скачать книгу бесплатно
Предметом договора строительного подряда является строительство определенного объекта или выполнение иных строительных работ (п. 1 ст. 740 ГК).
Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (п. 2 ст. 740 ГК).
По умолчанию правила о строительном подряде (§ 3 главы 37 ГК) применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений (п. 2 ст. 740 ГК).
С этим коррелирует публичное законодательство. Так, капитальный ремонт зданий, сооружений проводится в соответствии с проектной документацией (ч. 2 ст. 48.2 ГрК), состав которой определяется заказчиком в зависимости от содержания работ[12 - Пункт 3(3) Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утв. постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87.]. Работы по капитальному ремонту выполняются согласно правилам, установленным для строительства, реконструкции, т. е. с осуществлением строительного контроля (ч. 1 ст. 53 ГрК), ведением исполнительной документации (ч. 1.4 ст. 52 ГрК) и т. п. При капитальном ремонте зданий, сооружений их эксплуатация допускается после окончания такого ремонта (ч. 4 ст. 55.24 ГрК).
В случаях, предусмотренных договором, подрядчик может принять на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока (п. 2 ст. 740 ГК).
Особенность строительного подряда заключается в том, что работы всегда выполняются на земельном участке или на объекте заказчика. В этой связи участие заказчика в выполнении подрядчиком строительных работ является более активным, чем при обычном подряде.
Заказчик по договору строительного подряда обязан не только принять у подрядчика результат выполненных работ и оплатить его, как это предусмотрено п. 1 ст. 702 ГК, но и создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ (п. 1 ст. 740 ГК).
В круг обязанностей заказчика по договору строительного подряда входит передача подрядчику строительной площадки (земельного участка для строительства), обеспечение ее необходимыми коммунальными ресурсами, обеспечение транспортировки грузов в адрес подрядчика и т. п. (ст. 747 ГК), а также принятие всех зависящих от него разумных мер по устранению препятствий к выполнению работ (п. 1 ст. 740 ГК).
При обнаружении препятствий к выполнению работ каждая из сторон договора подряда обязана принимать все зависящие от нее разумные меры к устранению таких препятствий (п. 1 ст. 740ГК).
Поскольку строительные работы всегда выполняются на земельном участке или объекте заказчика, их результат в любом случае остается у заказчика, в том числе при досрочном прекращении договора. В этой связи при уклонении заказчика от приемки строительных работ подрядчик не может продать их результат с депонированием в пользу заказчика вырученных сумм, как это предусмотрено п. 6 ст. 720 ГК, но зато вправе взыскать с заказчика долг по оплате работ на основании одностороннего акта (п. 4 ст. 753 ГК).
По умолчанию подрядчик сам определяет способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК). Однако если речь идет о строительном подряде, то подрядчик обязан исполнять указания заказчика, если они не противоречат условиям договора и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (п. 3 ст. 748 ГК).
Подрядчиком по договору строительного подряда может являться только профессионал, поскольку на него возлагается обязанность обеспечить соблюдение требований безопасности при проведении работ (п. 1 ст. 751 ГК), а также соответствие результата работ технической документации и обязательным строительным нормам и правилам (п. 1 ст. 754 ГК).
Если цена договора строительного подряда превышает 10 млн руб., то подрядчик должен являться членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта ОКС (ч. 2.1 ст. 52 ГрК). Исключением является строительство (реконструкция) объектов, не требующих получения разрешения на строительство: гаражей, объектов ИЖС, сооружений вспомогательного использования и некапитальных объектов (п. 5 ч. 2.2 ст. 52, п. 1–3 ч. 17 ст. 51 ГрК).
Заказчик по договору строительного подряда по российскому праву тоже должен быть профессионалом, поскольку на него возлагается публично-правовая обязанность по осуществлению строительного контроля (ч. 2 ст. 53 ГрК) и по умолчанию также ответственность за вред, причиненный третьим лицам вследствие нарушения требований безопасности при строительстве объекта, и обязанность выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда (ч. 3 ст. 60 ГрК). Если заказчик не обладает необходимыми знаниями, опытом и квалификацией, то он обязан привлечь к осуществлению своих функций технического заказчика (п. 22 ст. 1 ГрК).
По поводу того, должен ли заказчик (технический заказчик), осуществляющий строительный контроль, являться членом СРО, единого мнения не существует.
Строительный контроль включен в перечень работ, которые оказывают влияние на безопасность ОКС[13 - Пункт 32 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утв. приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624.], а необходимость членства технического заказчика в СРО прямо указана в п. 22 ст. 1 ГрК РФ. Минстрой России также неоднократно указывал, что лицо, осуществляющего строительный контроль, должно являться членом СРО[14 - Письма Минстроя России от 12.02.2021 № 5265-ТБ/02, от 05.04.2018 № 13789-ТБ/02, от 05.09.2017 № 31723-ТБ/02.].
Однако, например, Ростехнадзор считает, что осуществление заказчиком (техническим заказчиком) строительного контроля не требует членства в СРО, ссылаясь на то, что строительный контроль не относится к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту ОКС, перечисленных в ч. 1 ст. 55.8 ГрК[15 - Письмо Ростехнадзора от 21.03.2022 № 09-01-04/1764 «О членстве в саморегулируемой организации».].
Позицию Ростехнадзора вряд ли можно считать верной. Осуществление строительного контроля по российскому праву довольно давно уже признается составной частью деятельности по строительству ОКС, и до 2010-го года эта деятельность подлежала лицензированию в качестве деятельности заказчика-застройщика. Если заказчик по договору строительного подряда не имел лицензии заказчика-застройщика, то для осуществления строительного контроля (тогда он назывался техническим надзором за строительством) он должен был привлечь лицензированную организацию.
В 2003-м году один из заказчиков попытался оспорить требование о наличии лицензии на осуществление функций заказчика-застройщика, но ВС РФ ему в этом отказал, сославшись на то, что заказчик-застройщик является непосредственным участником строительного процесса, а поэтому его функции правомерно отнесены к деятельности по строительству зданий и сооружений[16 - Решение ВС РФ от 02.10.2003 № ГКПИ03-1073, определение ВС РФ от 25.12.2003 № КАС03-603.].
1.2.2. Договор подряда и смежные договоры в строительстве
Правила отграничения договора строительного подряда от договора купли-продажи будущей недвижимой вещи и договора о совместной деятельности по строительству ОКС были сформулированы Пленумом ВАС в 2011-м году[17 - Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».].
В основе такого разграничения лежит право на земельный участок, на котором осуществляется строительство ОКС.
Если по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства ОКС, а другая сторона обязуется осуществить строительство, то такой договор следует квалифицировать как договор строительного подряда[18 - Пункт 6 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54.].
Если сторона, осуществившая строительство, имеет право в качестве платы получить в собственность помещения в построенном здании, то договор является смешанным (п. 3 ст. 421 ГК), и к обязательству по передаче помещений применяются правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи.
В случаях, когда каждая из сторон договора вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т. д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества. При этом если объект построен на земельном участке, не оформленном в общую долевую собственность товарищей (или в аренду со множественностью лиц на стороне арендатора), то право собственности на него может возникнуть только у товарища, имеющего права на земельный участок[19 - Пункт 7 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54.].
Если же сторона договора собственными силами или силами привлеченного подрядчика возводит ОКС на принадлежащем ей земельном участке и впоследствии передает его в собственность другой стороне за плату, то договор является договором купли-продажи будущей недвижимой вещи[20 - Пункты 1 и 3 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54.].
Иногда, вступая в подрядные отношения, стороны намеренно структурируют их как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, предусматривая, что заказчик передает подрядчику в аренду земельный участок для строительства, подрядчик возводит на нем ОКС, регистрирует за собой право собственности на него, после чего, действуя как продавец, передает построенный объект и право собственности на него заказчику. Причем инициатива в подобном структурировании отношений исходит как от заказчиков, так и от подрядчиков.
При такой структуре правоотношений роль заказчика в строительстве объекта минимальна и, по сути, ограничивается выдачей подрядчику технического задания, которое позволяет с достаточной степенью определенности индивидуализировать строящийся объект. Иногда заказчик также предварительно разрабатывает проектную документацию для строительства и получает разрешение на строительство (при передаче прав на участок подрядчику он вправе осуществлять строительство в соответствии с ранее выданным разрешением на строительство[21 - Часть 21.5 ГрК.]), хотя по соглашению сторон как разработка проектной документации и ее экспертиза, так и получение разрешения на строительство может быть возложено на подрядчика.
Эта модель позволяет заказчику минимизировать риски, связанные с возникновением каких-либо препятствий к строительству, необходимостью выполнения дополнительных работ и т. п. Подрядчик, в свою очередь, освобождается от контроля со стороны заказчика и возможных споров, связанных с соотнесением согласованной сторонами цены объекта с фактическим объемом и стоимостью выполненных работ.
Однако серьезные сложности при такой модели правоотношений могут возникать в случаях, когда подрядчик не успевает построить объект в установленный срок, и заказчик отказывается от договора купли-продажи (п. 1 ст. 463 ГК). Если стороны не договорятся о выкупе заказчиком незавершенного строительством объекта, то подрядчик должен будет вернуть заказчику полученную по договору предоплату (п. 3 ст. 487 ГК), а заказчик при этом будет вправе потребовать освободить земельный участок и привести его в первоначальное состояние в связи с прекращением договора аренды (п. 2 ст. 272 ГК).
1.3. Подряд на проектно-изыскательские работы
Предметом договора подряда на выполнение ПИР является разработка технической документации и (или) выполнение инженерных изысканий (ст. 758 ГК).
1.3.1. Инженерные изыскания
Инженерные изыскания представляют собой изучение природных условий и факторов техногенного воздействия в целях рационального и безопасного использования территорий и земельных участков (п. 15 ст. 1 ГрК).
К основным видам инженерных изысканий относятся геодезические, геологические, гидрометеорологические, экологические и геотехнические изыскания[22 - Положение о выполнении инженерных изысканий для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства, утв. постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 № 20; СП 47.13330.2016. Свод правил. Инженерные изыскания для строительства. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 11-02-96, утв. и введен в действие приказом Минстроя России от 30.12.2016 № 1033/пр.].
Результаты инженерных изысканий оформляются в виде технического отчета (ч. 4.1 ст. 47 ГрК)[23 - Пункт 3.1 ГОСТ Р 21.301-2021. Национальный стандарт Российской Федерации. Система проектной документации для строительства. Правила выполнения отчетной технической документации по инженерным изысканиям, утв. и введен в действие приказом Росстандарта от 02.12.2021 № 1679-ст.].
Особенность результатов инженерных изысканий состоит в том, что они за некоторыми исключениями имеют ограниченный срок действия, по истечении которого требуется их обновление.
Так, срок давности топографических планов составляет не более 2 лет[24 - Пункт 5.1.20 СП 47.13330.2016.], геологических и гидрометеорологических изысканий – от 2 до 5 лет[25 - Пункт 6.1.7, п. 7.1.8 СП 47.13330.2016.], экологических изысканий – от 1 до 10 лет[26 - Пункт 8.1.7 СП 47.13330.2016.].
В этой связи при заключении договора на выполнение инженерных изысканий чрезвычайно важно детально урегулировать порядок сдачи и приемки результатов таких изысканий, а также определить последствия истечения срока их действия до приемки заказчиком и (или) до получения положительного заключения экспертизы в случаях, когда результаты инженерных изысканий подлежат экспертизе (ч. 1 ст. 49 ГрК).
1.3.2. Техническая документация для строительства
Архитектурно-строительное проектирование осуществляется посредством подготовки проектной и рабочей документации для строительства (ч. 1 ст. 48 ГрК).
Проектная документация представляет собой текстовые и графические материалы, определяющие архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения строящегося или реконструируемого объекта (ч. 2 ст. 48 ГрК).
Рабочая документация, в свою очередь, разрабатывается в целях реализации решений, предусмотренных проектной документацией, и включает в себя рабочие чертежи, спецификацию оборудования и изделий (ч. 2.1 ст. 48 ГрК)[27 - Пункт 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утв. постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87.].
Как проектная, так и рабочая документация могут разрабатываться в электронной форме в виде информационной модели (п. 10.3 ст. 1 ГрК).
1.3.3. Архитектурный проект
Архитектурные решения, разрабатываемые в составе проектной документации, представляют собой авторский замысел архитектурного объекта – его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации[28 - Статья 2 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».].
Закон признает произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов, объектами авторских прав (п. 1 ст. 1259 ГК).
При этом правовой охране в качестве объекта авторских прав подлежит как архитектурный проект (документация), так и созданный на его основе архитектурный объект (здание, сооружение и т. п.)[29 - Постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 5816/11.]. В этой связи выявление нарушения авторских прав на произведение архитектуры возможно как при сравнении проекта с проектом, так и при сравнении проекта с объектом или объекта с объектом[30 - Постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 № 7697/12.].
Исключительное право использовать произведение включает практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта (подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК). При этом по умолчанию реализация архитектурного проекта допускается только однократно, а его повторное использование возможно только с согласия автора (п. 1 ст. 1294 ГК).
Исключительное право на архитектурный проект как на произведение, созданное на заказ, по умолчанию принадлежит заказчику даже в отсутствие в договоре специальной оговорки на этот счет (п. 1 ст. 1296 ГК). Такое право возникает у заказчика с передачей ему проектной документации проектировщиком[31 - См.: постановления СИП от 03.06.2022 № С01-1350/2021 по делу № А40-213164/2020, от 28.01.2021 № С01-1889/2020 по делу № А55-35223/2019.].
При этом автор проекта сохраняет право использовать произведение для собственных нужд (п. 2 ст. 1296 ГК). Например, разработавшее проект архитектурное бюро вправе демонстрировать его фрагменты, а также фотографии построенного в соответствии с ним объекта, в своем портфолио выполненных работ.
Внесение изменений в архитектурный проект без согласия автора не допускается (п. 1 ст. 1266 ГК). Изменения архитектурного проекта при разработке документации для строительства или при строительстве архитектурного объекта производятся исключительно с согласия автора архитектурного проекта[32 - Пункт 1 ст. 20 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».].
Указанные ограничения касаются только тех решений, разработанных в составе проектной документации, которые представляют собой охраняемый законом авторский замысел (раздел «Объемно-планировочные и архитектурные решения»). Внесение изменений в сугубо техническую часть проекта (например, в раздел «Сведения об инженерном оборудовании, о сетях и системах инженерно-технического обеспечения») нарушением являться не будет[33 - См.: постановление СИП от 28.01.2021 № С01-1889/2020 по делу № А55-35223/2019.].
Последующие изменения объекта, созданного на основе архитектурного проекта (достройка, перестройка, перепланировка) осуществляются в соответствии с ГК и договором на создание и использование архитектурного проекта[34 - Пункт 1 ст. 21 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».]. В этой связи при заключении договора на выполнение проектных работ заказчику имеет смысл прямо оговорить свое право производить изменения построенного объекта без согласия подрядчика (по крайней мере, в случае отказа автора проекта разработать документацию для внесения таких изменений).
Если иное не предусмотрено договором, то автор архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации проекта (п. 3 ст. 1294 ГК).
1.3.4. Авторский надзор
Автор архитектурного проекта имеет право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта (п. 2 ст. 1294 ГК)[35 - Статья 12 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».].
При этом заказчик (застройщик) либо подрядчик вправе не привлекать автора архитектурного проекта с его согласия к разработке документации для строительства и к авторскому надзору за строительством архитектурного объекта при условии реализации архитектурного проекта без изменений[36 - Пункт 2 ст. 20 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».].
Предметом авторского надзора является соблюдение в процессе строительства требований проектной документации[37 - Пункт 3 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», п. 4.1 Положения об авторском надзоре при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объектов капитального строительства (СП 246.1325800.2023), утв. приказом Минстроя России от 09.01.2024 № 5/пр.].
В случаях, предусмотренных законом, авторский надзор за строительством является обязательным. К таким случаям относится, например, строительство (реконструкция, капитальный ремонт, техническое перевооружение, консервация и ликвидация) опасных производственных объектов[38 - Часть 3 ст. 8 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов».], а также проведение работ по сохранению (консервации, ремонту, реставрации, приспособлению для современного использования) объектов культурного наследия[39 - Часть 1 ст. 45 Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации».].
В этой связи при заключении договора на разработку архитектурного проекта заказчику целесообразно определить порядок и условия последующего осуществления подрядчиком авторского надзора за строительством. В противном случае недобросовестный подрядчик может саботировать реализацию проекта, требуя за оказание услуг по авторскому надзору неадекватно высокую цену.
Если условия осуществления авторского надзора не были определены при заключении договора на разработку проектной документации, и сторонам не удалось согласовать эти условия впоследствии, то заказчик может поручить осуществление авторского надзора другому лицу.
Законодательство предусматривает возможность поручения авторского надзора не только автору проекта, но и другому лицу, в том числе разработчику рабочей документации для строительства, указывая, правда, что для этого необходимо согласие автора проекта[40 - Пункты 3.5, 4.5 Положения об авторском надзоре при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объектов капитального строительства (СП 246.1325800.2023), утв. приказом Минстроя России от 09.01.2024 № 5/пр.].
Однако право на авторский контроль и надзор не является правомочиями в составе исключительного права, поэтому если заказчик привлечет к осуществлению авторского надзора другое лицо без согласия автора проекта, то последний будет не вправе требовать выплаты компенсации, предусмотренной при нарушении имущественных авторских прав[41 - Пункт 14 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом ВС РФ 23.09.2015.].
Цель авторского надзора состоит не столько в том, чтобы контролировать строительного подрядчика (для этого существует строительный контроль заказчика и государственный строительный надзор), сколько в том, чтобы защитить интересы проектировщика как с точки зрения его авторских прав, так и с точки зрения его ответственности за недостатки проектной документации, выявленные в ходе строительства (п. 1 ст. 761 ГК). Именно поэтому законодательство говорит о праве архитектора участвовать в реализации проекта и осуществлять авторский надзор. Если он отказался от предложения заказчика реализовать это право (в том числе предложив за свои услуги неадекватно высокую цену), а осуществление авторского надзора в силу закона является обязательным, то никаких препятствий к тому, чтобы поручить авторский надзор другому лицу, соответствующему установленным законом требованиям, у заказчика нет.
1.4. Субподряд
1.4.1. Право на привлечение субподрядчиков
Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, то подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК).
Договором может быть предусмотрено, что подрядчик вправе привлекать к выполнению работ субподрядчиков только с согласия заказчика. Если подрядчик нарушит это требование, то он несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в выполнении работ (п. 2 ст. 706 ГК). При этом заказчик не вправе отказываться от приемки работ, выполненных таким субподрядчиком, и должен их оплатить[42 - См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 17.05.2018 по делу № А11-7637/2017, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2015 по делу № А19-10709/2014.].
Поскольку доказать убытки, причиненные участием субподрядчика в выполнении работ, довольно сложно, обязанность подрядчика согласовывать привлечение к выполнению работ субподрядчиков целесообразнее обеспечить неустойкой, вероятность взыскания которой существенно выше[43 - См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 17.04.2023 по делу № А75-12739/2022, постановление АС Уральского округа от 06.02.2023 по делу № А07-16269/2022.].
Если по каким-то причинам личное выполнение работ подрядчиком является для заказчика принципиальным, то нарушение этого правила можно предусмотреть в качестве основания для досрочного отказа заказчика от договора (ст. 450.1 ГК).
К убыткам заказчика, причиненным привлечением генподрядчиком к выполнению работ несогласованного субподрядчика, судебная практика относит, например, суммы НДС, доначисленные заказчику ввиду мнимого характера участия субподрядчика в выполнении работ (отсутствия у него ресурсов, необходимых для выполнения работ, наличие признаков фирмы-однодневки и т. п.)[44 - См.: определение ВС РФ от 09.09.2021 № 302-ЭС21-5294.].
1.4.2. Функции генподрядчика в строительстве. Генподрядный процент
Генподрядчик является лицом, осуществляющим строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе выполнения работ и несет ответственность за качество выполненных работ (ч. 3 ст. 52 ГрК).
Генподрядчик отвечает перед заказчиком за субподрядчиков, а перед субподрядчиками – за заказчика (п. 3 ст. 706, п. 1 ст. 313, ст. 403 ГК).
Функция генподрядчика заключается в организации строительства. В этих целях генподрядчик осуществляет входной контроль проектной и рабочей документации, разрабатывает проект производства работ (ППР) и иную организационно-технологическую документацию, производит приемку у заказчика строительной площадки и обеспечивает ее инженерную подготовку к производству работ, осуществляет распределение ресурсов и строительный контроль (в своей части), формирует исполнительную документацию и сдает объект заказчику[45 - Подробнее см.: СП 48.13330.2019. Свод правил. Организация строительства. СНиП 12-01-2004, утв. и введен в действие Приказом Минстроя России от 24.12.2019 № 861/пр.].
Выполнение функций генподрядчика по организации строительства отнесено к самостоятельному виду работ, оказывающих влияние на безопасность ОКС[46 - Пункт 33 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утв. приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624.].
По большому счету, генподрядчик может передать в субподряд весь объем работ, оставив за собой только собственно организацию строительства.
Получателем услуг генподрядчика по организации строительства является как заказчик (стоимость этих услуг по умолчанию включена в цену договора подряда), так и субподрядчики, по отношению к которым генподрядчик выступает в качестве заказчика. Поэтому нередко в договорах субподряда предусматривается обязанность субподрядчиков оплачивать такие услуги генподрядчика. Как правило, стоимость этих услуг удерживается генподрядчиком из сумм, причитающихся субподрядчикам за выполненные работы (так называемый генподрядный процент).
Включение подобного рода условий в договоры субподряда является обычной и исторически сложившейся практикой, о чем свидетельствуют в том числе правовые акты СССР[47 - См.: Положение о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утв. постановлением Государственного строительного комитета СССР и Государственного планового комитета СССР от 03.07.1987 № 132/109, Рекомендации о порядке определения стоимости услуг, оказываемых генподрядными организациями субподрядчикам, утв. письмом Минмонтажспецстроя СССР от 24.08.1990 № 15-1-3/392.].
Актуальная судебная практика также признает такие условия договоров субподряда правомерными, причем как в случаях, когда величина генподрядного процента варьируется в пределах традиционных 5–10 %[48 - См.: постановления АС Московского округа от 24.07.2020 по делу № А40-191632/2019, от 22.07.2020 по делу № А40-217109/2019, от 03.12.2019 по делу № А40-10938/2019, от 26.11.2018 по делу № А40-47844/2018, от 27.06.2018 по делу № А40-22126/17, от 27.11.2018 по делу № А40-11632/18, от 09.11.2018 по делу № А40-149202/2017, от 09.11.2018 по делу № А40-54194/18, от 16.07.2018 по делу № А40-150248/2017.], так и в случаях, когда она составляет 15–17 %[49 - См.: постановления АС Московского округа от 17.08.2020 по делу № А40-99625/2019, от 09.08.2018 по делу № А40-119670/2017.] от стоимости субподрядных работ.
1.4.3. Оплата субподрядных работ
Генподрядчик по отношению к субподрядчику выступает в качестве заказчика работ, поэтому обязанность по их оплате лежит на генподрядчике.
По общему правилу оплата генподрядчиком субподрядных работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генподрядчику[50 - Пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС от 24.01.2000 № 51.].
Однако генподрядчик и субподрядчик могут договориться о том, что оплата выполненных субподрядчиком работ будет производиться после того, как генподрядчик получит оплату за эти работы от заказчика. Такое договорное условие признается ВС РФ законным применительно к п. 1 ст. 314 и ст. 327.1 ГК, как в абстрактных разъяснениях[51 - Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2017). Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике, ответ на вопрос 2.], так и при разрешении конкретных дел[52 - Определение ВС РФ от 27.12.2019 № 305-ЭС19-20514, определение ВС РФ от 28.05.2020 № 305-ЭС19-26475, определение ВС РФ от 30.05.2023 № 305-ЭС23-5.].
Фактически речь идет о том, что субподрядчик готов разделить с генподрядчиком риски ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по оплате работ. Ограничивать участников оборота в свободе такого распределения рисков было бы неправильным.
Но на практике возможна ситуация, когда субподрядчик выполнил свои работы надлежащим образом и в установленный срок, но результат строительства не сдан генподрядчиком заказчику и не оплачен заказчиком из-за каких-то нарушений, допущенных самим генподрядчиком или другими его субподрядчиками. Либо когда недобросовестный генподрядчик, связанный с заказчиком, сдав результат работ, просто не требует от заказчика его оплаты.
В таких случаях отлагательное условие договора субподряда может быть преодолено судом, рассматривающим иск субподрядчика к генподрядчику о взыскании долга по оплате работ, через фикцию признания этого условия наступившим[53 - Пункт 23 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении».]. Например, в одном из дел ВС РФ признал правомерным удовлетворение иска субподрядчика, поскольку генподрядчик не предпринял мер по сдаче результата работ заказчику в разумный срок[54 - Определение ВС РФ от 28.05.2020 № 305-ЭС19-26475.].
Чтобы не допустить такого вторжения суда в право сторон определять условия договора по своему усмотрению (п. 4 ст. 421 ГК), эти условия нужно формулировать сбалансированно. Например, в субподрядном договоре можно предусмотреть, что по истечении срока, когда результат работ должен быть сдан заказчику, принят им и оплачен, генподрядчик должен либо сам оплатить субподрядчику выполненные работы, либо потребовать оплаты от заказчика в судебном порядке, либо в соответствующей части уступить субподрядчику право требовать от заказчика оплаты работ.
По умолчанию заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генподрядчиком (п. 3 ст. 706 ГК). Например, в случае банкротства генподрядчика субподрядчик не вправе требовать оплаты работ непосредственно от заказчика, в том числе по правилам о неосновательном обогащении[55 - См.: постановление Президиума ВАС от 04.09.2012 № 6099/12.].
Соглашением сторон это правило может быть изменено. При этом если между заказчиком, генподрядчиком и субподрядчиком заключено трехстороннее соглашение, предусматривающее право субподрядчика требовать оплаты выполненных работ непосредственно от заказчика, такое соглашение не исключает права субподрядчика требовать оплаты работ от генподрядчика. В этом случае заказчик и генподрядчик отвечают перед субподрядчиком за оплату работ солидарно (ст. 322, 323 ГК)[56 - Определение ВС РФ от 17.04.2018 № 307-ЭС17-19861, п. 38 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2018).]. Для того чтобы исключить солидарную ответственность заказчика и генподрядчика перед субподрядчиком за оплату работ, в соглашении должна быть прямо и недвусмысленно выражена воля его сторон (включая субподрядчика) на перевод долга по оплате субподрядных работ с генподрядчика на заказчика (п. 2 ст. 391 ГК).
1.4.4. Прямые подрядчики заказчика
С согласия генподрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком (п. 4 ст. 706 ГК).
Необходимость получения согласия генподрядчика на заключение заказчиком такого договора обусловлена тем, что именно генподрядчик организует выполнение работ. В случае строительного подряда генподрядчик как лицо, осуществляющее строительство, также несет публично-правовую ответственность за соблюдение на площадке требований безопасности (ч. 3 ст. 52 ГрК). В этой связи выдача такого согласия может быть обусловлена оплатой генподрядчику услуг по организации работ (в том числе в форме генподрядного процента).
Нарушение заказчиком п. 4 ст. 706 ГК дает генподрядчику право требовать возмещения причиненных этим убытков.
Ситуация, когда работы на одном объекте выполняются как субподрядчиками генерального подрядчика, так и прямыми подрядчиками заказчика, может породить споры по поводу оплаты работ, сроков их выполнения и качества. В каждом конкретном случае суду придется выяснять, кем именно выполнялись работы (субподрядчиками генерального подрядчика или прямыми подрядчиками заказчика), кто обязан оплатить такие работы выполнившему их лицу (заказчик или генеральный подрядчик), что явилось причиной нарушения сроков выполнения работ или выявленных недостатков качества и т. п.
Так, отменяя судебные акты, принятые по одному из дел, Президиум ВАС отметил, что судам следовало проверить, выполнялись ли работы, по поводу которых возник спор, на основании договоров субподряда с генподрядчиком или по прямым договорам, заключенным с заказчиком[57 - Постановление Президиума ВАС от 28.05.2002 № 10453/01.].
Поэтому к использованию такой модели структурирования подрядных отношений в строительстве следует подходить крайне аккуратно.
1.4.5. Номинированные (назначенные) субподрядчики
Иногда заказчики включают в договоры генподряда условия о том, что для выполнения отдельных работ генподрядчик обязан привлечь определенных субподрядчиков, указанных заказчиком.
