скачать книгу бесплатно
Проектное финансирование является одним из широко используемых в банковской практике, в том числе международной, способом привлечения капитала из частных источников. Активное развитие инфраструктуры экономик развивающихся стран (транспорт, энергетика, связь и телекоммуникации) потребовало расширения инструментов финансирования[63 - Glinavos Ioannis. An Introduction to International Factoring&Project Finance // Law and Finance in International Trade // University of Kent (2002). Р. 17.]. Поскольку финансирование инфраструктурных проектов посредством стандартного банковского кредитования и размещения ценных бумаг на международных финансовых рынках возможно далеко не во всех случаях (в силу политической и экономической неста бильности кредитные риски оцениваются банками и инвесторами как неприемлемые), проектное финансирование позволяет кредиторам, с одной стороны, обеспечить получение большей прибыли (при большем риске), с другой стороны, эффективно управлять рисками через контроль над реализацией инвестиционного проекта.
На риски проектного финансирования существенным образом влияет законодательная среда государства, в котором реализуется инвестиционный проект. Возможность использования в качестве модели единообразных принципов правового регулирования, обеспечивающих баланс между стремлением облегчить частное финансирование проектов и интересами принимающего государства, значительно облегчает развитие национальных законодательств по вопросам проектного финансирования. Этой цели в полной мере отвечает Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников (далее – Руководство), принятое 29 июня 2000 г.[64 - URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/procurement_infrastructure/2001Guide_PFIP.html (http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/procurement_infrastructure/2001Guide_PFIP.html)] Руководство затрагивает правовые аспекты финансирования инфраструктурных проектов и их реализации, включая процедуры выбора концессионера, условия проектного соглашения, порядок его заключения, продления и прекращения, урегулирование споров. Далее будут рассмотрены только вопросы проектного финансирования, раскрываемые в Руководстве.
1. Концепция проектного финансирования. Крупномасштабные проекты, связанные с сооружением новых объектов инфраструктуры, часто осуществляются специально создаваемыми для этой цели инициаторами проекта проектными компаниями. Проектная компания становится получателем денежных средств банков и иных кредиторов на осуществление проекта. Поскольку у проектной компании отсутствует кредитная история, предпочтение отдается проектному финансированию, при котором основным источником возврата предоставленных кредиторами денежных средств будут являться оборотные средства проектной компании и поступления от реализации производимой продукции. Других источников не существует, либо они покрывают только конкретные риски. В связи с этим активы и доходы проекта, а также связанные с проектом права и обязанности оцениваются на не зависимой основе и между ними и активами акционеров проектной компании проводится четкое разграничение[65 - Пункт 54 Руководства. С. 18.].
Получив денежные средства от кредиторов, проектная компания финансирует подрядчиков, которые осуществляют строительство объектов инфраструктуры, заключает операторские соглашения, а также соглашения с покупателями производимой продукции.
2. риски проектного финансирования. В рамках проектного финансирования проектные компании, инициаторы проектов, кредиторы сталкиваются с различными рисками:
• коммерческими рисками – неполучение планируемых денежных поступлений по проекту в силу неправильной оценки конъюнктуры, потенциального спроса на продукцию и других рыночных факторов;
• рисками незавершения проекта – невозможность реализации проекта в планируемый срок;
• страновыми рисками – неблагоприятное изменение политической и экономической ситуации в государстве, в котором реализуется инвестиционный проект, а также изменение законодательства;
• правовыми рисками – несоблюдение или ненадлежащее соблюдение требований законодательства, применимого при реализации инвестиционного проекта, неполучение необходимых лицензий и разрешений или несоблюдение лицензионных требований (имеет существенное значение при реализации проектов в сфере природных ресурсов)[66 - Mills S. Project Financing of Oil and Gas Field Developments; The Banker's view, 1994 // JIBL 9 (8). Р. 310.], возбуждение судебных исков, предъявление претензий государственными органами.
В целях минимизации описанных рисков могут приниматься различные меры, включая привлечение опытных консультантов для своевременного обнаружения рисков. страхование инвестиций с участием специализированных агентств или банков, заключение концессионных соглашений с принимающими государствами, использование стабилизационных оговорок, секьюритизацию активов, оформление отношений доверительной собственности[67 - Glinavos I. An Introduction to International Factoring&Project Finance // Law and Finance in International Trade // University of Kent (2002). Р. 23–24.].
При привлечении финансирования инициаторы проекта заинтересованы в заключении проектных соглашений на условиях отсутствия у них права регресса к инициаторам проекта в случае невозврата проектной компанией предоставленных кредиторами денежных средств (безоборотное проектное финансирование). Интересам кредиторов отвечает включение в проектные соглашения оговорки о резервном (вторичном) обеспечении либо использовании средств инциаторов проекта, правительства, покупателей или других заинтересованных третьих сторон (ограниченное оборотное проектное финансирование)[68 - Пункт 55 Руководства. С. 18.].
3. источники финансирования проектов в области инфраструктуры. Первичным источником финансирования деятельности проектной компании является ее капитал, образуемый за счет средств инициаторов проекта или других инвесторов. В то же время на долю такого капитала, как правило, приходится лишь определенная часть общих затрат по проекту. Для привлечения коммерческих ссуд или получения доступа к другим источникам финансирования инициаторы проекта и другие инвесторы вынуждены предоставлять кредиторам преимущественное право на получение выплат, принимая на себя наибольший финансовый риск. Значительный объем инвестиций в капитал проектной компании со стороны инициаторов проекта обычно приветствуется кредиторами и правительством, поскольку это позволяет снизить долю платежей по погашению задолженности и служит дополнительной гарантией заинтересованности проектной компании и инициаторов проекта в его осуществлении[69 - Пункт 57 Руководства. С. 19.].
Основным вторичным источником средств для финансирования проектов обычно являются заемные средства. Такие средства можно получить на финансовом рынке в форме ссуд, предоставляемых проектной компании национальными или иностранными банками, с начислением процентов по плавающей процентной ставке (влияет на срок погашения кредита, который может быть короче срока осуществления проекта) или фиксированной процентной ставке (влияет на размер процентов, который может оказаться выше рыночного при снижении плавающих процентных ставок). Коммерческие ссуды обычно предоставляются кредиторами при условии, что их погашение будет производиться в первоочередном порядке по отношению к оплате любых других обязательств заемщика. И поэтому коммерческие ссуды именуются обычно «несубординированными» или «первостепенными»[70 - Пункт 58 Руководства. С. 19–20.]. Ссуды, предоставляемые без такого условия, именуются «субординированными» или «мезанинными». Выплаты по субординированным ссудам предшествуют выплатам инициаторам проекта, но имеют более низкий статус по сравнению с первостепенными ссудами. Субординация может быть общей, когда в кредитном соглашении предусматривается более низкий статус по сравнению с любой первостепенной задолженностью, или специальной, когда в кредитном соглашении определяются те виды задолженности, по отношению к которым ссуда является субординированной. Субординированные ссуды зачастую предоставляются по фиксированным ставкам, которые обычно выше ставок по первоначальной задолженности. Дополнительно к субординации или в качестве альтернативы ей инициаторами проекта может быть предоставлена кредиторам возможность прямого участия в прибылях в результате эмиссии привилегированных или конвертируемых ценных бума, в том числе с подпиской на акции проектной компании по преференциальным ценам[71 - Пункт 59 Руководства. С. 20.].
Часто финансирование проектов в области инфраструктуры предполагает объединение средств частных кредиторов и государства в рамках частно-государственного партнерства. Источником публичных средств могут быть доходы правительства или суверенные займы. Средства государства могут использоваться в качестве источника капитала проектной компании, для обеспечения ее операционной деятельности или иным образом[72 - Пункт 67 Руководства. С. 22.].
По мере накопления опыта в реализации проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, расширяется использование рынков капитала. Средства могут быть мобилизованы путем публичного или частного размещения ценных бумаг проектной компании. Препятствием для публичного предложения акций недавно созданной проектной компании могут являться правила листинга биржи, требующие от эмитента деятельности в течение определенного минимального срока. В связи с этим предпочтительным вариантом может быть разме щение облигаций под гарантии инициаторов проекта либо обеспеченных залогом, удержанием имущества проектной компании (при наличии)[73 - Пункт 62 Руководства. С. 21.].
При частном размещении ценных бумаг проектной компании в роли заинтересованных инвесторов могут выступать инвестиционные фонды, страховые компании, пенсионные фонды и другие институциональные инвесторы, располагающие крупными денежными суммами для долгосрочных инвестиций. Основными причинами, побуждающими такие учреждения идти на риск, связанный с предоставлением капитала для проектов в области инфраструктуры, являются перспективы получения вознаграждения, а также заинтересованность в диверсификации инвестиций[74 - Пункт 60 Руководства. С. 20.].
Еще одним источником привлечения денежных средств является исламское финансирование. Учитывая запрет в исламском праве на взимание процентов или получение заранее определенного дохода, исламские банки практикуют сделки проектного финансирования в форме партнерства с участием в прибылях (в размере, предусмотренном соглашением) и убытках (соразмерно долям участия) с правом банка по управлению проектом (мушарака)[75 - Вклады участников и соответственно права по распоряжению имуществом проектной компании могут быть равными (муфавада) или различными (айнан).] или без такого права (мудараба)[76 - Банк в рамках такого финансирования предоставляет денежные средства, клиент банка (доверенный партнер, или мудариб) осуществляет организацию и управление проектом.].
Важную роль в качестве источников ссуд, гарантий для проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, могут играть международные финансовые учреждения (Всемирный банк, Международная финансовая корпорация, европейский банк реконструкции и развития, другие региональные банки развития) и экспортно-импортные агентства. Некоторые из таких учреждений реализуют специальные программы кредитования, в соответствии с которыми они приобретают статус единственного «официального кредитора» или «преференциального кредитора» по проекту с правом привлечения в синдикат других кредиторов и действия от их имени в отношениях с проектной компанией. Некоторые учреждения могут предоставлять средства опосредованно через специализированные инвестиционные фонды. Наконец, международные финансовые учреждения и экспортно-импортные агентства могут предоставлять гарантии от рисков, что может облегчить задачу проектной компании по привлечению средств для реализации проекта[77 - Пункт 65 Руководства. С. 21–22.].
2.6.4. кредиты иностранным государствам и правовые аспекты разрешения кризиса внешней задолженности
При классификации международных кредитных сделок в особую категорию выделяют кредиты иностранным государствам. Это объясняется специфическим статусом государства как участника гражданских правоотношений, что отражается в законодательной, договорной и судебной практике. Участие государства в международных кредитных сделках возможно в качестве заемщика (по международным кредитам, облигационным займам) или в качестве гаранта.
Говоря о кредитах иностранным государствам, мы будем иметь в виду только международные кредиты, предоставляемые в денежной форме (иностранной валюте), в которых банк-кредитор расположен за пределами государства-заемщика.
Кредиты иностранным государствам можно подразделить в зависимости:
• от степени вовлеченности государства в международную кредитную сделку:
– на предоставляемые иностранному государству как таковому,
– предоставляемые административно-территориальным единицам иностранного государства,
– предоставляемые юридическим лицам (в том числе центральным банкам), находящимся в государственной собственности;
• характера получения и цели использования:
– получаемые на основании государственных полномочий (jure imperii) и используемые для публичных нужд,
– получаемые на основании гражданской правоспособности (jure gestionis) и используемые в целях извлечения прибыли;
• правового статуса банка-кредитора:
– на предоставляемые частными банками или их синдикатами,
– предоставляемые международными финансовыми организациями.
Одним из ключевых вопросов участия государства в международных кредитных сделках является вопрос так называемого суверенного риска (sovereign risk), т. е. риска убытков в связи с неисполнением иностранным государством своих обязательств по международному кредитному соглашению (sovereign default). Проблема суверенного дефолта заключается не только в трудности (при судебном преследовании) или невозможности использования по отношению к иностранному государству обычных средств правовой защиты (например, реализация процедур банкротства), но и в необходимости модификации стандартных условий международного кредитного соглашения, направленной на снижение суверенного риска.
Анализ договорной практики международных кредитных соглашений, заключаемых с иностранными государствами, позволяет сделать выводы об особенностях условий указанных соглашений. К их числу можно отнести условия:
1) об обеспечении. Международное кредитное соглашение может предусматривать обязанность иностранного государства депонировать часть своего золотого запаса или валютных резервов в иностранном банке, производить уступку прав на валютную экспортную выручку или поступления от инвестиций государства за рубежом, а также направлять часть бюджетных поступлений в погашение кредита. В связи с этим в соглашение могут включаться условия о поддержании качества активов и их чистой стоимости, а также о поддержании достаточных для возврата кредита денежных потоков;
2) о запрете залога. Запрет распространяется только на внешнюю задолженность и затрагивает активы центрального банка государства-заемщика или активы иных государственных органов. Залог возможен лишь в случае, если удержанное таким образом имущество составляет сумму долга и может быть оценено и оплачено в иностранной валюте иностранному кредитору;
3) о пропорциональности обеспечении. Также касается только внешней задолженности и направлено на предотвращение дискриминации необеспеченных иностранных кредиторов;
4) о предоставлении информации. Имеет ограниченный характер, поскольку степень предоставления во многом зависит от самого государства. В качестве условия может предусматриваться предоставление бюджетной информации и копий документов, направляемых международным финансовым организациям;
5) о членстве в МВФ. Обязывает государство-заемщика поддерживать статус члена МВФ, что обеспечивает предоставление стабилизационных кредитов и контроль со стороны МВФ за финансовой политикой, проводимой государством;
6) о неисполнении обязательств. Эти условия включают в себя неплатеж, кросс-дефолт (неисполнение обязательств по нескольким соглашениям), перенос или пересмотр сроков возврата, неплатеж по долгу в иностранной валюте или объявление моратория на его возврат;
7) о существенных неблагоприятных изменениях (adverse change clause). Применительно к кредитам иностранным государствам затрагивает случаи ухудшения финансового состояния государства-заемщика или неблагоприятное изменение его законодательства;
8) о применимом праве и юрисдикции. Выбор в качестве применимого права страны местонахождения банка-кредитора или права третьего государства (например, права рынка) не снижает суверенный риск, но позволяет избежать риска неблагоприятного изменения законодательства государства-заемщика. Вместе с тем такой выбор может быть невозможен, когда законодательство государства-заемщика содержит положения, препятствующие выбору иностранного права в качестве применимого, что получает свое отражение в кредитном соглашении. Так, в международных кредитных соглашениях, заключаемых с государствами Латинской Америки, встречается так называемая оговорка Кальво (Calvo clause)[78 - Связана с доктриной Кальво (1868 г.), которая провозглашает невозможность отказа государства от своего суверенитета, что нашло отражение в праве стран Латинской Америки. Доктрина Кальво применяется в разной степени: Колумбия придерживается ее полностью, Бразилия допускает иностранное арбитражное разбирательство, Аргентина – юрисдикцию иностранных судов при условии принятия государственного акта о соответствии кредита национальным интересам и при наличии условия соглашения.], суть которой в том, что применимым правом является право государства-заемщика, компетентным судом является суд государства-заемщика, банк-кредитор отказывается от защиты со стороны национального государства.
Международные финансовые кризисы, включая последний греческий, придают особую актуальность вопросу о правовых аспектах разрешения кризиса внешней задолженности, под которым в правовом смысле понимается временная неспособность иностранного государства исполнять свои обязательства по заключенным международным кредитным соглашениям в связи с недостаточностью активов в валюте платежа[79 - Иногда говорят также о кризисе государственной ликвидности (sovereign liquidity crisis).]. При кризисе внешней задолженности иностранное государство может оставаться в целом платежеспособным, испытывая проблемы с получением ликвидных активов, которые могут быть конвертированы в иностранную валюту.
Можно указать на следующие последствия кризиса внешней задолженности:
• сглаживается различие между иностранным государством как суверенным заемщиком (sovereign debtor) и его административно-территориальными единицами и юридическими лицами как официальными заемщиками (official debtors);
• сглаживается различие между частными заемщиками и государством, поскольку на обслуживание внешнего долга направляются валютные резервы.
В отношении правовой природы внешней задолженности (внешнего долга) в литературе встречаются различные точки зрения. По мнению В. Тюдора, внешняя задолженность (external indebtedness) может быть определена как задолженность, которая подлежит или может (по выбору сторон) подлежать уплате в валюте иной, чем валюта государства-заемщика или право требования по которой при уплате в местной валюте, принадлежит нерезидентам государства-заемщика[80 - International Financial Law. Op. сit. P. 94.]. По мнению Ф. Джанвити, внешний долг (external debt) – долг, подлежащий уплате в иностранной валюте[81 - Current Legal Issues Affecting Central Banks, International Monetary Fund. Washington, 1998. P. 311.], при этом местонахождение сторон и валюта платежа не обязательно должны быть связаны. Можно встретить также упоминание о «международном долге» (international debt)[82 - Current Legal Issues Affecting Central Banks. Op. сit. P. 339.], под ним понимается долг, по которому уплата основной суммы и процентов производится на правовом основании и по требованию кредитора в иностранном государстве и (или) в иностранной валюте.
К основным правовым средствам, используемым для разрешения кризиса внешней задолженности, можно отнести переговоры с иностранным государством как способ выбора юридической формы разрешения кризиса внешней задолженности; реструктуризацию (rescheduling), урегулирование (adjustment) или своп внешнего долга (debt swapping) как юридические формы, используемые для разрешения кризиса внешней задолженности.
1. Переговоры с иностранным государством. Переговоры с иностранным государством могут проводиться как на двусторонней (party-to-party), так и на многосторонней основе. Наибольший интерес представляет деятельность Лондонского клуба, объединяющего крупнейшие банки-кредиторы иностранных государств[83 - Лондонский клуб был создан в 1976 г. для разрешения кризиса внешней задолженности Демократической Республики Конго.]. Основной результат начала переговоров в рамках Лондонского клуба – воздержание со стороны банков-кредиторов от принудительных мер во время переговоров и обязательство продолжения переговоров до заключения соглашения о реструктуризации со стороны государства-заемщика. Переговоры с иностранным государством проводятся постоянно действующим комитетом кредиторов, согласовывающим предварительный перечень условий соглашения, которые затем направляются всем банкам-кредиторам для одобрения. Соглашение с иностранным государством заключается на следующих условиях: полный учет внешней задолженности иностранным государством, выполнение рекомендаций МВФ и достижение соглашения с Парижским клубом[84 - Парижский клуб создан в 1956 г. в связи с аргентинским кризисом основными государствами-кредиторами для совместного ведения переговоров с государствами-должниками. Россия является членом Парижского клуба.].
2. Реструктуризация внешней задолженности. Остается наиболее популярным и часто используемым способом разрешения кризиса внешней задолженности, заключающимся в изменении условий возврата предоставленных государству-заемщику кредитов. Реструктуризация внешней задолженности включает в себя следующие этапы:
• установление перечня и размера обязательств, образующих внешнюю задолженность (eligible debt);
• консолидацию и дифференциация обязательств;
• согласование нового графика платежей;
• согласование условий соглашения о реструктуризации (rescheduling agreement);
• обеспечение промежуточного финансирования (interim financing).
3. Урегулирование внешней задолженности. Урегулированием внешней задолженности является изменение размера внешней задолженности в сторону уменьшения. В качестве примера можно привести инициативу министра финансов США Николаса Бреди, предложившего 10 мая 1989 г. списание части внешней задолженности наиболее крупных государств-заемщиков и предоставление кредитов МВФ по оставшейся части с ее последующей секьюритизацией[85 - Облигации, названные в честь Бреди – Brady bonds (cash buybacks, discount bonds, par bonds).]. В рамках данной инициативы, получившей наименование «схема Бреди», было достигнуто уменьшение задолженности Бразилии, Чили, Мексики, Филиппин и Венесуэлы. Особенность схемы – принятие государством-заемщиком на себя обязательства не вступать в переговоры с кредиторами, не согласными урегулировать задолженность (maverick creditors), на условиях более благоприятных, чем условия соглашения по «схеме Бреди». В противном случае государство-заемщик обязуется предоставить такие же права кредиторам-участникам.
4. Своп внешней задолженности[86 - Более подробно см.: Bird Graham. Commercial Bank Lending and Third-World Debt. London, 1989. Р. 96. Свопы внешней задолженности проводились в Чили в 1985 г., в Мексике в 1986 г. (на сумму почти в 700 млн дол.), а также в Бразилии, Аргентине, Турции.]. Механизм свопа внешней задолженности заключается в изменении ее характера путем переоформления из внешней во внутреннюю (в денежной форме или с секьюритизацией). Покупатель, желающий инвестировать средства в экономику государства-заемщика, приобретает с дисконтом внешний долг от банка-кредитора и продает правительству государства-заемщика в обмен на обязательства, деноминированные в национальной валюте (принадлежащие государству, частным лицам или акции), при этом обмен осуществляется по валютному курсу, устанавливаемому самим государством. Законодательство государства-заемщика обычно регулирует сферы инвестиций, налогообложение доходов приобретателей, а также размеры и способы совершения сделок (обычно через аукцион).
2.6.5. Международные аспекты обеспечения кредитных сделок
В настоящее время на международном уровне проделана значительная работа по гармонизации регулирования обеспечительных сделок (secured transactions)[87 - В наиболее чистом виде обеспечительные сделки регулируются правом США в разделе 9 ЕТК США. его особенностью является открытый перечень видов обеспечительных сделок (ст. 9–102). Раздел 9 ввел понятие «обеспечительное соглашение», которое может применяться к залогу, условной продаже и цессии (ст. 9–105). При этом решающее значение имеет не форма соглашения, а намерение сторон создать обеспечительный интерес.] на основе концепции «обеспечительного интереса» (secured interest), позволяющей преодолеть ограничения, присущие институту залога, и охватить все разнообразие целей и предметов обеспечения, что особенно важно для кредитных сделок.
В качестве международных источников правового регулирования обеспечения кредитных сделок[88 - Вопросы обеспечения сделок на международных финансовых рынках с использованием соглашений финансового обеспечения будут рассмотрены в следующей главе.] можно отметить Международную конвенцию «О морских залогах и ипотеках» 1993 г.[89 - Российская Федерация присоединилась к данной Конвенции Федеральным законом от 17 декабря 1998 г. № 184-ФЗ.] (далее – женевская конвенция), Типовой закон ЕБРР «Об обеспечительных сделках» 1994 г., Основные принципы законодательства об обеспечительных сделках Организации по унификации коммерческого права Африки 1997 г., Нью-Йоркскую конвенцию «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» 2001 г. (далее – Конвенция 2001 г.), Кейптаунскую конвенцию «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г. (далее – Кейптаунская конвенция)[90 - Российская Федерация присоединилась к данной Конвенции Федеральным законом от 23 декабря 2010 г. № 361-ФЗ.], Межамериканский типовой закон об обеспечительных сделках 2002 г. и Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспечительным сделкам 2007 г.
Существующие международные подходы преследуют следующие цели;
1) содействие развитию обеспеченного кредитования. Большинство документов имеют предметом своего регулирования кредитные сделки или сделки с возникновением кредитных обязательств;
2) расширение перечня используемых активов в качестве предмета обеспечения. Принятые документы разрешают использовать существующие и будущие активы для обеспечения исполнения существующих, будущих, условных, денежных и иных обязательств в отношениях между широким кругом должников и кредиторов;
3) упрощение процедур создания и реализации обеспечительного интереса. Большинство разработанных документов исходят из применения единого метода создания обеспечительных прав вместо многообразия механизмов обеспечения для различных категорий обремененных активов и разрешения создавать обеспечительные права в отношении будущих активов;
4) гарантия равного статуса различных видов кредиторов (банки, иные финансовые учреждения, внутренние и иностранные кредиторы) и различных форм обеспечительных сделок (кредитные соглашения, обеспечительные уступки, соглашения о контроле над финансовыми активами и т. п.);
5) создание механизмов признания действительности непосессорных обеспечительных прав и установление ясных, предсказуемых правил приоритетности. Принятые документы рекомендуют использование публичных механизмов уведомления третьих лиц о наличии у кредитора прав в отношении обеспечения и приоритетности прав кредитора, например, путем регистрации уведомлений об обеспечительных правах;
6) согласованность норм законодательства об обеспечительных сделках и норм законодательства о несостоятельности. Принятые документы исходят из необходимости признания юридической силы и приоритета обеспечительных прав, возникших до наступления несостоятельности, с обеспечением прав различных категорий кредиторов;
7) широкая диспозитивность. Принятые документы исходят из установления рамочных правил с возможностью для сторон изменять и дополнять их в договорах. Вместе с тем диспозитивность не должна приводить к нарушению прав потребителей и законных интересов третьих лиц.
Важным элементом международных подходов к регулированию обеспечительных сделок является регистрация обеспечительного интереса кредитора в целях публичного установления его приоритета перед правами третьих лиц. Примеры такой регистрации содержатся в женевской и Кейптаунской конвенциях[91 - Лазарева Т.П. Международно-правовое регулирование обеспечительных сделок: Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования // журнал российского права. 2006. № 11. С. 85–95.].
Согласно женевской конвенции, регистрация ипотеки и обременения необходима для их признания, принудительного осуществления и производится в соответствии с законодательством государства, в котором зарегистрировано судно[92 - Аналогичный подход предусмотрен в женевской конвенции о международном признании прав на воздушные суда 1948 г.]. Вместе с тем использование коллизионного метода регулирования не позволяет в достаточной мере обеспечить защиту прав международных кредиторов, в первую очередь банков. Кейптаунская конвенция основывается в этой части на материально-правовых нормах, предусматривающих регистрацию международных гарантий в Международном регистре, с обеспечением кредитору различных способов защиты его прав при неисполнении должником своих обязательств, а также приоритета прав на оборудование по отношению к другим кредиторам, включая случай банкротства должника[93 - При присоединении к Кейптаунской конвенции Российская Федерация сделала оговорку о том, что на ее территории определенные требования кредиторов в ходе процедур банкротства будут обладать приоритетом перед зарегистрированными в Международном регистре международными гарантиями.].
Анализ был бы неполным без краткого рассмотрения востребованных в практике банков способов обеспечения международных кредитных сделок, предусматриваемых в международных кредитных соглашениях или соглашениях об обеспечении (как правило, подчинены английскому праву). Наиболее распространенным из указанных способов является залог, или обеспечительная уступка прав требования.
Соглашениями об обеспечении может предусматриваться установление «твердого обременения» (fixed charge) – без права заемщика распоряжаться предметом обеспечения (применяется также в отношении залога банковского счета в случае, если банк является кредитором) или «плавающего обременения» (floating charge) – с таким правом при условии замены на эквивалентное обеспечение. Также между банком и заемщиком может заключаться договор обеспечительной уступки прав требования, по которому банк получает право предъявлять требования к должникам заемщика (применяется также в отношении залога банковского счета в случае предоставления банку права осуществлять списание денежных средств со счетов третьих лиц при условии уведомления банка, в котором открыт счет).
При осуществлении международного проектного финансирования используются следующие специфические способы обеспечения обязательств заемщика:
1) уступка прав на поступления в пользу доверительного собственника. Данная форма обычно используется, если применимым правом допускается уступка прав в пользу нерезидентов, и заключается в уступке со стороны проектной компании-заемщика прав на поступления в ходе реализации инвестиционного проекта в пользу лица, действующего в качестве доверительного собственника по отношению ко всем кредиторам (common trustee) на основании соглашения с кредиторами. При этом поступления зачисляются на счет доверительного собственника (который может открываться и за пределами государства, на территории которого реализуется инвестиционный проект) и служат обеспечением исполнения обязательств заемщика;
2) прямые соглашения (direct agreements). Относятся к дополнительным соглашениям и заключаются между третьими лицами, участвующими в инвестиционном проекте (контрагентами, принимающим государством), и банками-кредиторами. Основная цель прямых соглашений – ограничение права третьих лиц на расторжение договоров, заключенных с проектной компанией (контрагенты), или отзыв выданных разрешений и лицензий (принимающее государство) ввиду реального или предвидимого неисполнения заемщиком своих обязательств. В этом случае банки-кредиторы выступают в качестве гарантов исполнения с правом новации обязательств с участием другой проектной компании.
2.7. Сделки международного факторинга и их регулирование нормами Оттавской и Нью-Йоркской конвенций
Факторинг является сделкой финансирования, при которой финансовый агент (фактор) предоставляет денежные средства клиенту под обеспечение в виде денежных требований клиента (продавца) к его должникам (покупателям). Кроме финансирования фактор может дополнительно предоставлять клиенту услуги по его защите от кредитных рисков (при финансировании без права регресса на клиента), ведению учета причитающихся сумм, взысканию дебиторской задолженности. Сходной с факторингом сделкой является дисконтирование счетов (invoice discounting), при котором финансовый агент несет обязательства только по финансированию в размере суммы поставок за согласованный период времени, тогда как при факторинге финансирование является одним из обязательств финансового агента и осуществляется по сумме каждой поставки.
Выделяют следующие виды факторинга в зависимости:
• от уведомления (неуведомления)[94 - Уведомление производится с помощью специальной надписи на счете-фактуре с указанием о полной уступке дебиторской задолженности фактору, который является единственным получателем средств.] клиента об уступке денежного требования:
– открытый факторинг (disclosed factoring),
– закрытый факторинг (undisclosed factoring);
• от права регресса в отношении клиента:
– оборотный факторинг (recourse factoring),
– безоборотный факторинг (recourse factoring, full service factoring);
• наличия денежного требования в момент финансирования:
– факторинг с авансовым платежом (финансирование будущих денежных требований),
– факторинг со срочным платежом (финансирование существующих денежных требований). При международном факторинге стороны сделки имеют место нахождения в разных государствах. В практике применяются три основные модели международного факторинга:
1) прямой импортный факторинг – клиент-экспортер уступает право требования фактору в стране должника-импортера (импорт-фактор);
2) прямой экспортный факторинг – клиент-экспортер уступает право требования фактору, расположенному в той же стране, что и клиент (экспорт-фактор);
3) косвенный (двухфакторный) факторинг – экспорт-фактор переуступает импорт-фактору дебиторскую задолженность клиента-экспортера[95 - Лопатина Д.А. Международный факторинг как инструмент финансирования: основы правовой регламентации // Банковское право. 2009. № 1. С. 11–12; Покаместов И.Е. Факторинг для экспортеров и импортеров // Международные банковские операции. 2011. № 3. С. 64–78.].
Международный факторинг – важный инструмент финансирования внешнеэкономической деятельности (общий объем сделок международного факторинга составил за 2009 г. 165 млрд евро)[96 - По данным Международной ассоциации Factors Chain International.], который относится к сфере международного коммерческого финансирования (international commercial finance)[97 - При коммерческом финансировании основное значение имеет не финансовое положение клиента, а его активы. Сделки кредитования под обеспечение активами (Asset-based lending) образуют самостоятельный вид кредитных сделок.], разновидностью которого в свою очередь является международное титульное финансирование (international title finance)[98 - К таким сделкам кроме международного факторинга относятся, в частности, международное проектное финансирование, трансграничная секьюритизация и международные сделки РЕПО (рассмотрены в соответствующих параграфах книги).]. Наболее активную роль в сделках международного факторинга традиционно играют банки[99 - Впервые факторинговые услуги были оказаны американским банком First National Bank of Boston в 1947 г., в 1963 г. Управление валютного контролера признало факторинг допустимым видом банковской деятельности.], хотя в качестве финансовых агентов могут выступать и специализированные финансовые организации.
Основным источником материально-правового регулирования сделок международного факторинга является Конвенция УНИДРУА «О международном факторинге» 1988 г. (далее – Оттавская конвенция), вступившая в силу в 1995 г. Россия в Оттавской конвенции не участвует, но эта конвенция может применяться в России в случае обращения к коллизионным нормам, отсылающим к праву государства-участника. Вторым источником будет являться (после вступления в силу) Нью-Йоркская конвенция «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» 2001 г. (далее – Конвенция 2001 г.). В части коллизионного регулирования применяются в основном общие коллизионные нормы о праве, применимом к уступке требования, за исключением некоторых стран, где действуют специальные нормы (Россия, Армения).
Сделки (двухфакторные) международного факторинга регулируются Общими правилами для международного факторинга (General Rules for International Factoring, далее – GRIF), которые были совместно разработаны международными ассоциациями Factors Chain International (FCI) и International Factors Group (IFG), но позднее каждая ассоциация вносила свои изменения в первоначальную версию правил[100 - GRIF являются обязательными к применению факторами в силу их членства в ассоциации. Их существенное нарушение экспорт-фактором дает импорт-фактору согласно ст. 32 GRIF право не производить экспорт-фактору платеж по одобренной дебиторской задолженности или требовать возмещения уплаченных сумм, если нарушение последнего серьезно влияет на способность импорт-фактора оценивать кредитный риск и осуществлять взыскание дебиторской задолженности. Заявление о существенном нарушении должно быть сделано в течение 365 дней после наступления даты платежа по счету-фактуре. Экспорт-фактор обязан возместить импорт-фактору полученные от него суммы по одобренной дебиторской задолженности, а также уплатить проценты начиная с даты платежа.]. Договорным основанием отношений между факторами является Соглашение между факторами (Inter Factor Agreement)[101 - При включении в соглашение между факторами условий, противоречащих GRIF, отличных от них или их расширяющих, условия соглашения имеют приоритет над GRIF только в части, касающейся предмета соглашения (п. 7.01 ст. 7 GRIF).], уступка требования оформляется, подтверждается, учитывается специальными документами (соответственно Assignment Legend, Transfer Letter, Factor Information Sheet)[102 - Покаместов И. Е. Факторинг для экспортеров и импортеров // Международные банковские операции. 2011. № 3. С. 73.], обмен информацией между факторами осуществляется в электронном виде через информационные системы FCI и IFG (использование регулируется соответственно edifactoring.com Rules, IFexchange User Manual).
Далее будет проведен сравнительный анализ (с выделеним основных отличий) Оттавской и Нью-Йоркской конвенций, что полезно в теоретическом и практическом плане, затем будут рассмотрены основные положения GRIFIFG (в ред. 2012 г.)[103 - См. также: Бабичев С. Н., Лабзенко А. А., Подлеснова А.Ю. Факторинг: учеб. пособие, М.: Маркет ДС, 2010. С. 140–141.].
В отличие от Оттавской конвенции Нью-Йоркская конвенция имеет более широкий предмет регулирования и охватывает уступки прав требования в рамках самых разных сделок, включая сделки финансирования, такие как факторинг и секьюритизация, проектное финансирование, синдицированное кредитование. Кроме того, Нью-Йоркская конвенция регулирует только уступку права требования, а не сам контракт, как Оттавская конвенция. При этом из сферы действия Нью-Йоркской конвенции исключаются некоторые сделки, которые в большинстве случаев подпадают под регулирование национального законодательства или других конвенций. К числу таких сделок относятся, например, сделки с иностранной валютой, сделки на регулируемом фондовом рынке.
Говоря о сфере применения рассматриваемых конвенций, необходимо указать на широту применения Нью-Йоркской конвенции, которая, согласно ст. 1, применяется к уступкам международной дебиторской задолженности и международным уступкам дебиторской задолженности, т. е. для ее применения необходимо наличие международного элемента, относящегося к уступке или к дебиторской задолженности. Это положение отличается от норм Оттавской конвенции, в которой международный характер относится только к дебиторской задолженности. Таким образом, под сферу действия Нью-Йоркской конвенции подпадают международная или внутренняя уступка международной дебиторской задолженности, а также международная уступка внутренней дебиторской задолженности[104 - Статья 3 Нью-Йоркской конвенции.].
Согласно Нью-Йоркской конвенции, дебиторская задолженность является международной, если в момент заключения первоначального договора цедент и должник находятся в разных государствах. При этом ст. 5 (h) предусматривает, что лицо находится в государстве, в котором расположено его коммерческое предприятие. Данное определение международного характера дебиторской задолженности совпадает с определением Оттавской конвенции, если говорить о ситуациях, когда стороны имеют только одно коммерческое предприятие. В ситуациях же когда хотя бы одна из сторон имеет несколько коммерческих предприятий, положения данных конвенций различаются. Оттавская конвенция считает местонахождением коммерческого предприятия то предприятие, которое имеет наиболее тесную связь с договором[105 - Статья 2 (2) Оттавской конвенции.]. Согласно же Нью-Йоркской конвенции, в случаях если цедент или цессионарий имеет коммерческие предприятия в более чем одном государстве, местонахождением коммерческого предприятия является то место, в котором цедентом или цессионарием осуществляется центральное управление[106 - Статья 5 (h) Нью-Йоркской конвенции.]. Включение данного положения в Нью-Йоркскую конвенцию критикуется некоторыми авторами в связи с тем, что оно отступает от норм и правил, которые содержатся и в международных конвенциях, касающихся договорного права, и являются общепринятыми[107 - Basedow J?rgen, Siehr Kurt. T.M.C. Asser Instituut. Private law in the international arena. Cambridge University Press, 2000. P. 185.].
Как уже было отмечено, международный характер дебиторской задолженности в Оттавской конвенции устанавливается исходя из нахождения коммерческих предприятий сторон первоначального договора в разных странах, тогда как Нью-Йоркской конвенция может применяться также в тех случаях, когда коммерческие предприятия должника и цедента находятся в одном и том же государстве, при условии, что уступка является международной, т. е. коммерческое предприятие цессионария в момент совершения уступки находится в другом государстве. Таким образом, в случае когда цедентом, находящимся в другом государстве, чем цессионарий, осуществляется уступка сразу нескольких дебиторских задолженностей, уступка может подпадать под регулирование Нью-Йоркской конвенции независимо от того, являются дебиторские задолженности внутренними или международными. При таком подходе не возникает проблемы с регулированием уступки нескольких дебиторских задолженностей, которая могла бы возникнуть при использовании критерия нахождения сторон первоначального договора в разных государствах, когда кредитор уступает несколько дебиторских задолженностей одному и тому же лицу и при этом какие-то из этих задолженностей подлежат конвенционному регулированию, а какие-то подпадают под нормы внутреннего права, хотя эти задолженности и перешли к одному лицу в результате одной уступки.
Норма о применимости Нью-Йоркской конвенции не только к международным задолженностям, но и к международным уступкам также предотвращает проблему, которая могла бы возникнуть при уступке будущих дебиторских задолженностей. В случае применения только критерия нахождения сторон первоначального договора в разных государствах в момент осуществления уступки будущих дебиторских задолженностей невозможно было бы определить, какое право регулирует уступку – конвенционное или внутреннее право государства, так как решение этого вопроса зависело бы от того, являются уступаемые дебиторские задолженности внутренними или международными, т. е. от того, будет ли коммерческое предприятие должника в момент заключения первоначального договора находиться в государстве ином, чем коммерческое предприятие цедента. Включение в Нью-Йоркскую конвенцию такого критерия международного характера, как международный характер уступки, снимает эту проблему в случае нахождения цессионария в государстве ином, чем цедент в момент совершения уступки, что означает применимость к данным отношениям Нью-Йоркской конвенции.
Нью-Йоркская конвенция устанавливает, что она применяется в случае, если в момент заключения договора уступки цедент находится в договаривающемся государстве[108 - Статья 1 (а) Нью-Йоркской конвенции.] (при этом применение Конвенции не должно затрагивать права и обязательства должника; для применения всех положений Конвенции необходимо, чтобы в момент заключения первоначального договора должник находился в договаривающемся государстве или чтобы правом, регулирующим первоначальный договор, являлось право договаривающегося государства). Данная норма Нью-Йоркской конвенции учитывает, что применение положений Конвенции, за исключением положений о правах и обязательствах должника, не может повлиять на должника, и поэтому место нахождения должника и право, применимое к первоначальному договору, не имеют значения для применения таких положений. Конвенция также принимает во внимание то обстоятельство, что исполнение ее положений будет по общему правилу осуществляться по местонахождению цедента или должника, в связи с чем нет необходимости учитывать местонахождению цессионария[109 - United Nations Commission on International Trade Law yearbook. Vol. 32: 2001, United Nations Publications, 2004. P. 109.]. Соответствующие нормы Оттавской конвенции отличаются от указанных норм Нью-Йоркской конвенции. Оттавская конвенция применяется, когда поставщик, дебитор, а также фактор находятся на территории государства-участника, либо если договор купли-продажи и факторинговый договор регулируются правом участвующего в Конвенции государства в силу коллизионной нормы права.
