скачать книгу бесплатно
.
Последующие нормативные правовые акты стали использовать и тот и другой термин в отношении всех некоммерческих организаций. Так, например, определение хозяйствующего субъекта, установленное Законом о защите конкуренции, включило в себя наряду с прочим некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход. Трактовку понятия приносящей доход деятельности этот закон не содержит.
В дальнейшем подверглась дополнению ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, согласно которому «некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность»». Здесь явно понятие «приносящая доход деятельность» использовано в обобщающем смысле и фактически является родовым по отношению к предпринимательской деятельности
.
С момента распространения термина «приносящая доход деятельность» и особенно после опубликования проекта изменений Гражданского кодекса возникла необходимость анализа его соотношения с понятием предпринимательской деятельности. Были сформулированы, по меньшей мере, три теоретические концепции. Так, авторы учебника Российское предпринимательское право отнесли иную приносящую доход деятельность к некоммерческой
. Цивилисты полагают, что понятие иной приносящей доход деятельность и предпринимательской деятельности соотносятся между собой как род и вид
. Ю. В. Гросул считает, что «деятельность, приносящая доход останется по своей сути предпринимательской деятельностью некоммерческой организации»
. Таким образом, новелла ГК требует вдумчивой оценки, в том числе и на доктринальном уровне, поскольку одна из трактовок закономерно подразумевает ограничение (или даже запрет) участия некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности. В отсутствие четких правовых установок этот вопрос, будучи перенесен в практическую плоскость, выльется в сложные судебные разбирательства.
Сказанное выше имеет непосредственное отношение к разрабатываемой нами концепции субъектов предпринимательской деятельности, действующих в банковской системе России. Включать ли в состав таковых некоммерческие организации – АСВ, кредитные кооперативы, микрофинансовые организации, наделенные данным статусом? Или их квазибанковскую деятельность и иную деятельность следует отсечь из числа пересекающихся с предпринимательской деятельностью кредитных организаций?
Ответ на этот крайне серьезный вопрос мы постараемся сформулировать исходя из последующего анализа законодательства, который позволяет заключить, что полного отказа от квалификации деятельности некоммерческих организаций в качестве предпринимательской не произошло. Если раньше в большей степени превалировал термин «предпринимательская деятельность», то теперь будет главенствовать термин «деятельность, приносящая доход». В то же время, отдельные нормы ГК РФ, Закона о некоммерческих организациях, а также значительное количество иных нормативных правовых актов продолжают оперировать термином «предпринимательская деятельность» в отношении всех или отдельных видов некоммерческих организаций. Подкрепим данное утверждение примерами.
Вначале отметим, что основополагающие нормы ГК РФ о некоммерческих организациях содержат косвенное подтверждение тому, что одним из видов осуществляемой ими деятельности является деятельность предпринимательская. Собственно, это вытекает уже из самого определения некоммерческих организаций, как организаций, не имеющих извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности и не распределяющих полученную прибыль между участниками. Отсюда следует, что в качестве дополнительной цели некоммерческие организации могут осуществлять деятельность, направленную на получение прибыли, каковая, если и не должна быть прямо названа предпринимательской, но все же имеет с ней одну общую черту – направленность на получение прибыли. Вместе с тем, по отношению к приносящей доход деятельности некоммерческих организаций применяются правила гражданского законодательства (п. 6 ст. 50 ГК РФ), а поскольку таковое регулирует лишь отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, то логично заключить, что содержание этих понятий если и не полностью равнозначно, то, во всяком случае, не противопоставляется одно другому.
Далее. ГК сохранил в отдельных нормах прямое употребление термина «предпринимательская деятельность» в отношении всех или отдельных видов некоммерческих организаций. Так, например, ст. 1538 ГК РФ говорит о том, что предпринимательскую деятельность могут осуществлять некоммерческие организации, которым это право предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами. В п. 5 ст. 123.24 ГК РФ (между прочим также введенным Законом 99-ФЗ) автономная некоммерческая организация наделяется правом заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения целей, ради которых она создана, и соответствующей этим целям, создавая для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственные общества или участвуя в них.
Помимо этого, никаких изменений не претерпела исключительно важная для уяснения соотношения данных терминов ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, которая, как и прежде признает за некоммерческими организациями право на осуществление предпринимательской и иной приносящей доход деятельности. Осталась в прежнем виде и ст. 1 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»
(далее – Закон о СРО) закрепляющая, что СРО объединяют субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности. При этом надо иметь в виду, что данная норма распространяет свое действие и на некоммерческие организации, в частности кредитные кооперативы.
Можно и дальше было бы приводить в пример акты, действующие как на законодательном, так и на подзаконном уровне, оперирующие термином предпринимательская деятельность в отношении некоммерческих юридических лиц, однако это вряд ли имеет смысл. Во-первых, можно предположить, что законодатель примется корректировать эти акты на предмет искоренения формулировки предпринимательская деятельность некоммерческих организаций. А, во-вторых, и это представляется более важным, правовая природа приносящей доход деятельности оказалась неразрывно связана с предпринимательской деятельностью, что вытекает из предмета регулирования гражданского законодательства, установленного ст. 2 ГК РФ. Кроме того, обсуждаемая новелла не будет применяться к таким некоммерческим организациям, как государственные корпорации (п. 6 ст. 3 Закона № 99-ФЗ), где в специальных федеральных законах о соответствующих юридических лицах предусматривается также закрепление за ними права на осуществление предпринимательской деятельности.
Таким образом, можно заключить, что некоммерческие организации сохраняют возможность осуществления предпринимательской деятельности. По сути, термин «иная приносящая доход деятельность» будет использоваться в качестве эквивалентного термину «предпринимательская деятельность». Его употребление по отношению к направленной на получение прибыли деятельности некоммерческих организаций, выглядит более сдержанно. Но в то же время введение нового термина со старым объемом – это лишь «смена вывески», замалчивание сущности направленной на получение прибыли деятельности некоммерческих организаций. В литературе уже обсуждался вопрос о возможности для некоммерческих организаций заниматься предпринимательской деятельностью для осуществления целей деятельности некоммерческой организации, но особо подчеркивалось при этом, что законодатель должен обеспечить такой правовой режим их деятельности, при котором неизбежное и необходимое ведение коммерции не превратится в самоцель
. Однако законодатель вместо того, чтобы действительно отыскать отдельные виды некоммерческих организаций, в содержание правоспособности которых не входит право на осуществление предпринимательской деятельности, или найти рычаги, сдерживающие неконтролируемую «коммерциализацию» некоммерческих организаций, лишь предложил применительно к некоммерческим организациям говорить не о предпринимательской, а о вспомогательной «деятельности, приносящей дополнительные доходы». Произошла своеобразная правовая абберация. Но смена термина не решает насущных проблем ограничения объема участия некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности. Совершенствование законодательства должно устранять проблемы, а не уводить их в сторону. По существу, к существовавшим ранее ограничениям права на занятие предпринимательской деятельности некоммерческих организаций (а это: общие ограничения, т. е. связь с основным видом деятельности и запрет на распределение прибыли и частные ограничения, т. е. установление дополнительных пределов, в том числе путем перечисления разрешенных видов предпринимательской деятельности)
вводимые изменения предусматривают введение двух дополнительных ограничений:
– обязательное указание в уставе на возможность осуществления приносящей доход деятельности (общее ограничение);
– наличие достаточного для осуществления указанной деятельности имущества рыночной стоимостью не менее минимального размера уставного капитала, предусмотренного для обществ с ограниченной ответственностью (частное ограничение, не распространяется на казенные и частные учреждения).
Оценить новые ограничения как серьезный механизм сдерживания объема участия некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности, довольно сложно. Некоммерческие организации и раньше предусматривали в своих учредительных документах возможность осуществления ими предпринимательской деятельности, поскольку это требовал п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях. Что же касается необходимости иметь имущество в размере не менее чем 10 тысяч рублей, то это требование вряд ли может послужить препоной. Но, кроме того, оно также не будет новым для некоторых видов некоммерческих организаций, к примеру, фондов и государственных корпораций, которые создаются на основе имущественных взносов (ст. ст. 7, 7.1 Закона о некоммерческих организациях). Здесь имеет смысл обратить внимание, что ранее именно отсутствие требований к минимальному размеру имущества некоммерческих организаций, называлось некоторыми учеными в качестве одного из основных отличий иной приносящей доход деятельности от предпринимательской
. Выходит, что после его законодательного установления анализируемые виды деятельности только сблизились.
В завершение добавим, что понятие «приносящая доход деятельность» возможно трактовать шире понятия «предпринимательская деятельность». На наш взгляд, в качестве иных (не связанных с предпринимательской деятельностью доходов) следует рассматривать доходы от имущества, полученного в форме залога или задатка в качестве обеспечения обязательств, имущественные взносы, в виде имущества, полученного в рамках целевого финансирования, имущество (включая денежные средства), поступившее по договорам кредита или займа, имущество, полученное государственными и муниципальными учреждениями по решению органов исполнительной власти всех уровней и др. Деятельность, опосредующая такие доходы, действительно, не носит рискового и систематического характера.
Возвращаясь далее к субъектам предпринимательской деятельности, отметим на определенные проблемы в отношении предпринимательской деятельности граждан. В частности, все чаще возникают вопросы о критериях разграничения профессиональной и предпринимательской деятельности, о том может ли профессиональная деятельность рассматриваться в качестве предпринимательской и наоборот. Введение в юридический оборот категории «профессиональная деятельность» является одной из тенденций современного законодательства. Так, в соответствии со ст. 1 Закона о СРО данным законом регулируются отношения, возникающие в том числе в связи с деятельностью саморегулируемых организаций, объединяющих субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности. При этом, под субъектами предпринимательской деятельности понимаются индивидуальные предприниматели и юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие определяемую в соответствии с ГК РФ предпринимательскую деятельность, а под субъектами профессиональной деятельности – физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами (п. 3 ст. 2 Закона о СРО). В других нормативных правовых актах
, использующих категорию «профессиональная деятельность», также не раскрывается это понятие. В настоящее время к категории профессиональной деятельности законодатель относит, например, оценочную деятельность, деятельность арбитражных управляющих, страховую деятельность, деятельность по предоставлению потребительских кредитов (займов), деятельность патентных поверенных, деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и др. Исследуя режим регулирования профессиональной и предпринимательской деятельности, В. В. Кванина предприняла попытку доказать, что основное отличие между ними заключается в субъектном составе и в гарантированных законом мерах защиты прав кредиторов субъектов профессиональной и предпринимательской деятельности. Например, в отношении субъектов профессиональной деятельности – оценщиков и арбитражных управляющих законодатель устанавливает дополнительные гарантии защиты прав кредиторов и третьих лиц посредством установления обязательного заключения ими договоров страхования ответственности и формирования компенсационного фонда СРО. С учетом этого В. В. Кванина полагает, что категорию «профессиональная деятельность» целесообразно использовать применительно к физическим лицам, незарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, на которых возложено исполнение публичных функций и которые занимают промежуточное положение между субъектами предпринимательской деятельности и физическими лицами
.
Свою дефиницию категории «субъект профессиональной деятельности» предлагает А. В. Басова, которая причисляет к ним физических лиц, осуществляющих регулируемую федеральным законом деятельность посредством личного квалифицированного труда без специальной регистрации, на которых возлагается обязанность быть членом профессиональной организации
.
Детальный анализ соотношения оценочной и предпринимательской деятельности провел Д. С. Кондрашов. Ученый, анализируя особенности, касающиеся степени самостоятельности оценщика, возможности систематического извлечения им прибыли, а также распределения рисков при осуществлении им профессиональной деятельности, приходит к выводу, что такую деятельность неправомерно квалифицировать в качестве разновидности предпринимательской деятельности. Во-первых, правовой статус оценщика не дает ему полной самостоятельности при осуществлении им профессиональной деятельности. Во-вторых, оценочная деятельность не связана с риском неполучения запланированного результата, поскольку оценщик получает вознаграждение за оказание услуг по определению стоимости объекта оценки. В-третьих, оценочная деятельность не имеет своей целью систематическое извлечение прибыли; доходы оценщика являются по своей правовой природе вознаграждением. В-четвертых, отсутствует юридический (формальный) признак предпринимательской деятельности – законодательное закрепление требования о государственной регистрации оценщика в качестве индивидуального предпринимателя
.
Полагаем, что высказанное мнение о непересекаемости категорий предпринимательской и профессиональной деятельности несколько оторвано от законодательства. В действительности профессиональная деятельность как деятельность, к субъектам осуществления которой предъявляются квалификационные требования и подвергающаяся дополнительному контуру регулирования и ответственности, а также ограничениям на совмещение с иными видами деятельности, может быть как предпринимательской, так и нет. Анализ субъектов профессиональной деятельности – физических лиц, проведенный В. В. Кваниной, А. В. Басовой, Д. С. Кондрашовым, в полной мере раскрывает это вид профессиональной непредпринимательской деятельности.
К профессиональной предпринимательской деятельности, на наш взгляд, следует отнести деятельность на рынке ценных бумаг, страховую деятельность, деятельность по предоставлению потребительских кредитов (займов). Думается, что верно в этом ключе оценить и аудиторскую деятельность, которую законодатель прямо не относит ни к предпринимательской, ни к профессиональной. В ближайшем будущем, эта категория пополнится коллекторами и кредитными брокерами. В частности, проектом закона «О взыскании просроченной заложенности предполагается» закрепить за коллекторами статус субъектов профессиональной деятельности. Примечательно также, что законодатель планирует прямо указать на возможность коллекторов «заниматься иными видами профессиональной деятельности, включая предпринимательскую деятельность»
. В случае принятия законопроекта в данной редакции вводимая нами категория «профессиональной предпринимательской деятельности» получит свое легальное подтверждение.
Однако и здесь В. В. Кванина абсолютно права, действующее законодательство использует категорию «профессиональной деятельности» без распознаваемой смысловой нагрузки и при отсутствии единообразного подхода, что вряд ли правомерно. Представляется необходимым, дополнить законодательство общими нормами о профессиональной деятельности и скорректировать в соответствующей части Закон о СРО.
В юридической литературе иногда встречается мнение, что на практике требование о государственной регистрации в качестве субъекта предпринимательства предъявляется и к арендодателям имущества
. Нам представляется, что данная проблема нашла свое разрешение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»
. В целях обеспечения правильного применения законодательства об уголовной ответственности и в связи с возникшими в судебной практике вопросами, Пленум Верховного Суда РФ дал следующие разъяснения: в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход, содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ. На основании этого, мы считаем, что арендодателей имущества можно исключить из круга субъектов предпринимательской деятельности.
Серьезной дискуссионностью характеризуется возможность отнесения к субъектам предпринимательской деятельности государства и муниципальных образований. Представители первой позиции (в последнее время все чаще звучащей в юридической литературе) решают данный вопрос положительно. Например, В. В. Гущин указывает, что Российская Федерация и ее субъекты, а также муниципальные образования осуществляют предпринимательскую деятельность. В этом случае они выступают в предпринимательских отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами, утрачивая властный характер. При осуществлении Российской Федерацией, ее субъектами и муниципальными образованиями предпринимательской деятельности для регулирования возникающих с их участием отношений применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в хозяйственной деятельности, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Властный, публичный характер указанных субъектов предопределяет особенности порядка их участия в предпринимательских отношениях. Приобретение и осуществление имущественных и личных неимущественных прав и обязанностей от имени Российской Федерации и ее субъектов осуществляется соответствующими органами государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. От имени муниципальных образований могут приобретать и осуществлять права и обязанности в сфере предпринимательской деятельности органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов
.
Особого внимания заслуживает мнение С. Э. Жилинского, подвергшего глубокому анализу участие государства и муниципальных образований в предпринимательской деятельности. Он пишет, что у государства и муниципальных образований известны, по крайней мере, три направления предпринимательской деятельности. Первое – участие в предпринимательской деятельности посредством создаваемых коммерческих и некоммерческих организаций. Второе направление предпринимательской деятельности – участие в управлении приватизированным государственным и муниципальным имуществом, когда акции созданных на его основе открытых акционерных обществ закреплены в государственной или муниципальной собственности. Государственное участие имеет место в ряде крупнейших коммерческих организаций общефедерального значения, таких как РАО ЕЭС России, открытые акционерные общества Газпром, Нефтяная компания Роснефть, Российские железные дороги, Аэрофлот – российские авиалинии и др. Третье направление – занятие предпринимательской деятельностью непосредственно самих органов государства и органов местного самоуправления. Они осуществляют предпринимательство наряду с выполнением других функций. По общему правилу такого рода деятельность им не запрещена. Важно лишь одно: они могут и должны действовать только в пределах предоставленной им компетенции. Данное обстоятельство дает повод утверждать, что эти органы обладают специальной правоспособностью
.
Предпринимательская деятельность муниципального образования явилась предметом диссертационного исследования Н. Н. Томиловой, которая пришла к выводу, что имеют место правовые, организационные, экономические и иные основы участия муниципального образования в предпринимательской деятельности. Вместе с тем она подчеркнула, что такая деятельность носит ограниченный характер
. Отстаивает данную позицию и С. Р. Миникаев, полагающий, что при трактовке понятия «субъект предпринимательской деятельности» следует руководствоваться широким подходом и включать в него не только тех, кто осуществляет предпринимательскую деятельность как свою основную функцию, но подходить к этому понятию как к кругу лиц, осуществляющих или имеющих право по закону осуществлять предпринимательскую деятельность и наделенных соответствующим статусом индивидуального предпринимателя, юридического лица, уполномоченного государственного или муниципального органа
.
Сторонники противоположной теории отрицают возможность участия в предпринимательской деятельности государства и муниципальных образований. Так, например, В. С. Белых считает, что публичные образования, равно как и органы государственной и местной власти не могут заниматься предпринимательской деятельностью. Участие публичных образований в экономической деятельности посредством создания коммерческих и некоммерческих организаций нельзя на его взгляд, оценивать как участие в предпринимательстве по причине того, что учредитель хозяйственного общества – это не предприниматель. Данная категория, пишет он, обладает рядом особенностей, прежде всего фигура учредителя возникает в процессе учреждения коммерческих организаций, а потому действующее законодательство возлагает на него совершение определенных юридических и фактических действий. Например, в ходе создания коммерческой организации учредители разрабатывают и утверждают ее устав, заключают учредительный договор, получают лицензию на отдельные виды предпринимательской деятельности, регистрируют организацию в соответствующих органах. Акционеры, участвуя в общем собрании общества и получая дивиденды по акциям, непосредственно не осуществляют предпринимательскую деятельность
. В качестве доказательства невозможности участия публичных образований часто цитируется правовая позиция Конституционного Суда, выраженная в Определении от 1 октября 1998 г. № 168-О «По запросу администрации Московской области о проверке конституционности части первой пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 Гражданского кодекса Российской Федерации», сформулированная следующим образом: «По смыслу Конституции Российской Федерации (ст. 34, ч. 1), одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли. Указанное конституционное положение получило развитие в текущем законодательстве. В частности, Закон Российской Федерации от 22 марта 1991 года «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещает совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов (п. 2 ст. 7 в редакции от 21 мая 1995 г.)
. Исключает из категории субъектов предпринимательской деятельности Российскую Федерацию и ее публичные образования и А. А. Спектор на основании того, что они «не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли»
. Г. Д. Отнюкова полагает, что государство, равно как и муниципальные образования, участвует в гражданских правоотношениях, действуя соответственно через органы государственной власти и органы местного самоуправления. Но не всегда, как известно, совершение даже возможных сделок является предпринимательской деятельностью. Закон о защите конкуренции называет в качестве хозяйствующих субъектов индивидуальных предпринимателей, коммерческие организации, а также некоммерческие организации, занимающиеся деятельностью приносящей им доход. Если рассматривать деятельность публичных образований в качестве предпринимательской, то это будет противоречить ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции, запрещающей совмещение функций органов государственной власти с органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов
. Поддерживает данную позицию и О. А. Кулиуш, утверждающий что «правоспособность перечисленных субъектов имеет строго специальный характер, не позволяющий им осуществлять какую-либо деятельность в предпринимательских целях»
.
Можно было бы и дальше продолжать обзор высказанных в юридической литературе точек зрения по избранной теме. Однако в этом едва ли обнаруживается здравый смысл и логика научного исследования. Теперь настало время перейти к анализу теоретических взглядов и высказать свое мнение, подкрепив его аргументами.
Прежде всего, нам бросается в глаза слабость доказательственной базы в концепциях, исключающих возможность осуществления предпринимательской деятельности государством и муниципальными образованиями. Так, В. С. Белых полагает, что акционеры и учредители хозяйственных обществ не являются предпринимателями. Это мнение зиждется на правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 24 февраля 2004 г. № 3-П
, о том, что предпринимательскую деятельность осуществляют не акционеры как таковые, а само акционерное общество. Однако, двигаясь глубже в исследовании этого вопроса, В. К. Андреев замечает, что последующая позиция Конституционного Суда, высказанная в п. 1 Постановления от 27 декабря 2012 г. № 34-П
, дает основания прийти к выводу, что участие в деятельности по управлению созданной коммерческой организации, в том числе вхождение в состав совета директоров, правления и других органов управления, а также участие в работе общего собрания как высшего органа хозяйственного общества рассматривается как предпринимательская деятельность
. Учитывая, что участвуя в коммерческих организациях, публичные образования в лице государственных и муниципальных органов власти становятся их участниками, формируют высший орган, определяют приоритетные направления деятельности коммерческих организаций, принимают решения об их участии в других юридических лицах, участвуют в распределении прибыли, представляется возможным отнести данную деятельность публичных образований к разряду предпринимательской.
Далее. Ссылка Г. Д. Отнюковой на ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции, которая запрещает совмещение функций государственных и местных органов власти с функциями хозяйствующих субъектов, является «усеченным» вариантом нормы права, поскольку полный текст закона звучит следующим образом: запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных нормативными правовыми актами. Таким образом, буквальное толкование данной статьи позволяет заключить, что возможность осуществления органом государственной власти функции хозяйствующего субъекта существует, но должна иметь правовое основание.
Сложнее обстоит дело с процитированной выше правовой позицией Конституционного Суда, т. к. Конституционный Суд не обладает правом пересмотра итоговых решений, принимаемых им в рамках осуществления конституционного правосудия, в силу их обязательности и окончательности. Однако этот запрет не распространяется на правовые позиции Конституционного Суда, содержащиеся в его итоговых решениях. Это обусловлено тем, что изменение жизненных реалий может приводить и к отступлению от ранее сформулированных правовых позиций
. В Постановлении от 21 декабря 2005 г. № 13-П Конституционный Суд заявил подход, позволяющий ему при определенных условиях изменять любые из ранее сформулированных им позиций. Вот его суть: поскольку положения Конституции России проявляют регулятивное воздействие как непосредственно, так и посредством конкретизирующих их законов в определенной системе правового регулирования, при том в развивающемся социально-историческом контексте, постольку правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом в результате интерпретации, истолкования тех или иных положений Конституции применительно к проверявшемуся нормативному акту в системе прежнего правового регулирования и имевшей место в то время конституционной практики, могут уточняться либо изменяться, с тем, чтобы адекватно выявить смысл тех или иных конституционных норм, их букву и дух, с учетом конкретных социально-правовых условий их реализации, включая изменения в системе правового регулирования
.
Итак, содержащийся в Определении Конституционного Суда от 1 октября 1998 г. № 198-О вывод о том, что, по смыслу статьи 34 (часть 1) Конституции, одно и тоже лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного или муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли был сделан с учетом действовавшего в то время правового регулирования: согласно Закону Российской Федерации от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»
совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов было полностью запрещено.
Следовательно, тезис о возможности совмещения в исключительных установленных законом случаях функций государственного органа и муниципального органа власти с функциями хозяйствующего субъекта, – при том, что Конституционный Суд Российской Федерации не рассматривал вопрос, возможны ли иные конституционно допустимые варианты предпринимательской деятельности публичных образований (а ограничился запретом на совмещение функций публично-правового образования и деятельности в качестве доверительного управляющего) не может быть истолкован как противоречащий Конституции.
Для придания большей убедительности своей позиции, мы сочли полезным обратиться к опыту зарубежных государств, в частности, Германии, где вопрос о феномене государства как предпринимателя исследован с достаточной глубиной. Предпринимательская деятельность государства получила научное признание: еще в 2001 году Стефан Сторр защитил диссертацию с красноречивым названием «Государство как предприниматель»
. Правовые аспекты предпринимательской деятельности немецкого государства урегулированы публичным правом, например, абз. 1 параграфа 65 Бюджетного закона Федерации и отдельных Бюджетных законов различных земель ФРГ, гласят, что федерация или земля имеет право принять участие в основании компании в любой организационно-правовой форме частного права или в существующих в данных формах предприятиях, в тех случаях если:
1) это обосновано наличием важной для федерации или земли цели, которую нельзя достичь лучше и экономичнее с помощью другого способа;
2) финансовые обязательства федерации или земли количественно ограничены;
3) федерация или земля имеет возможность разумным образом оказывать влияние на деятельность такого предприятия посредством присутствия в наблюдательном совете или ином наблюдательном органе;
4) гарантируется, что годовая финансовая и иная отчетность данного предприятия соответствует отчетности крупных корпораций, за исключением тех случаев, когда к отчетности предприятия с участием государства не предъявляются более высокие требования
.
Очень важно отметить, что если государство выступает в качестве предпринимателя, то оно обязано соблюдать так называемый принцип «запрета бегства в частное право» (Verbot der Flug in das Privatrecht), согласно которому государству не разрешается освобождаться от своих публичных обязанностей при создании компании частного права или правоспособного учреждения публичного права
. Кроме того, надо добавить, что предпринимательская деятельность государства Германии ограничивается нормами конкурентного права Европейского союза, гарантирующими поддержание конкуренции на внутреннем рынке Европейского Союза. В целях реализации этой нормы Европейская комиссия осуществляет контроль при оказании государством финансовой помощи предприятиям в тех случаях, если государство приобретает долю предприятия или предоставляет предприятиям или иным лицам очевидные или косвенные преимущества с целью побудить их совершить действия, направленные на достижение национальных, социальных или иных целей.
Таким образом, немецкое законодательство не только признало возможность участия государства в предпринимательской деятельности, но и выработало четкие критерии ее ограничения. Представляется целесообразным заимствовать данные наработки, тем более что российское законодательство регулирует этот вопрос лишь фрагментарно. К сожалению, приходиться говорить и о том, что в России введению в действие норм, регламентирующих меры участия государства в приобретении, приватизации или управлении частными активами, противится само государство в лице крупных банков с государственным участием – Сбербанка, ВТБ и Россельхозбанка, Банка России и Министерства финансов Российской Федерации. Именно они в октябре 2012 заблокировали законопроект, предусматривающий директивы участия государственных компаний и их дочерних хозяйственных обществ в других коммерческих организациях. Вместо этого Минэкономики предложило понизить статус законопроекта до уровня Постановления Правительства, исключить из него Банк России и непосредственно материнские государственные компании, а распространить действие ограничительных норм лишь на дочерние хозяйственные общества. Кроме того, введение в действие данного документа будет растянуто на длительный срок
.
Приведя указанные доводы, мы считаем возможным заключить, что в настоящее время сложились правовые основания для признания государства субъектом предпринимательской деятельности.
На этом, однако, анализ данной категории далеко не исчерпан, ибо в науке предпринимательского права остался нерешенным вопрос о возможности включения в нее так называемых неправомочных образований – обособленных структурных подразделений юридического лица и предпринимательских объединений. Поэтому мы вынуждены обратить на это свое внимание.
Вначале рассмотрим доктринальные разработки, касающиеся отнесения к субъектам предпринимательской деятельности обособленных структурных подразделений юридического лица – филиалов и представительств. В основном мнения ученых сводятся к двум точкам зрения. Сторонники первой считают, что «филиалы могут заниматься предпринимательством и выполнять представительские функции, а представительства непосредственно предпринимательской деятельностью заниматься не могут»
. Согласно второй точке зрения ни филиалы, ни представительства не могут участвовать в предпринимательстве
. Поддержать представителей одной из заявленных позиций без детального анализа действующего законодательства не представляется возможным. Сделать это, однако, по справедливому замечанию В. С. Белых, сложно, т. к. даже при беглом взгляде на происхождение обособленных подразделений юридических лиц можно обнаружить некоторые белые пятна. В соответствии с гражданским законодательством (ст. 55 ГК РФ) представительства и филиалы не являются юридическими лицами, в связи с чем они не могут выступать носителями соответствующих прав и обязанностей. От имени юридического лица на основании доверенности действуют руководители филиалов и представительств. В тоже время филиалы и представительства наделяются имуществом, которое отражается на отдельном балансе. Относительно вещно-правовой принадлежности данного имущества ГК хранит «обет молчания». Помимо того, филиалы и представительства вправе открывать расчетные счета в банке, право распоряжения которыми имеет их руководитель. И, наконец, согласно п. 5 ст. 36 АПК РФ иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его обособленного подразделения, предъявляется по месту нахождения обособленного подразделения
.
Вместе с тем объем компетенции филиала и представительства существенно разнится. Филиал имеет право осуществлять все или часть функций создавшего его юридического лица, в том числе и функции представительства. Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Примерные функции представительства могут быть сведены к следующему.
Во-первых, представительства имеют право проводить рекламные кампании деятельности головной организации.
Во-вторых, представительства вправе проводить различные маркетинговые исследования, направленные на изучение конъюнктуры местного рынка, динамики спроса и предложения на определенные товары, работы и услуги, складывающейся в данном регионе.
В-третьих, деятельность представительств может заключаться в налаживании необходимых деловых, хозяйственных и партнерских связей с различными юридическими и физическими лицами, чья деятельность будет способствовать надлежащему функционированию работы головной организации.
В-четвертых, представительства вправе осуществлять взаимодействие с различными государственными органами и органами местного самоуправления по самым разнообразным вопросам, затрагивающим права и законные интересы головной организации.
Наконец, в-пятых, представительство вправе осуществлять защиту интересов головной организации любыми не запрещенными законом способами
.
В отличие от представительства филиал вправе осуществлять все или часть видов деятельности, составляющих уставную деятельность головной организации. Например, если головная организация занимается оказанием медицинских услуг, то филиал такой организации может иметь в своем штате медицинских работников и соответственно вести такую медицинскую деятельность на своей материально-технической базе. Филиал вправе совершать сделки и заключать договоры, юридически оформляющие такую деятельность. Из сказанного следует, что филиал имеет возможность осуществлять предпринимательскую деятельность, а представительство нет, ввиду чего представительство юридического лица, в любом случае, не может рассматриваться в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Оценивая в совокупности нормы права, закрепляющие статус филиала, мы полагаем, что и это структурное подразделение не является субъектом предпринимательской деятельности, т. к. законодатель не наделил его возможностью быть самостоятельным участником правоотношений. Сказанное справедливо по отношению к филиалам юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации. С обособленными структурными подразделениями иностранных организаций дело обстоит несколько иным образом. Хотя, наши предшественники, исследуя возможность включения обособленных структурных подразделений в состав субъектов предпринимательской деятельности, и не исследовали отдельно правовое положение филиалов и представительств иностранных организаций, мы полагаем целесообразным сделать это. Причин здесь несколько: филиалы и представительства иностранных организаций имеют другую правовую оболочку, их головная организация находится за пределами территории России и др.
В соответствии со статьей 1202 ГК Российской Федерации гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо, однако создание отделений иностранного юридического лица и их деятельность на территории, где необходимо его постоянное присутствие, регулируются нормами внутреннего права государства, в котором они расположены.
В частности, Федеральным законом от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» определено, что филиал иностранного юридического лица создается в целях осуществления на территории РФ той деятельности, которую осуществляет за ее пределами головная организация; государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица осуществляется посредством его аккредитации в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации (ст. 21); со дня аккредитациифилиал иностранного юридического лица имеет право осуществлять предпринимательскую деятельностьна территории Российской Федерации (п. 4 ст. 22); филиал иностранного юридического лица, созданный на территории России, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица (головной организации) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории России обязательствам (п. 3 ст. 4)
.
Российские органы правосудия управомочены рассматривать иски к иностранным организациям, органы управления, филиалы или представительства которых размещены на территории РФ (п. 1 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ). При этомусловие о том, что исковые требования должны быть обязательно связаны с деятельностью филиала не ставится. Такое условие предусмотрено нормами ч. 2 ст. 29 ГПК РФ для случаев, когда ответчиком привлекается российское юридическое лицо
.
В налоговом законодательстве обособленные структурные подразделения иностранных организаций не рассматриваются в качестве самостоятельных участников правоотношений. Статья 306 НК регламентирует, в частности, особенности налогообложения иностранных организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории РФ, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство. При этом под последним понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности иностранной организации через которое она регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории России. С учетом легального закрепления статуса налогоплательщика непосредственно за иностранной организацией, а не ее обособленным подразделением, действующим в России, можно сделать, интересный, на наш взгляд, вывод: предпринимательская деятельность структурного подразделения иностранной организации расценивается в качестве деятельности головной организации. Для российских организаций и их обособленных подразделений предусмотрена иная конструкция. В соответствии со ст. 19 НК РФ филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций самостоятельно исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту своего нахождения.
Нам представляется, что отсутствие головной иностранной организации в России при непризнании за ее обособленными структурными подразделениями правомочного статуса порождает сложности правоприменения, в связи с чем, в некоторых случаях российский законодатель стремится «притянуть» головную организацию к проблемам ответственности и обязанностям своего структурного подразделения. Логичнее на наш взгляд, было бы наделить обособленные структурные подразделения иностранных организаций статусом самостоятельного субъекта. Именно этот подход реализован, в частности, в Законе о бухгалтерском учете, п. 5 ст. 2 которого распространяет свое действие на находящиеся на территории Российской Федерации филиалы, представительства и иные структурные подразделения организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, как на отдельный вид экономических субъектов. Таким образом, мы полагаем целесообразным признать структурные подразделения иностранных организаций, наделенные правом осуществления предпринимательской деятельности, в качестве ее самостоятельных субъектов.
Что касается предпринимательских объединений (холдингов, групп и др.) то современная степень их интеграции не позволяет говорить о них как едином, самостоятельном участнике правоотношений. Холдинги и группы не являются юридическими лицами, но представляют собой объединения юридических лиц, которые при вхождении в холдинг не теряют своей правоспособности. По мнению исследователей, им присущи лишь некоторые элементы правосубъектности. Например, Н. Ю. Кавелина говорит, что в основном деятельность холдингов и групп выступает объектом антимонопольного регулирования
. По мнению И. С. Шиткиной холдинги, будучи предпринимательскими объединениями, могут выступать субъектами отдельных предпринимательских отношений, например, урегулированных антимонопольным законодательством (группа лиц), налоговым законодательством (взаимозависимые лица). Правосубъектность таких предпринимательских объединений существует применительно к отдельным сферам правоотношений, урегулированных правом, и является как бы отраслевой, функциональной
. Близкой точки зрения придерживается К. Портной, рассматривая холдинг «как не определенное корпоративным законодательством специально созданное объединение обществ… Развитие холдинговых отношений, – пишет К. Портной, – требует расширения и уточнения понятия субъекта гражданских правоотношений… Таких участников гражданского оборота, как холдинги, которые не являются субъектами гражданско-правовых отношений в смысле требований ГК РФ, однако участвуют в гражданском обороте как некое целостное образование, как единый хозяйствующий субъект, обладая при этом частичной правосубъектностью, можно было бы назвать квазисубъектами гражданско-правовых отношений»
.
Приведенные суждения, однако, разделяют не все. Так Г. В. Цепов считает: «Как невозможно быть «немножко беременной», так нельзя быть и «частично правосубъектным»: субъект права либо есть, либо его нет». Юридическое лицо создается для обособления имущества, для выведения его в гражданский оборот. Г. В. Цепов утверждает, что для обоснования частичной правосубъектности холдинга не имеют значения и ссылки на налоговое и антимонопольное законодательство. Правосубъектность юридического лица носит, прежде всего, гражданский характер, а участником предпринимательских, административных, налоговых и иных правоотношений юридическое лицо может становиться лишь постольку, поскольку признается субъектом гражданского права. Таким образом, заключает Г. В. Цепов, холдинги не обладают ни полной, ни частичной правосубъектностью
.
