скачать книгу бесплатно
7. ПРИНЦИПЫ МЧП
Принципы МЧП – это основные начала, базовые понятия, используемые в МЧП.
Можно выделить следующие принципы МЧП.
1. Национальный режим – предоставление иностранным физическим и юридическим лицам того же объема прав и обязанностей, что и отечественным, за исключениями, закрепленными в национальном праве. Данный принцип может содержаться как во внутригосударственном праве, так и в международном договоре. В РФ он закреплен в ст. 62 Конституции РФ и в ряде других правовых актов.
2. Режим наибольшего благоприятствования – предоставление иностранным физическим и юридическим лицам, а также лицам без гражданства того же объема прав, преференций и льгот, который имеют субъекты третьего государства. Данный принцип может быть установлен только в международном договоре.
3. Взаимность – предоставление субъектам одного договаривающегося государства такого же объема прав и обязанностей, который предоставлен субъектам другого договаривающегося государства.
Виды взаимности:формальная (предоставление иностранным субъектам такого же объема прав и обязанностей, который имеют субъекты данного государства) и материальная (предоставление иностранным субъектам такого же объема прав и обязанностей, который предоставлен им в своем государстве).
4. Реторсии – ответные действия одного государства на введение другим государством специальных ограничений прав для субъектов первого государства. В РФ решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ.
5. Международная вежливость (comitasgentium – лат.) – в XVII в. в голландском праве являлась условием применения иностранного права на территории каждого государства на основе взаимности. В современном МЧП практически не используется, так как является неопределенным и дает возможность легко исключить применение иностранного права.
Современные правоведы (Р. М. Ходыкин) также выделяют так называемые коллизионные принципы в МЧП или принципы формирования содержания коллизионных норм в МЧП.
Специфика коллизионных принципов состоит в следующем:
1) носят универсальный характер, т. е. основой их применения должен быть анализ различных правопорядков;
2) направлены на локализацию отношений сторон в том правопорядке, который наилучшим образом обеспечит реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения.
Можно выделить следующие три коллизионных принципа:
1) защиты прав человека;
2) наиболее тесной связи;
3) стремления к унификации.
8. ПОНЯТИЕ И СТРУКТУРА КОЛЛИЗИОННОЙ НОРМЫ
Применение коллизионной нормы (КН) является основным способом разрешения коллизионной проблемы.
КН(collisia, collision – лат.) – это норма, указывающая право, которое должно быть применено к данному международному гражданскому правоотношению, т. е. определяющая конкретный правопорядок, компетентный для разрешения коллизионного вопроса.
КН – это основа для решения коллизионного вопроса, фундамент МЧП.
КН представляет собой норму общего, абстрактного, отсылочного характера, которая не содержит материальной модели поведения, не устанавливает прав и обязанностей сторон, а только на основе заложенного в этой норме объективного критерия определяет, право какого государства должно регулировать соответствующие отношения (И. В. Гетьман-Павлова).
Необходимость существования КН обусловлена различием правовых систем, поскольку одни и те же частноправовые отношения по-разному разрешаются в разных государствах.
КН в совокупности образует коллизионное право, которое является подсистемой МЧП, составляет институт его Общей части, имеет национальный характер, так как в правопорядке каждого государства есть свое собственное коллизионное право.
КН действует совместно с материально-правовой нормой, является отсылочной нормой, так как не содержит правила, по которому можно урегулировать возникшую проблему, а отсылает либо к материальной норме компетентного правопорядка, либо к международному договору.
Структура КН включает два элемента:
1) объем – определяет вид и содержание гражданского правоотношения, к которому применима данная норма;
2) привязка – определяет правопорядок, подлежащий применению к данному правоотношению.
Объем соответствует определенной области правового регулирования, например, договорные обязательства, наследственные правоотношения.
Коллизионную привязку часто именуют «формулой прикрепления».
Приведем примеры коллизионных привязок:
• личный закон физического лица (lex personalis), включает закон гражданства лица (lex patriae) и закон места жительства лица (lex domicilii) (ст. 1195 ГК РФ, ст. 156 СК РФ);
• личный закон юридического лица (lex societatis) (ст. 1202 ГК РФ);
• закон места нахождения вещи (lex rei sitae) (ст. 1205 ГК РФ);
• закон места совершения акта (lex loci actus) (ст. 1209 ГК РФ);
• закон места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi) (ст. 1219 ГК РФ);
• закон, избранный арбитрами (lex arbitri) (абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ).
9. ВИДЫ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ
Коллизионные нормы (КН) подразделяются на виды в зависимости от критерия, положенного в основу классификации.
По форме коллизионной привязки выделяют:
1) односторонние КН (привязка такой нормы прямо указывает право какого государства подлежит применению, обычно указывается одно, чаще национальное право, например, польская коллизионная норма указывает на применение польского права);
2) двусторонние КН (не определяют право конкретного государства, а предусматривают в качестве выбора применение как отечественного, так и иностранного права).
По форме предписания выделяют:
1) императивные КН (категорическая норма, содержащая властное предписание законодателя о применении только одного определенного права, отступление от которого недопустимо, например, ст. 1205 ГК РФ);
2) альтернативные КН (имеют несколько коллизионных привязок и предоставляют право выбора одной из них, например, абз. 1 п. 1 ст. 1209 ГК РФ);
3) диспозитивные КН (предоставляют свободу усмотрения в части выбора применимого к отношению права, опираясь на принцип автономии воли сторон, например, ст. 1210 ГК РФ).
По правовой форме выделяют:
1) внутригосударственные КН (содержатся в национальном праве, например, раздел VI ч. 3 ГК РФ);
2) договорные КН (содержатся в международных договорах, например, Гаагская конвенция 1986 г. о праве, применимом к договору международной купли-продажи товаров).
По объему правового регулирования выделяют:
1) общие КН (содержат норму общего характера, например, гражданская дееспособность физического лица определяется по его личному закону);
2) специальные КН (норма, действующая в определенных случаях, например, гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по закону гражданства либо домициля).
Современные авторы также делят все КН на:
1) кумулятивные (содержат привязки, подлежащие одновременному применению путем наложения (от лат. cumulatio – «накопление»), т. е. правоприменитель обращается к нескольким правовым системам для решения коллизионного вопроса, например, в ст. 1209 ГК РФ установлено, что сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права) и альтернативные (нормы, содержащие привязки, которые можно равноценно применять). Выбор в одном случае принадлежит носителям требования, а в другом – суду. Традиционным примером альтернативной привязки является ст. 1221 ГК РФ «Право, подлежащее применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги». Ее применение предусматривает, что потерпевший при предъявлении требования о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, может выбрать любую из трех альтернатив применимого права;
2) двусторонние (дают возможность выбора применимого права) и односторонние (нормы, которые прямо называют подлежащее применению материальное право);
3) гибкие (например, п. 5 ст. 1211 ГК РФ: «К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан») и жесткие (например, п. 1 ст. 1205 ГК РФ: «Содержание права собственности определяется по праву страны, где это имущество находится»).
10. ТОЛКОВАНИЕ КОЛЛИЗИОННОЙ НОРМЫ И РАЗРЕШЕНИЕ «КОНФЛИКТА КВАЛИФИКАЦИЙ»
Толкование КН направлено на уяснение ее смысла и особенностей применения, а также на определение используемых в ней юридических терминов и понятий.
Юридические термины и понятия (например, «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество», «дееспособность») содержатся как в объеме, так и в привязке КН и часто имеют разные определения в разных правовых системах.
От единообразного и правильного толкования данных понятий зависит результативность квалификации (К) и применения конкретной КН, а значит, и успешное решение коллизионного вопроса.
Проблему несовпадения по смыслу юридических терминов в разных правопорядках в МЧП называют «конфликтом квалификаций».
Выделяют первичную и вторичную К.
При первичной К суд для рассмотрения дела использует понятия собственного права и проводит К на основе lege fori. Данная теория предписывает правоприменителю на стадии первичной квалификации руководствоваться только своими представлениями о праве, воспринимая обстоятельства дела своим правосознанием.
Если по решению суда к рассматриваемому отношению применимо иностранное право, то все последующие квалификации будут основываться на понятиях, определимых на основе определенного судом иностранного права (вторичная К).
Вторичная К подчиняется закону, которое регулирует отношение по существу (lege causae). В данном случае правоприменитель, обратившись к иностранному правопорядку, должен рассмотреть возникший вопрос с точки зрения «чужого» права.
Сторонники теории автономной К (разработал немецкий коллизионист Э. Рабель) предлагают искать решение проблемы толкования коллизионной нормы не посредством выбора между lege fori и lege causae, а путем сравнения категорий и конструкций, которые в них используются, с тем чтобы на основе совпадений и сходств на базисе проведенного сравнительно-правового анализа создать особую, «автономную» квалификацию, наилучшим образом приспособленную для целей регулирования трансграничных отношений.
Регулирование проблем К в МЧП РФ осуществляется в соответствии со ст. 1187 ГК РФ, т. е. при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. В качестве исключения в определенных случаях в п. 2 данной статьи предусмотрена возможность осуществления К на основе иностранного права.
Существуют следующие теории разрешения конфликта К:
1) К по закону суда;
2) К по праву существа отношения (по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано);
3) теория автономной К (внутригосударственная КН связывает отечественное право с иностранным, и объем КН должен использовать правовые понятия, общие для всех правопорядков, правовые понятия коллизионной привязки должны толковаться в соответствии с законом суда).
11. ПРИМЕНЕНИЕ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ
Применение коллизионных норм (КН) на практике сталкивается с определенными проблемами, которые связаны с ограничениями действия КН, среди них выделяют следующие:
1) обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны:
• возникновение обратной отсылки связано с применением иностранного права, предписанного примененной КН, когда необходимо решить вопрос о том, какой объем регулирования использовать: все иностранное право в целом, включая и его КН, или только материально-правовые нормы данного правопорядка;
• в РФ в соответствии со ст. 1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Исключение из этого общего правила допускается в отношении правового положения физического лица, когда обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву;
2) оговорка о публичном порядке:
• позволяет ограничить применение норм иностранного права, к которым отсылает КН, что приводит к ограничению действия национальной КН;
• в результате применения данной оговорки иностранное право, определенное с помощью внутригосударственной КН, не может быть применено, если такое применение противоречит публичному порядку данной страны;
• содержится в праве всех стран, имеет разные, но схожие по смыслу определения, например, «публичные интересы КНР» в Китае, «международный публичный порядок» в США, «основы правопорядка» в РФ;
3) применение императивных норм:
• императивные нормы в МЧП – особая группа императивных норм национального законодательства, применение которых не может быть исключено по договоренности сторон или путем применения КН;
• применение иностранного права может быть ограничено в силу действия императивных норм.
В МЧП особое действие на применение КН оказывают так называемые сверхимперативные нормы – нормы, ограничивающие не только автономию воли сторон, но и результат выбора права в соответствии с КН, т. е. подлежащие применению для разрешения конкретного дела независимо от того, каким правом регулируется правоотношение.
Применение сверхимперативных норм не зависит ни от соглашения сторон о выборе права, ни от КН страны суда.
В РФ вопрос о применении таких норм решен в ст. 1192 ГК РФ, согласно которой данные нормы должны применяться независимо от подлежащего применению права, т. е. применение таких норм является обязанностью суда. Сверхимперативные нормы другой страны «суд может принять во внимание», если сочтет, что для этого есть основания, установленные в законе;
4) «расщепление» (от фр. depecage) привязки КН:
• определяется как применение различных правовых систем к разным элементам одной и той же сделки (например, применение различных правовых систем к различным частям одного и того же договора, когда стороны договорились о таком применении);
• в РФ действует правило, согласно которому к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).
12. ПРИМЕНЕНИЕ ИНОСТРАННОГО ПРАВА
После решения коллизионного вопроса и выбора применимого права возникает необходимость применения избранного права.
Если избранное право является иностранным, то субъект правоприменения сталкивается с проблемой определения общих понятий иностранного права, его толкования и особенностей применения.
В разных правовых системах существует различие в понимании иностранного права. Так, в континентальной правовой системе иностранное право понимается так же, как и отечественная правовая система, т. е. как совокупность норм, обязательных к применению, а англо-американское право воспринимает иностранное право как фактическое обстоятельство, подлежащее доказыванию в общем порядке.
В РФ суд осуществляет применение иностранного права во исполнение своих правоприменительных функций, т. е. ex officio (по должности) для определения нормативно-правовой базы судебного решения.
Таким образом, согласно п. 1 ст. 1191 ГК РФ, если суд применяет иностранное право, то он должен применять не только иностранные законы, но учитывать обычаи, судебную практику (судебные прецеденты) в тех пределах, в каких они признаются источниками права в этих государствах. Вместе с тем в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено положение о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Решение вопроса эффективности применения иностранного права и установления содержания его норм зависит от того, как распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом.
Здесь возможны следующие варианты распределения указанных обязанностей:
1) законодатель относит установление содержания иностранного права к обязанности суда (стороны могут оказывать в этом содействие суду);
2) бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны (например, по английскому праву по общему правилу применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон, при этом заинтересованная сторона вынуждена принимать бремя установления содержания норм иностранного права на себя);
3) возможно сочетание указанных вариантов (наиболее распространен на практике).
Для установления содержания иностранного права могут применяться следующие способы:
