скачать книгу бесплатно
Нью-Йоркская конвенция дает определения таким понятиям, как понятия «уступка» и «дебиторская задолженность». При этом определение понятия «дебиторская задолженность» шире определения, которое дает Оттавская конвенция. Статья 2 (а) Нью-Йоркской конвенции устанавливает, что понятие «уступка» означает передачу по договоренности одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию) договорного права, полностью или частично, или неделимого интереса в договорном праве цедента на платеж денежной суммы (дебиторской задолженности), причитающийся с третьего лица (должника). Создание прав в дебиторской задолженности в качестве обеспечения долга или иного обязательства считается передачей. Оттавская же конвенция применяется только к уступкам дебиторских задолженностей, вытекающих из договоров продажи товаров или оказания услуг. Таким образом, согласно определению, данному в Нью-Йоркской конвенции, дебиторская задолженность – это любое право на платеж денежной суммы. В пункте 3 ст. 9 этой Конвенции перечисляются такие виды дебиторской задолженности, как задолженность, возникающая из первоначального договора, являющегося договором о поставке или аренде товаров или об услугах, помимо финансовых услуг, договором о строительстве или договором о продаже или аренде недвижимости, а также задолженность, возникающая из первоначального договора о продаже, аренде или передаче по лицензии промышленной или иной интеллектуальной собственности или информации, защищенной правами собственности.
Как и Оттавская конвенция, Нью-Йоркская конвенция предусматривает исключения в сфере своего применения. Одним из таких исключений является положение ст. 4 о том, что Конвенция не применяется к уступкам, совершаемым физическому лицу для его личных, семейных или домашних целей. Данная норма на первый взгляд напоминает норму Оттавской конвенции, которая исключает из сферы действия Конвенции договоры международного факторинга относительно дебиторской задолженности из договоров продажи товаров, приобретаемых исключительно для личного, семейного или домашнего использования[110 - Пункт 2 (а) ст. 1 Оттавской конвенции.]. Однако норма Нью-Йоркской конвенции исключает из своей сферы применения не уступку потребительской задолженности, а уступку, совер шаемую для потребительских целей (при этом такая цель должна присутствовать у цессионария).
Применение Нью-Йоркской и Оттавской конвенций в отношении факторинговых сделок может привести к противоречивым результатам. В основном это связано с более гибкими положениями Нью-Йоркской конвенции, которые предоставляют сторонам большую свободу действий исходя из принципа автономии воли сторон. Можно выделить некоторые вопросы, которые по-разному решаются в Нью-Йоркской и Оттавской конвенциях.
Важной является норма Нью-Йоркской конвенции о том, что стороны по своему соглашению могут изменять положения Конвенции. Статья 6 данной Конвенции предусматривает, что цедент, цессионарий и должник могут по договоренности отходить от положений Конвенции, касающихся их соответствующих прав и обязательств, или изменять эти положения, при этом такая договоренность не затрагивает прав любого лица, которое не является стороной этой договоренности. Исключение же применения Оттавской конвенции может касаться лишь всей Конвенции в целом (ст. 3), возможность изменения отдельных положений отсутствует. К одному из основных принципов Нью-Йоркской конвенции относят принцип автономии воли сторон. То обстоятельство, что данная Конвенция предоставляет более широкие возможности для изменения ее положений, чем Оттавская конвенция, позволяет сделать вывод о более глубокой приверженности Нью-Йоркской конвенции данному принципу[111 - Glinavos Ioannis. An Introduction to International Factoring&Project Finance. University of Kent / Munich Personal RePEc Archive. 01 September 2002. Р. 11.]. Однако следует заметить, что Нью-Йоркская конвенция не позволяет сторонам изменять нормы или исключать применение положений, которые затрагивают юридические интересы третьих сторон. Таким образом, полностью исключить применение Нью-Йоркской конвенции не представляется возможным.
Следует также указать, что Нью-Йоркская конвенция распространяется на нераскрытый факторинг (т. е. факторинг, в случае которого должнику не сообщается об уступке права требования), так как данная Конвенция не требует уведомления должника о состоявшейся уступке требования. При этом Оттавская конвенция содержит норму, предписывающую обязательное уведомление должника об уступке дебиторской задолженности[112 - Пункт 2 (c) ст. 1 Оттавской конвенции.]. Такое уведом ление должно быть произведено в письменной форме (телеграммы, телексы, любые иные виды сообщений, которые могут быть воспроизведены в форме документа) (п. 3 ст. 1). Конвенция не говорит о том, кто обязан уведомить должника об уступке права требования.
По-разному в Нью-Йоркской и Оттавской конвенциях решается и вопрос о недействительности любой договоренности между первоначальным и любым последующим цессионарием, ограничивающей право цедента каким-либо образом уступать свою дебиторскую задолженность. Оттавская конвенция в ст. 6 устанавливает, что уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет действительной, даже если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете. Однако в Конвенции предусмотрено исключение. Уступка дебиторской задолженности не будет иметь юридической силы по отношению к должнику, если он осуществляет свою деятельность в договаривающемся государстве, сделавшем соответствующую оговорку (п. 2 ст. 6, ст. 18). Нью-Йоркская конвенция в ст. 9 устанавливает, что уступка дебиторской задолженности имеет силу независимо от любой договоренности между первоначальным или любым последующим цедентом и должником или любым последующим цессионарием, ограничивающей каким бы то ни было образом право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. При этом Конвенция не предусматривает исключений из этого правила и не наделяет договаривающиеся государства возможностью сделать оговорку о неприменимости соответствующих положений. Следует также указать, что должник и цедент не могут заключить соглашение о неприменении данного положения Нью-Йоркской конвенции, так как данная статья не входит в главу «Права и обязанности сторон». Это положение основано на том, что договорные ограничения на уступку, а также исключение применения данных норм Конвенции могли бы привести к неблагоприятным последствиям для цессионария[113 - Orkun Akseli. International secured transactions law: facilitation of credit and international conventions and instruments. Taylor&Francis, 2011. P. 119.].
В нормах Нью-Йоркской и Оттавской конвенций существуют различия, касающиеся гарантий соблюдения интересов должника. Согласно ст. 9 Оттавской конвенции, в случае если фактор предъявляет должнику требование о погашении дебиторской задолженности, возникшей в рамках договора купли-продажи товаров, должник вправе выдвигать против требований фактора любые возражения, которые в соответствии с договором купли-продажи товаров он мог бы выдвинуть против поставщика. Должник может также предъявить фактору любые требования о зачете в отношении денежных требований поставщика, которые были у должника на момент получения письменного уведомления об уступке. Нью-Йоркская конвенция содержит похожее положение в ст. 18, которая устанавливает, что должник может ссылаться в отношении цессионария на все вытекающие из первоначального догово ра или любого другого договора, являющегося частью той же сделки, возражения или права на зачет, которые должник мог бы использовать, если бы уступка не была совершена и такое требование было заявлено цедентом. Должник может ссылаться в отношении цессионария на любое другое право на зачет при условии, что оно имелось у должника в момент получения им уведомления об уступке. Однако Нью-Йоркская конвенция в ст. 19 предусматривает право должника в письменной форме договориться с цедентом не ссылаться в отношении цессионария на возражения и права на зачет, на которые он мог бы сослаться согласно ст. 18. Такая договоренность лишает должника права ссылаться в отношении цессионария на такие возражения и права на зачет. При этом должник не может отказаться от возражений, вытекающих из мошеннических действий со стороны цессионария или основанных на недееспособности должника. Оттавская конвенция такую возможность не предусматривает.
В случаях когда Нью-Йоркская и Оттавская конвенции могут привести к противоречивым результатам, т. е. в случае коллизии Конвенций, встает вопрос о том, какая из Конвенций будет обладать преимущественной силой. На этот вопрос дает ответ ст. 38 «Коллизии с другими международными соглашениями» Нью-йоркской конвенции. Пункт 1 данной статьи предусматривает, что Нью-Йоркская конвенция не имеет преимущественной силы по отношению к любому международному соглашению, которое уже заключено или может быть заключено и которое прямо регулирует сделки, которые в противном случае регулировались бы настоящей Конвенцией. Однако данная статья устанавливает исключение для факторинговых сделок. Пункт 2 ст. 38 предусматривает, что независимо от п. 1 ст. 38 Нью-Йоркская конвенция имеет преимущественную силу по отношению к Оттавской конвенции в той части, в которой Нью-Йоркская конвенция применяется к правам и обязательствам должника.
Основные положения GRIF могут быть охарактеризованы следующим образом.
GRIF предусматривают в ст. 1, что по договору факторинга поставщик может или будет уступать независимо от того, осуществляется ли уступка в целях финансирования, дебиторскую задолженность (включая ее часть) фактору[114 - Экспорт-фактору (п. 2.03 ст. 2), уступающему затем дебиторскую задолженность импорт-фактору (п. 2.04 ст. 2).], выполняющему как минимум одну из функций: ведение учета дебиторской задолженности, ее взыскание, а также защиту от плохих долгов. Уступка дебиторской задолженности[115 - GRIF охватывают только дебиторскую задолженность, возникающую из договоров поставки товаров (оказания) услуг на кредитных условиях. Из сферы применения правил исключаются договоры с платежом по аккредитиву (с изъятием для резервного аккредитива) или любым наличным платежом (п. 3.01 ст. 3).] подразумевает и образует передачу всех прав и интересов, включая титульные и обеспечительные (ст. 12), при условии уступки в письменной форме, к которой GRIF относят любой метод записи сообщения в неизменном виде с возможностью воспроизведения и использования в любое время после создания сообщения (ст. 6).
GRIF устанавливают следующие права и обязанности экспорт-фактора:
• обязанность передать импорт-фактору детали счетов-фактур и кредитовых авизо, касающихся уступаемой дебиторской задолженности, без необоснованной задержки, а в случае счетов-фактур – не позднее даты платежа (даты платежа при частичном исполнении) по дебиторской задолженности, указанной (указанных) в договоре;
• обязанность предоставить импорт-фактору в течение 30 дней со дня его запроса документы или письменные подтверждения, необходимые для придания уступке действительности или принудительной силы;
• полагаясь на информацию импорт-фактора, обязанность отвечать за действительность уступки от поставщика экспорт-фактору и от экспорт-фактора импорт-фактору, включая случаи предъявления требований третьих лиц и несостоятельность поставщика;
• обязанность возвращать импорт-фактору по его требованию переведенные денежные средства в случае отказа должника в платеже по чеку или аналогичному платежному инструменту, а также в случае приостановки платежа в силу его оспаривания. Требование импорт-фактора должно быть заявлено не позднее десяти банковских дней со дня перевода денежных средств.
GRIF устанавливают следующие права и обязанности импорт-фактора:
• право требовать оригиналы товарораспорядительных документов;
• при неисполнении экспорт-фактором своих обязанностей по предоставлению документов право переуступить в письменной форме дебиторскую задолженность не позднее 60 дней после первого запроса или, если этот срок наступает позже, 30 дней после окончания дополнительного времени, назначенного импорт-фактором;
• право осуществлять взыскание дебиторской задолженности по чекам, векселям и иным финансовым документам путем принятия обеспечительных мер в отношении товаров, предъявления исков в суды от своего имени, совместно с экспорт-фактором и (или) поставщиком;
• с учетом требований законодательства страны должника обязанность информировать экспорт-фактора о содержании и формальностях уведомления об уступке, а также любых его условиях, необходимых для защиты экспорт-фактора от требований третьих лиц;
• по просьбе экспорт-фактора обязанность осуществлять, если это не противоречит применимому праву, уступку в определенном порядке, обеспечивающем принудительное исполнение против третьих лиц, с отнесением расходов на экспорт-фактора;
• по просьбе экспорт-фактора, но не позднее 270 дней после даты платежа обязанность предоставлять в целях взыскания дебиторской задолженности точную копию счета-фактуры должника (в течение десяти дней после запроса), документы, свидетельствующие об отгрузке, исполнении договора, а также другие документы, запрошенные до отгрузки (в течение 30 дней после запроса). При неисполнении экспорт-фактором своей обязанности импорт-фактор может переуступить дебиторскую задолженность;
• обязанность переводить экспорт-фактору денежные средства, поступающие от должника, незамедлительно после наступления даты валютирования или получения от банка подтверждения поступления сумм, а также направлять отчет, показывающий распределение переведенных сумм. В рамках отношений между факторами может возникать ситуация кредитного риска, определяемого в ст. 16 GRIF как риск неисполнения должником своих платежных обязательств, за исключением причин оспаривания, в течение 90 дней с даты наступления срока платежа. В этом случае импорт-фактор может по письменному запросу экспорт-фактора с включением информации, необходимой для оценки кредитного риска, не позднее десяти дней со дня получения такого запроса принять кредитный риск путем выражения письменного одобрения кредитного лимита (кредитной линии) в размере сумм дебиторской задолженности, причитающихся одному поставщику по счетам-фактурам одного должника. Кредитная линия охватывает дебиторскую задолженность со сроком платежа не более 90 дней с даты счета-фактуры, учтенную импорт-фактором на дату одобрения, возникшую из осуществляемых отгрузок товаров (оказываемых услуг) в течение 30 дней до даты одобрения, а также из осуществленных отгрузок (оказанных услуг) до даты прекращения кредитной линии или истечения срока ее действия. В случае неспособности должника исполнить свои платежные обязательства импорт-фактор обязан уплатить экспорт-фактору в полном размере суммы одобренной дебиторской задолженности (payment under approval) по истечении 90 дней с даты наступления срока платежа[116 - В отношении дебиторской задолженности, уступка которой запрещена договором купли-продажи (оказания услуг), обязанность импорт-фактора по платежу возникает только в случае официального объявления (признания) несостоятельности должника, но не ранее 90 дней с даты платежа. В случае возникновения спора с должником одобрение импорт-фактором дебиторской задолженности приостанавливается, исполнение его обязанности по платежу ставится в зависимость от срока получения уведомления о споре. если уведомление получено в течение 90 дней с даты платежа по счету-фактуре, то импорт-фактор не обязан платить по суммам, удерживаемым должником в связи со спором. При получении уведомления после платежа, но в течение 180 дней с даты платежа по счету-фактуре импорт-фактор вправе получить возмещение от экспорт-фактора по удерживаемым должником суммам.]. При просрочке исполнения импорт-фактором своей обязанности он должен уплатить экспорт-фактору проценты за каждый день просрочки в размере двойной ставки ЛИБОР при условии, что размер процентов превышает 50 евро. Кредитная линия может быть прекращена или сокращена импорт-фактором после уведомления экспорт-фактора, который должен сообщить о полученном уведомлении поставщику. Прекращение (сокращение) кредитной линии действует в отношении отгрузок товаров (оказания услуг) с момента получения поставщиком информации от экспорт-фактора. По дебиторской задолженности, касающейся осуществленных отгрузок (оказанных услуг), кредитная линия сохраняет силу в течение 30 дней с даты прекращения.
2.8. Унификация международного финансового лизинга и ее влияние на регулирование лизинговых отношений в Российской Федерации
Сделки международного финансового лизинга получили широкое распространение с середины хх в. сначала в практике лизинговых компаний США, а затем и других зарубежных стран. Определение лизинга как финансового связано с участием в сделке, наряду с поставщиком и лизингополучателем также лизингодателя, чьи обязательства заключаются в приобретении у поставщика предмета лизинга и передаче в аренду лизингополучателю. Учитывая, что ответственность лизингодателя в отношении предмета лизинга перед лизингополучателем и третьими лицами отсутствует или существенно ограниченна, сделка финансового лизинга становится сходной со сделкой обеспеченного кредитования с той разницей, что в последней предметом является только денежное обязательство, а обеспечение предоставляется заемщиком или третьим лицом. Соответственно в качестве лизингодателей активно выступают банки либо их дочерние лизинговые компании, поскольку это оказывается удобно с точки зрения отсутствия свойственных банкам пруденцальных ограничений по размеру кредитных рисков и возможности кредитования банками лизинговых компаний.
Указанные особенности отражены в разработанной УНИДРУА Конвенции «О международном финансовом лизинге», которая была подписана в Оттаве 28 мая 1988 г. (далее – Оттавская конвенция).
Характеризуя сделку финансого лизинга, ст. 1 Оттавской конвенции подчеркивает следующее:
• лизингодатель приобретает предмет лизинга, определенный в спецификации лизингополучателя;
• лизингодатель приобретает предмет лизинга у поставщика, избранного лизингополучателем, в связи с договором о лизинге;
• предмет лизинга должен быть предназначен для использования в целях ведения предпринимательской деятельности;
• периодические платежи по договору о лизинге учитывают амортизацию всей или существенной части стоимости предмета лизинга;
• наличие в договоре о лизинге условия о предоставлении лизингополучателю права приобретения предмета лизинга по истечении срока действия договора не является квалифицирующим признаком финансового лизинга.
Согласно ст. 3 Оттавской конвенции, сделка о финансовом лизинге является международной, когда коммерческие предприятия лизингодателя и лизингополучателя находятся в разных государствах и эти государства, а также государство, в котором поставщик имеет свое коммерческое предприятие, являются участниками Оттавской конвенции.
Рассмотрим далее обязательства лизингодателя и лизингополучателя, предумотренные Оттавской конвенцией.
Прежде всего в ст. 7 Оттавской конвенции защищаются вещные права лизингодателя в случае банкротства лизингополучателя в отношении предмета лизинга, исключая его из сферы преимущественных прав кредиторов (за определенными исключениями). если применимое право требует публичного уведомления для установления приоритета перед кредитором, то право лизингодателя защищается при соблюдении данного требования.
Оттавская конвенция предусматривает в ст. 8 вторую важную норму, направленную на защиту прав лизингодателя, освобождая его от ответственности перед лизингополучателем (кроме случаев активного участия лизингодателя в выборе поставщика или предмета лизинга) и третьими лицами в отношении предмета лизинга.
В то же время Оттавской конвенцией (ст. 8) предусмотрена обязанность лизингодателя гарантировать, что спокойное владение (quiet enjoyment) лизингополучателя предметом лизинга не будет нарушено лицом с преимущественным титулом или правом. Следовательно, если предмет лизинга будет изъят по требованию третьего лица, лизингополучатель сможет потребовать возмещения ущерба за счет лизингодателя.
В статье 9 Оттавской конвенции устанавливается обязанность лизингополучателя проявлять надлежащую заботливость в отношении предмета лизинга с учетом нормальной амортизации, а также возвратить предмет лизинга лизингодателю по истечении срока действия лизингового договора, если им не предусмотрено право лизингополучателя приобрести предмет лизинга по остаточной стоимости либо продлить аренду.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по поставке предмета лизинга в результате действий или упущений лизингодателя, согласно ст. 12 Оттавской конвенции, лизингополучатель вправе отказаться от предмета лизинга и приостановить периодические платежи до надлежащего исполнения обязательств или расторгнуть договор лизинга с возвратом уплаченных авансом периодических платежей.
Оттавской конвенцией (ст. 13) также установлены последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств со стороны лизингополучателя своевременно осуществлять периодические платежи. В этом случае лизингодатель вправе потребовать взыскания задолженности с начислением процентов, а также возмещения убытков. При существенном неисполнении лизингополучателем своих обязательств лизингодатель вправе после уведомления лизингодателя о нарушении с возможностью его устранения потребовать досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей (если это предусмотрено договором лизинга) или может расторгнуть договор лизинга и после такого расторжения восстановить владение предметом лизинга и потребовать возмещения убытков в целях реституции.
В статье 14 Оттавской конвенции предусмотрено, что лизингодатель и лизингополучатель могут передавать свои права по договору лизинга. При этом лизингодатель вправе передать все или любым из своих прав по договору лизинга или иным образом распорядиться ими как в отношении предмета лизинга, так и в отношении причитающихся периодических платежей. Данная норма имеет важное значение для банков и лизинговых компаний при рефинансировании и секьюритизации сделок лизинга. Лизингополучатель вправе передавать свои права только с согласия лизингодателя и с учетом прав третьих лиц.
Присоединение Российской Федерации к Оттавской конвенции (февраль 1998 г.[117 - Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге».]) потребовало изменений Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (далее – Закон о лизинге).
Статья 7 Закона о лизинге выделяет две формы лизинга: внутренний лизинг и международный лизинг (ГК РФ деление лизинга на формы не предусматривает). хотя в п. 2 ст. 4 Закона о лизинге установлено, что любой из субъектов лизинга (лизингодатель, лизингополучатель и продавец) может быть резидентом или нерезидентом Российской Федерации[118 - Содержание понятий «резидент» и «нерезидент» определяется соответственно в п. 6 и 7 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».], для определения внутреннего и международного лизинга Закон о лизинге использует только признак резидентности лизингодателя и лизингополучателя (им может являться продавец). При осуществлении внутреннего лизинга лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами Российской Федерации. При осуществлении международного лизинга лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом Российской Федерации. Действующая редакция ст. 7 Закона о лизинге[119 - Изменения внесены Федеральным законом от 29 января 2002 г. № 10-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон „О лизинге“».] не содержит отсылки к нормам, регулирующим сделки международного лизинга, тогда как ранее предусматривалось, что если:
• лизингодателем является резидент Российской Федерации (предмет лизинга находится в собственности резидента Российской Федерации) – договор международного лизинга регулируется Законом о лизинге и законодательством Российской Федерации;
• лизингодателем является нерезидент Российской Федерации (предмет лизинга находится в собственности нерезидента Российской Федерации) – договор международного лизинга регулируется федеральными законами в области внешнеэкономической деятельности.
Глава 3
Зарубежное банковское регулирование
3.1. Отдельные вопросы пруденциального регулирования банковской деятельности в праве зарубежных стран
Банковское законодательство зарубежных стран детально регулирует весь «жизненный цикл» банка начиная от выдачи лицензии, предъявления пруденциальных требований (соблюдение обязательных нормативов, формирование резервов на потери по ссудам, управление рисками, организация внутреннего контроля) и заканчивая отзывом лицензии и специальным порядком ликвидации банка. В рамках настоящего параграфа будут рассмотрены отдельные вопросы пруденциального регулирования банковской деятельности в праве зарубежных стран, которые не освящаются в других параграфах.
Основания отзыва у банка лицензии
В Болгарии центральный банк обязан отозвать лицензию, если стоимость задолженности банка превышает общую стоимость его активов. Стоимость активов и задолженности определяется центральным банком.
В Германии Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами может отозвать лицензию, если:
• устанавливает факты, которые могли бы повлечь отказ в выдаче лицензии, в частности отсутствие в распоряжении кредитного учреждения доступных на территории Германии ресурсов, необходимых для ведения деловых операций, включая достаточный первоначальный капитал в размере не менее 5 млн евро;
• кредитное учреждение несет убытки в размере половины его капитала или более 10 % капитала в течение трех финансовых лет.
В Индии Резервный банк Индии может отозвать лицензию, если банк перестает отвечать условиям ее выдачи, в том числе имеет неадекватную структуру капитала.
В Италии министр Казначейства по просьбе Банка Италии может отозвать лицензию, если утрата капитала банка является исключительно серьезной.
В Польше Комиссия банковского надзора может отозвать лицензию, если после первого письменного предупреждения банк не выполняет рекомендации Комиссии по увеличению капитала. При этом банк, который не выполняет требования к достаточности капитала, должен незамедлительно уведомить об этом Комиссию.
В Словакии Национальный банк Словакии обязан отозвать банковскую лицензию, если достаточность капитала банка снижается до уровня менее 2 %.
Во Франции Комитет по кредитным учреждениям и инвестиционным предприятиям отзывает лицензию у кредитного учреждения, если оно больше не выполняет условия лицензирования, к которым относится требование об эффективном поддержании размера активов свыше размера обязательств, но не ниже минимального размера капитала (5 млн евро).
В Чехии Национальный банк Чехии отзывает лицензию, если ему становится известно, что достаточность капитала банка снижается более чем на ? от размера, установленного Национальным банком.
Требования в отношении финансового положения и деловой репутации собственников, меры воздействия со стороны надзорного органа при нарушении установленных требований
В Болгарии требования предъявляются в отношении лиц, контролирующих голосующие доли участия посредством совершения действий или оказания влияния на процесс принятия решений. Надзорный орган применяет к учредителям (участникам) банка меры в числе мер, применяемых в порядке банковского надзора, в общих случаях, предусмотренных законодательством для применения последних. Меры, осуществляемые в порядке банковского надзора, предусматривают право надзорного органа направлять предписания учредителю (участнику) банка об отчуждении последним принадлежащих ему (контролируемых им) акций (долей) в 30-дневный срок.
В Великобритании требования предъявляются в отношении лиц, контролирующих доли участия. Надзорный орган может направить лицу, контролирующему банк, письменное уведомление о наличии у надзорного органа возражений против сохранения им статуса контролирующего банк акционера в случаях, если по мнению органа банковского надзора владелец квалифицированного пакета акций (долей) банка или лицо, иным образом контролирующее банк, более не является «соответствующим и подходящим лицом». При получении такого уведомления указанное лицо в течение определенного законом срока дает надзорному органу письменные разъяснения. если разъяснения не удовлетворяют надзорный орган, акции (доли), предоставляющие лицу права, позволяющие контролировать банк, могут быть проданы другому, уже соответствующему требованиям лицу по решению суда.
В Германии требования предъявляются в отношении держателей квалифицированных прав участия. Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами вправе ввести запрет на осуществление держателем квалифицированных прав участия в капитале банка голосующих прав, если:
• держатель квалифицированных прав участия более не соответствует необходимым требованиям;
• он не информирует надзорный орган об изменениях в составе своих руководителей, партнеров;
• новые руководители, партнеры держателя квалифицированных прав участия не соответствуют необходимым требованиям (для юридического лица);
• акции (доли) банка были приобретены с нарушением предусмотренной законом процедуры.
В случае введения такого запрета акции (доли) банка, предоставляющие держателю квалифицированные права участия, переходят в доверительное управление лицу, назначенному судом.
В течение срока, определенного надзорным органом, владелец акций (долей) должен найти для них достойного покупателя либо исправить ситуацию устраивающим надзорный орган способом.
В ином случае акции (доли) самостоятельно продаются назначенным доверительным управляющим с минимальным привлечением владельцев этих акций (долей).
В Чехии требования предъявляются в отношении лиц, осуществляющих права акционеров, и лиц, контролирующих банк. Надзорный орган может применить меры по ограничению голосующих прав, контролируемых учредителем (участником) банка, либо приостановить действие договоров (соглашений), предоставляющих головной компании права контролировать банк, если:
• акции (доли) банка, предоставляющие соответствующие права или полномочия, приобретены с нарушением положений законодательства;
• у надзорного органа есть основания полагать, что влияние лиц, в отношении которых применяются меры, препятствует или может воспрепятствовать обеспечению прозрачности собственности или надлежащего управления банком;
• влияние, оказываемое на банк головной компанией, оценивается надзорным органом негативно (для случаев, когда банк является членом банковской группы (холдинга).
Применяемые меры могут предусматривать ограничение голосующих прав, контролируемых лицом, в отношении которого принимаются меры, а именно – ограничение для присутствия и голосования на общем собрании акционеров (участников), признание в судебном порядке отдельных решений, принятых с участием таких лиц, недействительными и т. д.
Указанные голосующие права в силу закона не будут считаться таковыми до тех пор, пока акции (доли) контролируются лицом, в отношении которого принимаются соответствующие меры, а общее собрание акционеров банка может быть созвано только с согласия надзорного органа.
Названные меры применяются органом банковского надзора в порядке административного производства.
Контроль рисков кредитования сторон, связанных с банком (далее – связанные стороны)
В Болгарии к связанным сторонам относятся должностные лица банка, их супруги и их родственники по прямой линии до третьей степени родства включительно, а также родственники супругов; держатели голосующих акций (долей), составляющих 5 % и более капитала банка; акционеры, чьи законные представители являются членами руководящих органов банка или его наблюдательного совета; юридические лица, в управлении которыми перечисленные выше лица принимают участие; юридические лица, в которых банк или перечисленные выше лица владеют или управляют квалифицированными долями участия в капитале; члены наблюдательного совета банка; глава службы внутреннего контроля банка.
Решение о предоставлении кредита принимается тайным голосованием совета директоров банка, с последующим одобрением решения главой службы внутреннего контроля (если этот кредит превышает годовой доход – для должностных лиц банка или 1 % оплаченного капитала банка – для прочих лиц).
При кредитовании связанных сторон им не должны предоставляться льготы и преференции. Условия кредитования, включая сумму, цель, характер риска, не должны быть неприемлемыми для условий кредитования иных, не связанных с банком лиц. Проценты, иные платежи по кредиту, обеспечение кредита не должны быть меньшими по сравнению с теми, которые требуются от иных лиц. Общая сумма таких кредитов не должна превышать 10 % собственных средств банка.
Каждое должностное лицо банка должно письменно сообщить руководящему органу банка (совету директоров) о коммерческих и финансовых интересах, своих или членов своей семьи, которые могут иметь отношение к проводимой банком операции или сделке. Предполагается, что такой интерес существует, если стороной в договорных отношениях с банком является должностное лицо либо член его семьи, а также лицо, прямо или косвенно связанное с указанными лицами (через отношения прямого или косвенного участия в капитале, отношения административного подчинения, совместной деятельности и т. д.). Кроме того, каждые шесть месяцев должностное лицо должно письменно сообщать руководящему органу банка (совету директоров) о любых деловых контактах с банками, в которые за это время вступал он сам либо члены его семьи. Должностное лицо, которое может иметь заинтересованность в конкретной сделке банка, не вправе участвовать в переговорах или обсуждении и принятии решения по данной сделке.
Сделки, заключенные с нарушением указанных правил, признаются ничтожными согласно решению суда по иску банка, органа банковского надзора, любого заинтересованного лица. Должностное лицо, не соблюдающее указанные правила, может быть отстранено от занимаемой должности на основании предписания надзорного органа, а также дисквалифицировано. При нарушении правил должностные лица, ответственные за предоставление кредита, несут обязательства по его возврату совместно с заемщиком.
В Германии к связанным сторонам относятся руководители банка; учредители (участники) банка; члены наблюдательного совета банка; супруги и дети указанных лиц; юридические лица, в которых указанные выше лица являются учредителями (участниками), членами наблюдательного совета; юридические лица, учредители (участники), законные представители которых являются членами наблюдательного совета банка; юридические лица, в которых банк или его руководители владеют более чем 10 % долей капитала; юридические лица, владеющие более чем 10 % капитала банка; учредители (участники), руководители, члены наблюдательного совета юридического лица, контролирующего банк или контролируемого банком.
Решение о предоставлении кредита принимается тайным голосованием всех директоров банка, с последующим одобрением наблюдательным советом банка (если этот кредит превышает годовой доход – для должностных лиц банка или 1 % оплаченного капитала банка – для прочих лиц). Решение включает в себя определение размера процентной ставки и иных платежей по кредиту. В случае если кредит был неотложным, решение по нему может быть принято немедленно после его предоставления. если такое решение не принято в течение двух месяцев после предоставления кредита или одобрение по нему не получено в течение четырех месяцев, банк обязан сообщить об этом органу банковского надзора. Любые авансовые платежи связанным лицам приравниваются к предоставлению кредита. если правила предоставления кредита были нарушены, он должен быть немедленно возвращен, до полного соблюдения предусмотренной процедуры. Кредиты лицам, владеющим более 25 % долей капитала банка, вычитаются из собственного капитала банка, если они были предоставлены не на рыночных условиях или недостаточно обеспечены в сравнении с банковской практикой.
В США к связанным сторонам относятся должностные лица банка, директора, основные акционеры, а также связанные с ними лица, аффилированные лица банка. При предоставлении кредита предусматривается предварительное одобрение сделки большинством совета директоров банка.
В Чехии к связанным сторонам относятся члены руководящих органов банка и должностные лица банка; члены наблюдательного совета банка; юридические лица, контролирующие банк; держатели квалифицированных долей в их капитале; руководители этих юридических лиц; юридические лица, в которых вышеназванные лица прямо или косвенно владеют более 10 % капитала; физические лица, близко связанные с членами руководящих органов банка, его наблюдательного совета, должностными лицами банка, лицами, контролируемыми банком; владельцы квалифицированных долей капитала банка и юридические лица, ими контролируемые; члены совета директоров Чешского национального банка; юридические лица, контролируемые банком.
Кредит предоставляется только по решению совета директоров на основе анализа условий и обстоятельств предстоящей сделки и финансового положения заемщика.
Квалификационные требования и требования к деловой репутации должностных лиц банка
В Болгарии члены исполнительного органа и совета директоров банка должны:
• иметь диплом о высшем образовании в области экономики или права;
• иметь необходимую квалификацию и опыт работы в банковской сфере;
• не иметь судимости за умышленное преступление публичного характера;
• не состоять в исполнительном или контрольном органе, не иметь квалифицированных долей участия в компании, признанной несостоятельной (банкротом), если ее задолженность перед кредиторами не была погашена;
• не состоять в течение пяти лет, предшествующих признанию банка несостоятельным (банкротом), в его исполнительном или контрольном органе;
• не быть лишенными права занимать должности, связанные с материальной ответственностью;
• не являться супругом или родственником по прямой или побочной линии вплоть до третьей степени родства другого члена исполнительного или контрольного органа банка.
Квалификация и профессиональный опыт должностных лиц банка должны быть подтверждены сертификатом, выданным центральным банком. Условия и процедура выдачи и отзыва такого сертификата устанавливаются нормативными актами. Отказ в выдаче или отзыв сертификата не могут быть обжалованы в суде.
Должностное лицо, не соответствующее установленным требованиям, отстраняется от работы решением центрального банка, если соответствующий орган не увольняет его самостоятельно в установленный центральным банком срок.
