скачать книгу бесплатно
;
5) в Законе о банках указывается, что его положения распространяются также на сведения об остатках электронных денежных средств клиентов кредитных организаций и сведения о переводах электронных денежных средств кредитными организациями по распоряжению их клиентов, тогда как ГК такие сведения в содержание банковской тайны не включает;
6) ГК обязывает только банк хранить банковскую тайну, а Закон о банках устанавливает широкий круг субъектов, обязанных гарантировать сохранение банковской тайны;
7) ГК не содержит перечня органов, имеющих право требовать предоставления им сведений, составляющих банковскую тайну, и носит в этой части отсылочный характер. Одновременно Закон о банках содержит исчерпывающий перечень органов, которым предоставлено право получать информацию, содержащую сведения, составляющие банковскую тайну.
В научной литературе ведется спор о том, где понятие банковской тайны закреплено более точно и какой акт необходимо применять на практике. Ряд авторов считают, что ст. 26 Закона о банках установила более широкий перечень сведений, составляющих банковскую тайну, а также круг субъектов, обязанных ее хранить. Другие полагают, что исчерпывающий перечень сведений, составляющих банковскую тайну, содержится в ГК и при несоответствии указанных норм надо руководствоваться им
. Во избежание на практике конфликтных ситуаций необходимо законодательно унифицировать понятие банковской тайны. Думается, данная коллизия должна быть разрешена в пользу Закона о банках как специального акта, регулирующего вопросы банковской деятельности.
Следует сказать, что институт банковской тайны, это не некая константа, он постоянно находится в состоянии трансформации, причем в сторону своего отмирания. В настоящий момент во всем мире наблюдается ослабление банковской тайны под эгидой борьбы за собираемость налогов. Флагманом этой борьбы являются США, законодательство которых обязывает банки предоставлять любую информацию о клиентах, которыми заинтересовались правоохранительные органы, при наличии официального запроса властей. Помимо этого, 1 января 2013 года в США вступил в силу закон о налогообложении иностранных счетов. Согласно ему, все кредитные организации, в том числе российские, обязаны передавать в налоговую службу США сведения о счетах американских налогоплательщиков. Несоблюдение данного закона грозит банкам санкциями со стороны налоговой службы США и иностранных финансовых организаций, в частности в виде изъятия 30 % сумм международных банковских переводов.
Россия также стремится к международным стандартам в области банковского законодательства. Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) подготовила и добилась принятия изменений, согласно которым банки с 1 июля 2014 года должны сообщать налоговым органам об открытии и закрытии счетов и вкладов физических лиц и прочих операциях по ним
. Банковское сообщество выражало опасения, что принятие данного закона приведет к удорожанию услуг и сокращению вкладов населения из-за введения тотального контроля счетов. В свою очередь, уменьшение объема вкладов – это сокращение ресурсной базы банков по кредитованию. Прибавим к этому увеличение теневого оборота и неизбежный рост инфляции и получим сумму негативных последствий от принятия данного закона
. В связи с этим, мы полагаем, что данный закон является несколько преждевременным. России при огромном оттоке капитала из страны есть смысл держаться за сохранение института банковской тайны, как в свое время делала Швейцария. Надо учитывать и тот факт, что, например, в Латвии с января 2013 года (для россиян с января 2014 года), наоборот, вводятся налоговые послабления для иностранных предпринимателей, что неизбежно повлечет перемещение в эту страну денежных средств россиян, не готовых делиться с государством информацией о своих сбережениях.
Две следующие правовые особенности – обязательность участия банков в системе страхования вкладов и необходимость предоставления информации в бюро кредитных историй, появились в банковской системе РФ относительно недавно. В соответствии со ст. 6 Закона о страховании вкладов участие в системе страхования вкладов и уплата страховых взносов в фонд страхования вкладов обязательны для всех банков. При наступлении страхового случая у вкладчика возникает право на возмещение по вкладу. Возмещение по вкладам выплачивается вкладчику в размере 100 процентов суммы вклада в банке, но не более 700 тысяч рублей.
Страхование вкладов является одним из элементов стабильности банковской системы. Кроме этого, укрепить банковскую систему России, призвана и система бюро кредитных историй, правовое регулирование которой обеспечивается Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях» (далее – Закон о кредитных историях)
. БКИ представляют собой элемент банковской инфраструктуры. Наличие системы БКИ позволяет кредиторам эффективно и быстро собирать и использовать информацию о заемщиках, что делает ее более доступной, одновременно снижая расходы первого на выяснение финансового состояния последнего. Особенно актуально это при потребительском кредитовании. Информация о заемщике хранится в БКИ продолжительное время, поэтому существование системы бюро стимулирует заемщиков к своевременному и полному исполнению своих обязательств. В результате происходит активизация кредитования, повышается эффективность работы кредитных организаций и стабильность банковской системы в целом. Этим и объясняется тот факт, что очень большое число стран имеет бюро кредитных историй
. В России Закон о кредитных историях вступил в силу с 1 июня 2005 года
. Вместе с тем Закон о кредитных историях не является панацеей от кредитного риска – кредитование в России находится на стадии развития, и многие лица будут выступать в качестве заемщиков впервые, при этом заемщик, предоставив о себе достоверную и полную информацию, может все же не возвратить кредит
. Однако, безусловно, положительным является то, что Закон легализовал институты кредитных историй и БКИ в России, создав тем самым предпосылки для снижения кредитного риска и процентных ставок по кредитам, а также увеличения степени прозрачности банковской системы РФ в целом
.
Доминирующее положение кредитных организаций с государственным участием является яркой особенностью банковской системы России.
Известно, что на рынке банковских услуг лидируют государственные банки. Шесть из десяти крупнейших банков (Сбербанк, ВТБ, Газпромбанк, Россельхозбанк, Банк Москвы, ВТБ 24) являются государственными или квазигосударственными. Несмотря на большое количество действующих банков, весь рынок распределен между крупнейшими 200, причем более 60 % принадлежит первой десятке банков, из которых свыше половины контролируются государством. Более 700 российских кредитных организаций не оказывают существенного влияния на рынок. Проводимая политика «огосударствления» банковской системы привела к тому, что на сегодняшний день, по оценкам экспертов, государству (напрямую или косвенно) принадлежит более половины национальных банковских активов
. Причины этого явления кроются в низком уровне капитализации частных банков и соображениях национальной безопасности, сдерживающих экспансию иностранных инвесторов. Собственность на кредитные организации позволяет государству направлять частные сбережения на развитие значимых долгосрочных проектов, а также финансировать неэффективные, но политически значимые проекты.
Дискуссии правоведов и экономистов относительно сравнительных преимуществ государственных и частных банков ведутся на протяжении длительного времени. Серьезными доводами в пользу государственной собственности являются: проблема нехватки финансовых ресурсов у частных инвесторов, недостаточное финансирование социально-значимых секторов, а также желание государства сохранить контроль над банковской системой. В качестве принципиальных причин, почему государственная собственность является менее эффективной по сравнению с частной называют: слабые стимулы руководства, и, как следствие этого, снижение заинтересованности на максимизацию доходов и минимизацию издержек. Деятельность банков, находящихся в собственности государства, подвергается менее тщательному контролю – как внутреннему, так и со стороны надзорных органов, что приводит к отсутствию возможности выявить потенциальные проблемы в их деятельности на раннем этапе и принять меры финансового оздоровления. Государственные чиновники, осуществляющие надзор за функционированием находящегося в их собственности банка, не всегда способны принять обоснованные решения о признании его банкротом или приостановке дальнейшего субсидирования его деятельности, в результате чего находящиеся в государственной собственности кредитные организации сталкиваются с ситуацией неоправданно высоких расходов в условиях имеющейся вероятности их последующего рефинансирования за счет государственных средств
. Более того, крупные государственные банки не в состоянии создать эффективную систему кредитования максимально приближенную к мелким заемщикам, с этим лучше справляются малые и средние банки, бизнес которых является благоприятной средой для развития инноваций. В результате поддержка исключительно крупных государственных банков, не ориентированных на обслуживание малого бизнеса, лишает российскую банковскую систему шанса на качественный рывок в развитии и тормозит зарождение в условиях конкуренции не зависящего от государства среднего класса
. Указанные причины приводят к неэффективному распределению ресурсов в масштабе экономики в целом и делают уязвимым российскую банковскую систему для внешних финансовых санкций. В связи с этим мы согласны с мнением Е. А. Глушкова, полагающего, что «… не надо искусственно фабриковать национальных чемпионов в лице крупных государственных банков»
. Как отмечают Р. Ла Порта и соавторы, финансирование государством участия субъектов предпринимательской деятельности помимо прямого участия (полного или частичного) в капитале кредитных организаций может осуществляться и иными путями: государство может непосредственно предоставлять финансовые ресурсы предприятиям, а также стимулировать банки осуществлять финансирование политически значимых проектов с помощью регулятивных мер воздействия на их деятельность
.
Восьмой характеристикой банковской системы РФ является низкий уровень ее капитализации. Отношение капитала банковского сектора к ВВП на 1 января 2013 г. составило 9,8 %
. Данный показатель существенно ниже уровня в ЕС, и это является серьезной проблемой российской банковской системы. Хотя сумма активов банков в целом растет, и довольно быстро, доля банковского сектора в формировании инвестиций в 2–4 раза ниже, чем в развитых странах Запада. Как следствие, подъем экономики России осуществляется в основном ресурснозатратными методами, а банковская система развивается в значительной степени автономно. Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года предполагает, что к 1 января 2016 г. капитал банковского сектора по отношению к ВВП достигнет 14–15 %. Пытаясь приблизить уровень капитализации российских банков к этим показателям, и одновременно соответствовать европейским стандартам, инкорпорированным в законодательство стран-членов Евросоюза, в 2009 году в Закон о банках были внесены изменения, направленные на повышение финансовой устойчивости кредитных организаций, согласно которым размер собственных средств банков должен составлять с 1 января 2010 года не менее 90 миллионов рублей, а с 1 января 2012 года не менее 180 миллионов рублей. Несмотря на принятые активные шаги по привлечению дополнительных средств, в 2010 году у 13 банков лицензия была отозвана в связи с недостаточностью капитала, 1 банк был ликвидирован в добровольном порядке. В 2012 году у 7 банков лицензия была отозвана, т. к. они «не дотянули» до 180 млн. руб. С 1 января 2015 года размер собственных средств всех банков должен составить 300 млн. руб. Поэтому в 2015 году банковскую систему России вновь ждет сокращение, т. к. на момент принятия поправки 304 банка (приблизительно
/
банковской системы России) имели капитал менее 300 млн.
Проблема капитализации российской банковской системы характеризуется серьезной дискуссионностью. Высказываются мнения о более или менее значительной недокапитализации банковской системы
. К примеру, В. В. Щергин отмечает, что «…малая величина активов закрывает доступ к выгодным, но масштабным проектам, риск средних по объему операций также при этом выше, чем в крупных банковских системах»
. Другие эксперты полагают, что банки таковы, каковы потребности экономики. При этом особо подчеркивают необходимость сохранения большого числа независимых и средних банков. Крупные банки, как правило, равнодушны к региональным проблемам развития. Это – прерогатива региональных кредитных организаций. Помимо этого, региональные банки (даже самые мелкие по масштабу операций) способствуют демонополизации банковской системы, усиливают конкуренцию на соответствующем рынке, что увеличивает запас прочности банковской системы
.
Автор является сторонником второй позиции, полагая, что политика укрупнения игнорирует тот факт, что типичные недостатки малых банков (ориентация на финансирование бизнеса собственников, излишняя концентрация рисков) могут проявляться и у крупных кредитных организаций. Статистика говорит, что 80 % ВВП производят 400 компаний, поэтому не надо искусственно подталкивать к концентрации капитала в банковской системе. Перекос в экономике, низкий уровень развития малого бизнеса, включая инновационный и семейный исправить гораздо сложнее. Базель II, действительно, рекомендует обращать особое внимание на показатель достаточности капитала. Традиционная точка зрения подчеркивает позитивную роль его регулирования, поскольку капитал служит буфером, смягчающим потери, предотвращающим банкротство и появление банков «однодневок». Однако повышение требований к минимальному размеру уставного капитала потенциально повышает рискованность действий руководства и способствует неустойчивости кредитной организации. В связи с этим, может быть актуальна дифференциация требований достаточности капитала.
К числу негативных особенностей банковской системы РФ относится и территориальные диспропорции ее развития. Известно, что территориальное развитие розничных финансовых услуг в России носит крайне неоднородный характер. Помимо Москвы, наиболее обеспечены банковскими услугами Санкт-Петербург, Новосибирская, Самарская, Тюменская и Амурская области. Подавляющая же часть регионов находится вне пределов нормального финансового обслуживания. Самый низкий уровень обеспеченности банковскими услугами среди субъектов РФ – в Республике Дагестан, Республике Ингушетия и Сахалинской области. По количеству банков и их отделений на душу населения мы существенно отстаем от стран с развитой экономикой. Одно структурное подразделение кредитной организации в России обслуживает 7142 человека, в Великобритании – 4484, Японии – 3968, США – 2720, во Франции – 1587, в Гонконге – 454
. Высокие издержки на создание и обслуживание банковской филиальной сети делают нерентабельной ее работу в небольших населенных пунктах, что ограничивает возможности для быстрой экспансии банков из мегаполисов в регионы. В результате Россия значительно уступает по степени развития банковских сетей другим странам. Сильно сократилась филиальная сеть в условиях мирового финансового кризиса 2008 г., что затрудняет процесс восстановления экономического роста в значительном количестве субъектов РФ.
Любопытно отметить, что отдельные из названных и законодательно оформленных признаков в условиях вхождения в банковскую систему квазибанковских кредитных организаций и субъектов банковской инфраструктуры стали постепенно экстраполироваться на последних.
Генезисом этого процесса и отражением его эволюции выступила трансформация института банковской тайны. С включением в банковскую систему новых субъектов (АСВ, БКИ, банковских платежных агентов, микрофинансовых организаций) законодатель последовательно обязывал их хранить сведения о своих клиентах и их операциях. Принимая во внимание темпы роста квазибанковского кредитования, в целях масштабного формирования кредитных историй логичным явилось закрепление за микрофинансовыми организациями и кредитными кооперативами обязанности по передачи в БКИ информации о заемщиках.
Однако наиболее ярко этот процесс высветился при интеграции кредитных, квазибанковских, и инфраструктурных организаций в централизованную систему управления. В 2013 году Банк России получил полномочия по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков за некредитными финансовыми организациями и (или) сфере их деятельности (гл. Х.1 закона о Банке России). С этого момента банковская система России становится мегарегулятивной.
В мире существует несколько вариантов организации системы банковского и финансового регулирования и надзора, при этом модель мегарегулятора реализована в крайне незначительном количестве стран (в Казахстане, Чехии и Сингапуре). В наиболее стабильных и эффективных банковских системах мира помимо центральных банков на верхнем уровне банковской системы присутствуют иные полномочные органы: в Германии одновременно с Немецким федеральным банком существует Федеральное учреждение по финансовому надзору – BaFin; во Франции – дополнительно к Банку Франции – Комитет по банковской регламентации, Комитет по кредитным учреждениям и Банковская комиссия; в США управление банковской системой осуществляют Совет управляющих Федеральной резервной системой, окружные Федеральные резервные банки, Служба контроля денежного обращения и Федеральная корпорация страхования депозитов
. Главным контролирующим и надзорным государственным органом Швейцарии является единый регулятор финансового рынка (ФИНМА). Он осуществляет контрольные и надзорные функции за банками, страховыми организациями, биржами, дилерами ценных бумаг, инвесторами, дистрибьюторами и страховыми посредниками. ФИНМА также отвечает за борьбу с отмыванием денег, при необходимости проводит процедуры реструктуризации и банкротства, также осуществляет лицензионную деятельность
.
Кроме того, история знает неудачные примеры создания мегарегулятора на базе центрального банка. Речь идет о Банке Англии, который в течение длительного времени представлял собой единственный институт, относящийся к первому уровню банковской системы, управляя разветвленной сетью коммерческих банков и других расчетно-кредитных учреждений. Наибольшие полномочия, сравнимые с полномочиями Банка России, он получил в 1987 г., но такое положение менее чем за десять лет привело к крупнейшему банковскому кризису, принявшему международный характер и начавшемуся с краха британского банка «Беррингс» из-за финансовых спекуляций одного из его филиалов. Это показало Правительству Великобритании необходимость кардинальной реформы банковской системы, и уже с 1997 г. надзорные функции в отношении банков и иных расчетно-кредитных организаций, а также элементов финансовой системы страны были переданы специально созданной Администрации финансовых услуг, часть же иных полномочий поступила в ведение Министерства финансов.
Этот относительно «свежий» пример демонстрирует неэффективность предельного управленческого централизма в организации банковской системы
.
Думаем, стоит также принимать во внимание национальные особенности мегарегулятивных банковских систем. К примеру, в Чехии 90 % капитала банковской системы принадлежит иностранцам, а это значит, что в своем подавляющем большинстве субъекты банковской системы Чехии подпадают под надзор «материнских» государств, в частности жесткие нормы Европейского союза. В этом случае Чехия и не нуждается в нескольких регулятивных и надзорных органах, чтобы охватить ими 10 % национальных субъектов банковской системы. Сингапур является открытой страной – центром наиболее благоприятного инвестиционного климата – специализированным международным финансовым центром. В настоящее время в Сингапуре функционируют 113 коммерческих банков, при этом лишь 5 из них зарегистрированы на местном уровне и принадлежат отечественным предпринимателям. Помимо оказания банковских услуг, коммерческие банки Сингапура могут заниматься консультационными услугами в сфере финансов, оказывать брокерские услуги в сфере страхования и услуги по размещению капитала на рынке
. Таким образом, Сингапур не имеет функциональной потребности создавать децентрализованную систему надзора за штучными отечественными кредитными организациями, которые к тому же имеют право совмещать банковскую и иные виды финансовой деятельности.
Несмотря на небольшое количество государств, реализовавших идею мегарегулятора, их национальные особенности, а также негативный опыт Великобритании, Российская Федерация пошла по пути централизации банковского и финансового регулирования и надзора. Видимо, в качестве веских аргументов «за» было принято во внимание отсутствие конкуренции с иностранными банками и низкая интегрированность отечественных кредитных организаций в международную финансовую систему. При этом под надзор мегарегулятора кроме финансовых организаций попали даже отдельные субъекты банковской инфраструктуры, которые в силу своей вторичной роли в зарубежных банковских системах остаются вне специального финансового надзора. Последствия этого решения, как это очевидно предположить, появятся не сразу, а с некоторой задержкой, вполне объяснимым инерционным лагом. Но шанс на децентрализацию все же сохраняется: законодательные органы признали возможность саморегулирования квазибанковских кредитных организаций. С высокой степенью вероятности можно ожидать появления СРО и среди субъектов банковской инфраструктуры. Концепция саморегулирования деятельности кредитных организаций, пока не разработана, но разговоры о ней ведутся
. Организация саморегулирования, как построенная на основе естественных рыночных процессов, способна привести к свободной конкуренции в банковской системе, что в свою очередь неизбежно приведет к концентрации банковского капитала
. Будем надеяться, что «ростки» децентрализации регулирования и надзора в банковской системе РФ прорастут хотя бы в сфере саморегулирования, что поможет решить задачи по повышению уровня конкуренции, капитализации банковской системы России, а также повысит качество банковского надзора
.
Отрадным фактом, который также может послужить предиктором роста банковской системы, является наличие положительных черт в деятельности квазибанковских организаций и субъектов банковской инфраструктуры.
Например, российские квазибанковские кредитные организации являются наиболее быстрорастущими. Динамика рынка микрофинансирования заметно лучше результатов банковского кредитования малого и среднего предпринимательства. Концентрация капитала кредитных квазибанковских организаций относительно низкая (так, на долю 8 крупнейших по размеру портфелей частных МФО в 2013 году приходилось около 20 % совокупного портфеля займов)
. Кроме того, российский рынок микрофинансирования ожидает появления крупных иностранных игроков.
Заключая исследование признаков и особенностей банковской системы России, отметим, что некоторые из них предопределены ее «молодостью». За рубежом на развитие банковской системы потребовались десятилетия (а в ряде стран и столетия), в России же судьба отвела ей на это несколько лет. Современные черты банковская система России начала приобретать лишь в 1987 г., с созданием первых коммерческих банков, т. е. ее новейшая история насчитывает чуть более 25 лет.
§ 2. Субъекты банковской
системы как субъекты предпринимательской
деятельности
Рассмотрение заявленного в названии параграфа вопроса необходимо начать с определения предпринимательской деятельности как конструирующего для дальнейшего обсуждения.
В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
На основании легального определения большинством ученых выделяются следующие основные признаки предпринимательской деятельности
.
1. Предпринимательская деятельность является самостоятельной. В понятии «самостоятельность предпринимательской деятельности» совершенно справедливо выделяют два условно независимых компонента: имущественную и организационную самостоятельность. Имущественная самостоятельность обеспечивается наличием у субъекта предпринимательской деятельности обособленного имущества. Организационная самостоятельность – это возможность принятия и реализации самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о занятии такой деятельность до ее прекращения
.
2. Предпринимательская деятельность носит рисковый характер. По мнению правоведов, категория риска относится к числу основных факторов предпринимательской деятельности. Риск свойственен любой сфере человеческой деятельности, т. к. множество условий влияют на положительный или отрицательный исход принимаемых индивидуумами решений. В рамках предпринимательской деятельности акцентируется внимание на неизбежности экономического риска, что обусловлено действием объективных законов рынка и конкуренцией. В юридической литературе ввиду отсутствия легальной трактовки наблюдается широкая палитра взглядов относительно определения предпринимательского риска. В. С. Белых в монографии «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России» приводит некоторые позиции ученых. Например, О. А. Кабышевым предпринимательский риск рассматривается как «деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или несения убытков…»
, Б. А. Райзбергом как «опасность недополучения дохода, возникновения материальных и финансовых потерь»
, В. Ф. Попондопуло как «возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны»
. Мы полагаем возможным согласиться с предложенным B. С. Белых определением предпринимательского риска, сформулированного следующим образом: предпринимательский риск – это потенциальная возможность (опасность) наступления события, влекущего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя
.
3. Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Согласно устоявшейся в теории и практике предпринимательского права позиции получение прибыли – является основной целью предпринимателя и придает его деятельности коммерческий характер. В целом, признавая продуктивность данного подхода, нельзя не заметить произошедшее при этом полное отождествление понятий «направление» и «цель», а дальнейшем также «получение» и «извлечение» прибыли. К примеру, В. С. Белых предлагает внести изменения в определение понятия «предпринимательская деятельность», дополнив его словосочетанием «деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли…»
; М. Гареев указывает, что обращение к ст. 2 ГК РФ дает нам основание говорить о том, что предпринимательской деятельностью является «… деятельность направленной на систематическое извлечение прибыли…»
.
Считаем необходимым прокомментировать высказанные соображения.
Абстрагируясь от классических воззрений и раскрывая этот признак «заново», можно прийти к следующим выводам: направление – это линия движения, путь развития, цель это – идеальное, мысленное предвосхищение результата деятельности. Отсюда следует, что законодатель при определении понятия предпринимательская деятельность, сказал, что таковой признается лишь движение, путь к получению прибыли, но не определил зачем, с какой целью проделывается этот путь. Цели осуществления предпринимательской деятельности могут быть разнообразными. По наличию или отсутствию основной цели извлечения прибыли организации можно разделить на коммерческие и некоммерческие. Коммерческие организации осуществляют предпринимательскую деятельность с целью извлечения прибыли, некоммерческие организации – с иными установленными законами целями. В связи с этим, замена термина «получение прибыли» на «извлечение прибыли» по существу трансформирует общее понятие предпринимательской деятельности в предпринимательскую деятельность коммерческих организаций, что, разумеется, происходить не должно.
Следует обращать внимание на такой квалифицирующий признак как систематичность извлечения прибыли. Систематичность в извлечении прибыли – один из спорных моментов в определении предпринимательской деятельности. В нормативных правовых актах, регулирующих сферу предпринимательской деятельности, общепризнанный критерий определяющий систематичность получения прибыли отсутствует. Однако применительно к отдельным видам предпринимательской деятельности в нормах права устанавливается количественные критерии. Например, в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона о потребительском кредите профессиональной деятельностью по предоставлению потребительских займов признается деятельность… осуществляемая не менее чем четыре раза в течение одного года (за некоторыми исключениями). При отсутствии регламентированного критерия систематичности на практике признание деятельности в качестве предпринимательской решается в каждом конкретном случае в отношении конкретных лиц с учетом индивидуальных особенностей их деятельности.
4. В соответствии с легальным определением прибыль может извлекаться субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг. Данный признак, по верному замечанию И. В. Ершовой сформулирован не очень удачно: «Дело в том, что предпринимательская деятельность многогранна и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем»
. Стоит упомянуть, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано прежде в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»
такой перечень отсутствовал, что представляется более верным.
5. И последнее, как сказано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Данный признак является формальным, т. к. отсутствие у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, регистрации не лишает эту деятельность характера предпринимательской, но делает ее незаконной, влекущей предусмотренную законом ответственность.
Выделенные пять признаков охватывают сущность предпринимательской деятельности, и их совокупность дает возможность квалифицировать хозяйствующего субъекта в качестве субъекта предпринимательской деятельности.
Категория субъект предпринимательской деятельности впервые появилась в законе № 445-1, в преамбуле которого указывалось: «Положения настоящего Закона действуют на территории РСФСР по отношению ко всем субъектам предпринимательской деятельности и предприятиям, независимо от формы собственности и сферы деятельности»…». При этом в названном законе понятие «субъект предпринимательской деятельности» не раскрывалось, однако ст. 2 содержала закрытый перечень таких субъектов.
Современное законодательство ввело в оборот термины экономический субъект, хозяйствующий субъект. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 06 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»
к экономическим субъектам относятся:
1) коммерческие и некоммерческие организации;
2) государственные органы, органы местного самоуправления, органы управления государственных внебюджетных фондов и территориальных государственных внебюджетных фондов;
3) Центральный банк Российской Федерации;
4) индивидуальные предприниматели и иные лица, занимающиеся частной практикой;
5) находящиеся на территории Российской Федерации филиалы, представительства и иные структурные подразделения организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, находящиеся на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.
Согласно законодательству в деятельности данных субъектов присутствуют факты хозяйственной жизни – т. е. сделки, события и операции, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности или движение денежных средств (п. 8 ст. 3).
Примечательно, что данный закон объединил в одну категорию коммерческие организации и государственные органы, тем самым косвенно признав участие последних в хозяйственном обороте. Кроме того, в эту категорию были включены также Банк России и действующие на территории России структурные подразделения иностранных организаций, чье самостоятельное участие в хозяйственной жизни также подвергается научной критике.
Термин «хозяйствующий субъект» закреплен более сдержанно. В соответствии с п. 5 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
(далее – Закон о защите конкуренции) хозяйствующим субъектом признается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. Иначе говоря, к хозяйствующим субъектам причисляются коммерческие и некоммерческие организации, индивидуальные предприниматели, а также физические лица, осуществляющие профессиональную, приносящую доход деятельность. Публичная власть по общему правилу отделена от хозяйствующих субъектов, однако в виде законно установленных исключений федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, иным органам власти, органам местного самоуправления разрешается совмещать указанные функции с функциями хозяйствующих субъектов (п. 3 ст. 15).
Термин «субъект предпринимательской деятельности», используется в законодательстве применительно к отдельным видам предпринимательства
.
За неимением общего легального понятия «субъект предпринимательской деятельности» его отличительные признаки и возможные виды вырабатываются в научной литературе. Прежде всего, отметим, что большинство научных концепций включает в состав категории субъектов предпринимательской деятельности индивидуальных предпринимателей и коммерческие организации, поскольку основной целью их деятельности является извлечение прибыли. Кроме того, до недавнего времени к числу субъектов предпринимательской деятельности относили и некоммерческие организации (за отдельными исключениями)
. Однако, Федеральным законом № 99-ФЗ в гражданское законодательство были внесены изменения, затрагивающие правовой статус и деятельность некоммерческих организаций
. В частности, введена норма, предусматривающая, что некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность (п. 4 ст. 50 ГК РФ). На слух данная новелла радикально меняет оценку фактов хозяйственной жизни некоммерческих организаций. Возникают обоснованные вопросы: запрещается ли тем самым некоммерческим организациям осуществлять предпринимательскую деятельность? Или термин «приносящая доход деятельность» можно считать родовым по отношению к термину предпринимательская деятельность? Или данные термины тождественны?
Ответы на эти вопросы подразумевают обращение к истории (которая к слову, сохранила свои отпечатки в некоторых нормах действующего гражданского кодекса и о чем будет сказано позднее).
Ab ovo гражданский кодекс закреплял, что некоммерческие организации имеют право осуществлять предпринимательскую деятельность в том случае если это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Закон о некоммерческих организациях, также предусматривал, что достижения целей своего создания некоммерческие организации имеют право осуществлять предпринимательскую деятельность.
Основываясь на данных нормах, абсолютное большинство исследователей оперировали понятием предпринимательской деятельности некоммерческих организаций как общепризнанным явлением. Вместе с тем, относительно бюджетных учреждений изначально использовался термин «деятельность, приносящая доход» (ст. 298 ГК). При этом различия в терминах оставались не совсем понятными, на что обращали внимание некоторые исследователи
