лица является допустимым с точки зрения положений long-arm statute соответствующего штата и Конституции США (Due process clause). Установив наличие основания для установления юрисдикции в long-arm statute, суд далее проводит анализ на предмет того, насколько ее осуществление соответствует требованиям Конституции США (Due process clause)[105 - In re Ski Train Fire in Kaprun, Austria on Nov. 11. 2000. 342 F. Supp. 2d 207 (S.D.N.Y., 2004).], которая запрещает вынесение решения против лица, не имеющего контактов, связей или отношений с соответствующим штатом[106 - Соответствующее толкование было дано положениям V и XIV поправок к Конституции США, образующим Due Process Clause Верховным судом США в деле International Shoe v. Washington 326 U.S. 310 (1945).], и порядок применения которой истолкован в прецедентах Верховного суда США[107 - Детальный анализ процессуальных законов штатов в этой части см.: David Thatch. Op. cit.].
Одним из основных прецедентов, определяющих понимание Due Process clause для целей установления персональной юрисдикции, долгое время являлось дело Pennoyer v. Neff, в котором Верховный суд США указал, что физическое присутствие лица на территории штата является необходимым условием для осуществления в отношении него юрисдикции судом такого штата[108 - 95 U.S. 714 (1877).]. Данное правило достаточно быстро вошло в противоречие с реалиями коммерческой жизни, где основным игроком стали юридические лица. Учитывая, что юридическое лицо само по себе является фикцией, применение данного правила к коммерческой деятельности, осуществляемой такой «фикцией» на территории разных штатов, встретило существенные затруднения.
В 1945 г. Верховный суд США в знаменитом деле International Shoe v. Washington сформулировал новый подход, согласно которому персональная юрисдикция может быть установлена в том числе и если ответчик физически не присутствует на территории штата, «но имеет с ней определенные минимальные контакты, и рассмотрение спора не нарушает устоявшихся принципов правосудия и справедливости»[109 - 326 U.S. 310 (1945).]. Таким образом, в отсутствие традиционных оснований для установления персональной юрисдикции суд должен проанализировать характер деятельности («контактов») ответчика на территории штата, где расположен суд, и то, насколько распространение юрисдикции на такого ответчика является разумным и справедливым.
Анализ существующих контактов ответчика с территорией штата будет различным в зависимости от того, какой тип персональной юрисдикции испрашивается: общий или специальный[110 - Разделение персональной юрисдикции на два типа – general и specific – было впервые сформулировано в знаменитой статье: Arthur von Mehren, Donald Trautman. Jurisdiction to Adjudicate: A Suggested Analysis // Harvard Law Review. № 79. 1966.]. Для установления общей юрисдикции, позволяющей привлекать иностранное лицо в качестве ответчика по любым требованиям, необходимо, чтобы контакты со штатом были продолжительными, систематическими и существенными[111 - Данный критерий неоднократно выделялся Верховным судом США: Perkins v. Benguet Consol. Mining Co. 342 U.S. 437 (1952); Helicopteros Nacionales de Colombia, S.A. v. Hall. 466 U.S. 408 (1984).]. При этом могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как наличие физического присутствия в виде движимого или недвижимого имущества, получение лицензии на определенный вид деятельности[112 - См., например: Bird v. Parsons, 289 F. 3d 865, 873 (6
Cir. 2002); Butler v. Beer Across Am., 83 F. Supp. 2d 1261 (N.D. Ala. 2000).], общий объем прибыли, получаемой от коммерческой деятельности в данном штате[113 - См., например: William Rosenstein & Sons Co v. BBI Produce, Inc., 123 F. Supp. 2d 268 (M.D. Pa. 2000). В данном деле суд указал, что продажи товара ответчиком в данном штате составляли всего 0,05 % от всего объема продаж, чего явно недостаточно для установления общей юрисдикции. Gator.com Corp. v. L.L. Bean, Inc. 341 F.3d 1072 (9
Cir. 2003) (здесь доля продаж в штате в размере 6 % от всего объема продаж была признана достаточной для установления общей юрисдикции, хотя суд и не указал, каков именно процент был сделан непосредственно через интернет-сайт).].
В отсутствие оснований для установления общей юрисдикции специальная юрисдикция устанавливается при наличии минимальных контактов ответчика с территорией штата при условии, что ответчик должен разумно допускать возможность подпадания под юрисдикцию такого штата (purposeful availment). Такое допущение может быть сделано на основании действий ответчика, свидетельствующих о наличии намерения ответчика воспользоваться преимуществами и защитой, предоставляемой соответствующим штатом[114 - Данное правило впервые сформулировано Верховным судом США в деле Hanson v. Denckla, 357 U.S. 235, 252 (1958).]. Указанное дополнительное требование направлено на защиту интересов ответчика, минимизируя неопределенность, которую могут вызвать его случайные, непроизвольные или поверхностные (random, fortuitous and attenuated) контакты с определенной территорией. В качестве примера такого случайного контакта можно привести известный прецедент World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson[115 - 444 U.S. 286 (1980).], в котором молодая пара, проживающая в Нью-Йорке, приобрела автомобиль в данном штате и попала в аварию, проезжая по территории штата Оклахома в направлении Аризоны. Причиной аварии являлась неисправность автомобиля, что повлекло предъявление иска к региональному дистрибьютору, через которого был приобретен автомобиль, в штате Оклахома, где он не осуществлял продаж своих автомобилей и не вел какого-либо иного бизнеса. Верховный суд США истолковал контакт ответчика со штатом Оклахома в качестве случайного и не дающего оснований для установления персональной юрисдикции.
Наконец, последним условием для осуществления персональной юрисдикции является ее разумность. Судом при этом могут приниматься во внимание различные факторы: обременительность рассмотрения спора на данной территории для ответчика; наличие интереса данного штата в рассмотрении такого спора; интерес истца в получении эффективной защиты своих прав; интерес судебной системы в целом в наиболее эффективном рассмотрении возникшего спора; общий интерес различных штатов в проведении определенной социальной политики[116 - Burger King Corp. v. Rudzewicz, 471 U.S. 462 (1985).]. В настоящее время пока не сложилось более или менее однозначной практики применения данных положений, в связи с чем соотношение данных требований с установленными минимальными контактами при решении вопроса об установлении персональной юрисдикции является неоднозначным[117 - Nemeyer Q. Don’t Hate the Player, Hate the Game: Applying the Traditional Concepts of General Jurisdiction to Internet Contacts // Loyola Law Review. № 52. 2006. P. 155.].
Бремя доказывания наличия юрисдикции несет истец. Суд может оказать содействие в установлении определенных фактов, свидетельствующих о ее наличии (jurisdictional discovery), за исключением случаев очевидной необоснованности иска[118 - Mass. Sch. of Law at Andover, Inc. v. Am. Bar. Ass’n, 107 F.3d, 1026, 1042 (3d Cir. 1997).].
Необходимо отметить, что даже в случае наличия формальных оснований для установления персональной юрисдикции в отношении ответчика суд может отказать в этом со ссылкой на то, что место рассмотрения спора является существенно неудобным (forum non conveniens) и у истца имеется возможность предъявления иска в более удобном месте[119 - § 84 Restatement Second on Conflict of Laws; Barett Edward. Doctrine of Forum Non Conveniens // California Law Review № 35. 1947.]. Как указал Верховный суд США, «каждый раз, когда встает вопрос о применении данной доктрины, предполагается наличие как минимум двух государств, где может быть рассмотрен спор, и указанная доктрина устанавливает критерии выбора между ними»[120 - Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 330 U.S. 501, 506-07 (1947).]. Решая вопрос о возможности отказа в рассмотрении спора со ссылкой на forum non conveniens, суды обычно последовательно используют следующие критерии (three-part test):
1) насколько выбор суда истцом является обоснованным и заслуживающим уважения. По общему правилу если в качестве истца выступает американское лицо, то он воспринимается судом с большим уважением, нежели выбор американского суда иностранным истцом[121 - Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235, 256 (1981).]. Известно, что многие истцы, обладая формально возможностью выбора места предъявления иска, предпочитают юрисдикцию, наиболее благоприятную для них с точки зрения доступных средств защиты, возможной суммы взыскания, процессуальных правил и пр. Такое явление получило на практике наименование «forum shopping». Разумеется, нередко такие действия приводят к существенным обременениям для ответчика в виде временны?х и материальных расходов на участие в таком споре. Доктрина forum non conveniens дает суду право отказать в рассмотрении спора в случае явного forum shopping[122 - Iragorri v. United Techs. Corp., 274 F.3d 65, 71, 73 (2d Cir. 2001).];
2) насколько доступным и адекватным является альтернативное место рассмотрения спора. Сам по себе факт наличия отличий в материальном праве не имеет значения для рассмотрения вопроса об адекватности альтернативного форума[123 - Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235, 256 (1981).]. Однако политическая нестабильность может выступать в качестве фактора для признания альтернативного места рассмотрения спора неадекватным[124 - Hatzlachh Supply, Inc. v. Tradewind Airways, Ltd, 659 F. Supp. 112 (S.D.N.Y., 1987); Canadian Overseas Ores Ltd. v. Compania de Acero del Pacifico S.A., 528 F. Supp. 1337 (S.D.N.Y., 1982).]. Необходимость определения и применения иностранного права, существенные обременения для ответчика, связанные с переводом документов на английский язык, значительные транспортные расходы также могут быть приняты во внимание в решении вопроса об отказе в установлении юрисдикции со ссылкой на доктрину forum non conveniens[125 - Blanco v. BancoIndus. de Venezuela, S.A., 997 F.2d 974 (2
Cir. 1993).];
3) соотношение публичных и частных интересов. Так, например, судьи Южного округа штата Нью-Йорк традиционно считают себя одними из наиболее перегруженных в США, в связи с чем заинтересованы в отсеивании споров, не имеющих достаточной связи с их территорией[126 - Doe v. Hyland Therapeutics Div., 807 F. Supp. 1117 (S.D.N.Y. 1992).]. Также исходя из соображений публичного порядка и международной вежливости американские суды уважают право иностранного суда рассмотреть спор в случаях, когда у него на то есть больше оснований.
Приведенные выше принципы определения персональной юрисдикции нашли свою конкретизацию применительно к отношениям в сети «Интернет». Вопреки распространенным в американской доктрине мнениям о необходимости выработки принципиально новых подходов к определению юрисдикции в сети «Интернет»[127 - См., например: Johnson D., Post D. Op. cit.] суды продолжали применять уже сложившееся законодательство. И, надо сказать, не без успеха.
Одним из наиболее острых стал вопрос о том, какое влияние имеет сайт в сети «Интернет», доступный на территории соответствующего штата, на возможность установления персональной юрисдикции в отношении лица, разместившего соответствующую информацию на нем и не являющегося резидентом такого штата. Ведь информация, размещенная в Интернете, является потенциально доступной на территории всех штатов США. При этом каждый штат США по-своему регламентирует вопросы, связанные с распространением алкогольной продукции, допустимости азартных игр, защитой прав потребителей, защитой чести, достоинства и деловой репутации, и т. д. В связи с этим неудивительно, что деятельность участников Интернета, игнорирующих эти положения, не могла не вызвать попыток «подчинить» ее соответствующим локальным законодательным положениям.
Одним из первых подходов, достаточно быстро отвергнутых последующей практикой[128 - В литературе его даже именуют аномалией в мире киберюрисдикции. См.: Yvonne Beshany., Sean Shirley. Cyber-Jurisdiction: When Does Use of the Internet Establish Personal Jurisdiction? // Alabama Law. № 63. 2002. P. 38.], был отражен в решении по делу Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc.[129 - 937 F. Supp. 161 (D. Conn. 1996).] Компания, инкорпорированная в штате Коннектикут, предъявила иск о нарушении ответчиком прав на товарный знак регистрацией доменного имени с обозначением, эквивалентным товарному знаку истца (inset.com). Иск был предъявлен по местонахождению истца, в штате Коннектикут, на что ответчик заявил возражение об отсутствии у данного суда юрисдикции в отношении него. Суд не согласился с ответчиком, указав, что одного только факта размещения рекламы на веб-сайте достаточно для установления юрисдикции судом любого штата, на территории которого данный сайт доступен. В качестве обоснования указывалось, что реклама, размещенная на сайте, будучи потенциально доступной в масштабах всей страны, создает беспрецедентные условия для осуществления продаж в масштабах всей страны. Получение подобной выгоды возможно, по мнению суда, только при условии одновременного принятия на себя связанных с этим рисков и обременений, к числу которых относится возможность предъявления иска к компании за пределами ее родного штата.
Данному подходу нельзя отказать в определенной логике[130 - Данный подход был реализован и в иных судебных решениях того периода. См., например: Maritz, Inc. v. Cybergold, 947 F. Supp. 1328, 1330–33 (E.D. Mo. 1996). В данном деле расположенная в Калифорнии компания, предоставлявшая услуги рекламы по электронной почте, была признана подпадающей под юрисдикцию суда в Миссури, поскольку ее веб-сайт был доступен на территории указанного штата и на него было осуществлено порядка 300 запросов с его территории.]. Однако несложно увидеть, что он создает возможность для предъявления иска к организации, ведущей деятельность в сети «Интернет», практически в любой точке планеты, даже в тех странах, на которые эта деятельность не была направлена в принципе. Это создает чрезмерную неопределенность и означает необходимость принятия субъектом электронной коммерции на себя потенциально некалькулируемых рисков в силу одного только факта размещения информации в Интернете. Таким образом, такой подход по существу влечет установление универсальной юрисдикции в сети «Интернет». Американцы, традиционно весьма трепетно относящиеся к вопросам распределения рисков, не могли долго придерживаться данного подхода. Да и сложившимся в доинтернетную эпоху принципам установления персональной юрисдикции подход Inset не очень соответствовал (речь идет о принципе purposeful availment). Требовался более тонкий подход, при котором для установления юрисдикции помимо факта доступности сайта на определенной территории необходимо было нечто большее.
Наиболее известным прецедентом, конкретизировавшим это «нечто большее», в течение долгого времени являлось дело Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc.[131 - 952 F. Supp. 1119 (W.D. Pa. 1997).] Компания Zippo, всемирно известный производитель зажигалок, инкорпорированная в штате Пенсильвания, предъявила иск к компании Dot Com, инкорпорированной в штате Калифорния, основным видом деятельности которой являлось распространение платной подписки на новости. Иск был предъявлен в суд штата Пенсильвания в связи с нарушением ответчиком прав на товарный знак путем регистрации доменного имени, включающего обозначение «Zippo». Ответчик возражал против юрисдикции суда штата Пенсильвания, утверждая, что его контакты с данным штатом носят случайный характер, ссылаясь на вышеупомянутый прецедент World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson. Рассматривая вопрос о допустимости установления персональной юрисдикции над ответчиком, суд выработал тест скользяшей шкалы (sliding scale test). Суть его заключалась в том, что все веб-сайты в сети «Интернет» делились на три категории (рисунок). С одной стороны шкалы находились так называемые пассивные сайты (passive websites), носящие исключительно информационный характер и не дающие оснований для установления юрисдикции на факте их доступности на территории определенного штата[132 - Во многом такой подход американских судов к пассивным сайтам обусловлен аналогией с размещением рекламы в общенациональных средствах массовой информации: доступность такой рекламы в определенном штате не является по общему правилу основанием для установления юрисдикции суда такого штата. См.: Thomson G. Personal Jurisdiction in Internet-Related Litigation / Online Contract Formation ed. by S. Kinsella and A. Simpson. 2004. P. 503 ff.]. На другом конце шкалы располагаются активные сайты, через которые лицо осуществляет предпринимательскую деятельность с резидентами иных штатов посредством систематической намеренной передачи компьютерных файлов в данные штаты (active websites), что влечет возможность установления юрисдикции судами таких штатов. Посередине располагаются сайты разной степени интерактивности, позволяющие пользователю осуществлять с ними обмен информацией. Возможность установления юрисдикции в таких случаях зависит от уровня интерактивности такого сайта и наличия коммерческой составляющей в информации, выступающей предметом обмена.
Применяя данный тест к обстоятельствам дела, суд признал сайт ответчика в достаточной степени интерактивным, так как он позволял разместить заказ на услуги ответчика не только по телефону, но и непосредственно на сайте. К тому же было установлено, что ответчик имел порядка 3000 подписчиков и семь контрактов с интернет-провайдерами на территории штата Пенсильвания. Как следствие, суд отверг аргумент ответчика о случайном характере его контактов с территорией данного штата[133 - Суд не поленился при этом привести пример случайного контакта, транслированного на материю сети «Интернет»: ситуация, когда житель штата Калифорния взял с собой в путешествие компьютер и использовал его на территории штата Пенсильвания для получения доступа к сервисам ответчика.]. Если бы ответчик хотел избежать юрисдикции штата Пенсильвания, он должен был бы, по мнению суда, воздержаться от продажи своих сервисов жителям данного штата. В итоге характер контактов ответчика со штатом местонахождения суда был признан достаточным для установления персональной юрисдикции. В качестве аргумента в пользу разумности такого установления суд сослался на наличие серьезного интереса штата Пенсильвания в рассмотрении споров о нарушении товарных знаков, принадлежащих его резидентам.
Статус данного решения стал настолько высоким, что некоторые суды называли его «основным прецедентом в области решения вопроса об установлении персональной юрисдикции на основании функционирования веб-сайта»[134 - Toys «R» Us, Inc. v. Step Two, S.A., 318 F.3d 446, 452 (3d Cir. 2003).], «переломным моментом в развитии судебной практики»[135 - Shamsuddin v. Vitamin Research Prods., 346 F. Supp. 2d 804, 809 (D. Md. 2004).].
Подход, сформулированный в деле Zippo, является по существу адаптацией прецедента International Shoe к новым условиям. В связи с этим он, как и предшественник, отличается значительной гибкостью, которая одновременно является и его слабостью. Как отмечают отдельные комментаторы, данный тест не предлагает правоприменителям каких-либо определенных критериев относительно того, какой уровень интерактивности достаточен для установления юрисдикции, оставляя их один на один с уникальными обстоятельствами каждого конкретного дела[136 - См., например: Kevin McMunigal. Desert, Utility and Minimum Contracts: Toward a Mixed Theory of Personal Jurisdiction // Yale Law Journal. № 108. 1998. P. 189; Daniel Steurer. The Shoe Fits and the Lighter is Out of Gas: The Continuing Utility of International Shoe and the Misuse and Ineffectiveness of Zippo // Colorado Law Review. № 74. 2003. P. 319–325. Например, в деле Ty Inc. v. Clark (N.D. Ill. 2000) суд, рассматривая вопрос о возможности установления персональной юрисдикции в отношении ответчика из Великобритании, признал веб-сайт умеренно интерактивным (допускался обмен сообщениями по e-mail, но без возможности размещения заказа на самом сайте, пользователю могла быть отправлена форма заказа для распечатывания и последующего направления ответчику по обычной почте). Однако такая интерактивность, по мнению суда, являлась недостаточной для установления юрисдикции.]. К этому достаточно справедливому замечанию необходимо добавить, что дело Zippo было рассмотрено в 1997 г., когда многие сайты в силу неразвитости интернет-технологий были пассивными. В настоящее время подавляющее большинство коммерческих сайтов включают в себя те или иные интерактивные элементы, что лишний раз иллюстрирует факт того, что право часто не успевает за развитием технологий. Пассивных сайтов в том виде, как они описаны в деле Zippo, в современной сети «Интернет» практически не осталось.
Также не следует забывать, что дело Zippo касалось лишь спора о нарушении прав на товарный знак. Но перспектива найти универсальное решение вопроса о юрисдикции в сети «Интернет» настолько заманчива, что данный тест начал рассматриваться многими американскими судами и учеными в качестве универсального решения вопросов юрисдикции в сети «Интернет»[137 - Yokoyama D. You Can’t Always Use the Zippo Code: The Fallacy of a Uniform Theory of Internet Personal Jurisdiction // DePaul Law Review. № 54. 2004–2005. P. 1167–1168.]. В то же время он, например, плохо подходит для рассмотрения споров о защите чести, достоинства и деловой репутации, ведь соответствующая информация может быть размещена и на чисто пассивном сайте, что по идее должно влечь отказ в установлении юрисдикции по местонахождению потерпевшего, несмотря на то, что можно говорить о том, что негативные последствия размещения информации наступили на территории его проживания[138 - Как отмечается в литературе, в таких случаях в соответствии с установившейся Верховным судом США практикой (Calder v. Jones, 465 U.S. 783, 1984; Keeton v. Hustler, 465 U.S. 770, 1984) должен применяться effects test, в соответствии с которым юрисдикция может быть установлена в отношении нерезидента в случае совершения им умышленного деяния, причинившего вред истцу на территории, где находится суд. Применение теста Zippo для данной категории дел не только не адекватно, но и противоречит упомянутым решениям Верховного суда США. Тем не менее многие суды при рассмотрении споров о диффамации в сети «Интернет» используют в качестве основания для установления персональной юрисдикции Zippo тест, модифицированный требованиями наличия направленности сайта на территорию штата истца. См.: Borchers P. Internet Libel: The Consequences of a Non-Rule Approach to Personal Jurisdiction // Northwestern University Law Review. 2004. Vol. 98, No. 2.]. Однако этот очевидной факт все равно не мешает судам придерживаться теста Zippo в таких случаях. Например, в ситуации, когда на веб-сайте компании, расположенной в Гонконге, были размещены сведения, порочащие деловую репутацию одного из ее бывших директоров, проживающего в штате Иллинойс, суд данного штата пришел к выводу о недостаточности оснований для своей юрисдикции в отношении гонконгской компании. Одним из аргументов как раз был пассивный характер такого сайта (тест Zippo)[139 - Edelson v. Ch’ien 352 F. Supp. 2d 861 (N.D. Ill. 2005).].
Также необходимо отметить, что Zippo-тест относится исключительно к вопросам установления специальной юрисдикции. Сама по себе степень интерактивности сайта не имеет значения для решения вопроса об установления общей юрисдикции[140 - Bell v. Imperial Palace Hotel/Casino, Inc., 200 F. Supp. 2d 1082, 1091 (E.D. Mo. 2001); Molnlycke v. Dumex, 1999 (E.D. Pa. 1999).]. Как отмечалось ранее, для этого необходимо, чтобы контакты носили продолжительный, систематический и существенный характер, что отнюдь не эквивалентно степени интерактивности интернет-сайта. Хотя для полноты картины необходимо отметить, что встречаются и решения, где предпринимались попытки использовать тест Zippo при решении вопроса об установлении общей юрисдикции[141 - Mink v. AAAA Dev. LLC, 190 F.3d 333 (5
Cir. 1999); MJC-A World of Quality, Inc. v. Wishpets Cp., Ltd, № 0 °C 6803 (N.D. Ill. Aug. 27, 2001).]. Такие решения подвергаются критике в американской литературе во многом по причине того, что они влекут установление универсальной «всемирной» общей юрисдикции, что однажды уже было признано неприемлемым в деле Inset[142 - Yokoyama D. Op. cit. P. 1194.].
Неудивительно, что указанные недостатки критериев Zippo повлекли дальнейшее уточнение критериев допустимости установления персональной юрисдикции на основании доступности веб-сайта на определенной территории. В качестве такого дополнительного критерия американские суды нередко стали использовать факт направленности деятельности владельца сайта на определенный штат[143 - См. обзор подходов по федеральным окружным судам США: Trammel A., Bambauer D. Personal Jurisdiction and the «Interwebs» // Cornell Law Review. Vol. 100. 2015, P. 1150.]. Как указал один из судов, «персональная юрисдикция не может быть установлена, если только ответчик не совершает чего-то большего, что бы свидетельствовало о направленности его действий по отношению к клиентам в штате Западная Вирджиния»[144 - Williams v. Advertising Sex (N.D. W.Va. 2007).]. Аналогичные подходы встречаются во многих других решениях[145 - ALS Scan v. Digital Services Consultants, Inc., 293 F. 3d 707 (4
Cir. 2002); Revell v. Lidov, 317 F.3d 467 (5
Cir. 2002); Neogen Corp. v. Neo Gen Screening, Inc., 282 F.3d 883, 890 (6
Cir. 2002); Jennings v. AC Hydraulic A/S, 383 F.3d 546 (7
