скачать книгу бесплатно
От международного публичного порядка следует отличать транснациональный публичный порядок, иногда называемый действительным международным порядком (ordre public vraiment international), который имеет автономное значение и формируется вне рамок отдельного государства. Содержание понятия «транснациональный публичный порядок» характеризуется достаточной неопределенностью. В этом понятии отражены современные тенденции эволюционирования категории «публичный порядок». В качестве составляющих транснационального публичного порядка рассматриваются общепризнанные принципы и нормы международного права; транснациональный публичный порядок выводят из отдельных положений международных договоров. Так, в качестве источников транснационального публичного порядка принято рассматривать Устав ООН, Всеобщую декларацию прав человека ООН (1948) и Международный пакт ООН о гражданских и политических правах (1966). Транснациональный публичный порядок реализуется в принципах запрета расовой и религиозной дискриминации, дискриминации по признаку пола, запрета рабства, недопустимости наркоторговли, контрабанды и коррупции[135 - См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 41–42.].
С. В. Крохалев включает в транснациональный (международный) публичный порядок принципы, разделяемые большей частью мирового сообщества, называя среди них:
• принцип pacta sunt servanda;
• требование добросовестности;
• принцип запрета злоупотребления правом, запрета коррупции и соглашений, его нарушающих;
• фундаментальные права и свободы человека;
• признание определенных вещей вне коммерческого оборота (в частности, атомного, химического и бактериологического оружия);
• защиту культурного наследия и окружающей среды;
• способность государств и юридических лиц быть субъектами арбитражного разбирательства и заключать арбитражные соглашения;
• запрет индивидуальных преследований должника, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, основанное на «важнейшем принципе равенства кредиторов, составляющем основу философии коллективных процедур»;
• фундаментальные принципы процедуры, такие как требование о беспристрастности арбитра, принципы состязательности и равенства сторон[136 - См.: Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. С. 165–166.].
Говоря о процессуальном международном публичном порядке, Д. В. Афанасьев подчеркивает широкое распространение и использование международного публичного порядка при решении вопроса о принудительном исполнении на территории какого-либо государства решения, вынесенного иностранным судом или арбитражем. Общим правилом является недопустимость пересмотра решения, вынесенного иностранным судом, или арбитражного решения по существу. Однако если исполнение любого из названных решений может привести к нарушению международного публичного порядка, в его признании и приведении в исполнение может быть отказано. Так, в ст. V (2) Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений предусмотрено, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если суд государства, в котором испрашивается признание и приведение в исполнение этого решения, сочтет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку данного государства. В качестве нормы, закрепляющей международный процессуальный публичный порядок, в частности, следует рассматривать п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующий право на справедливое судебное разбирательство[137 - См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 44–46.].
Существуют две формы оговорки о публичном порядке – позитивная и негативная[138 - В теории МЧП Л. А. Лунц выделял франко-итальянский (позитивная концепция) и германский (негативная концепция) варианты оговорки о публичном порядке. Первый основан на придании особого значения ряду законов, вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права, а во втором варианте речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым (см.: Лунц Л. А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 1973–1976).]. Позитивная форма означает, что некая совокупность правовых норм в силу их особой важности не допускает применения иностранного права. Исторически эта форма сложилась во французском праве, которое относило к нормам особой важности нормы, касающиеся права собственности, дееспособности замужней женщины и правового статуса внебрачных детей. Негативная форма оговорки о публичном порядке предполагает, что иностранное право не применяется, а обязательства сторон, возникшие на его основе, не подлежат защите, если такое применение и такая защита противоречат публичному порядку данного государства.
Как пишет Д. В. Афанасьев, в теории МЧП традиционно разделяют две концепции международного публичного порядка – позитивную и негативную. Позитивная концепция признается сформировавшейся во французском праве. В соответствии с этой концепцией публичный порядок закреплен в нормах законодательства (т. е. в позитивном праве) и представляет собой совокупность правовых норм и принципов особой значимости, отступление от которых рассматривается как нарушение публичного порядка. Негативную концепцию обычно отождествляют с германским правом, которое учитывает негативные свойства иностранной нормы, вызывающие невозможность ее применения, т. е. усматривает негативный аспект за свойствами иностранной нормы. Таким образом, первая концепция основывается на особом характере отдельных норм и принципов внутреннего законодательства, вторая – на негативных свойствах иностранной нормы. В действительности на практике не существует четкого разграничения позитивной и негативной концепций международного публичного порядка, ни одна из них не применяется в чистом виде. На сегодняшний день можно говорить о повсеместном закреплении негативной концепции международного публичного порядка[139 - См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 43.].
О. А. Алексеева говорит о функциях публичного порядка, которые определяют существование двух концепций данного правового института. Основное различие этих двух функций заключается в следующем. Негативная функция необходима для отторжения иностранных норм и судебных решений. Позитивная функция используется для обеспечения императивного применения определенных норм страны суда без обращения к коллизионной норме для установления компетентного правопорядка. Негативная концепция нашла свое законодательное выражение почти во всех европейских кодификациях. Позитивная концепция делает актуальным вопрос о ее соотношении с правовым институтом сверхимперативных норм. Оговорка о публичном порядке является своеобразным защитным механизмом ordre public, так как в соответствии с ней возможен отказ от применения иностранного права на том основании, что последствия такого применения будут противоречить основам организации общества и государства. Помимо такого способа защиты публичного порядка существует еще один, исторически более поздний, – установление сверхимперативных норм[140 - См.: Алексеева О. А. Указ. соч. С. 98–99.].
§ 4. Императивные нормы в международном частном праве
Одна из серьезных проблем, связанных с применением коллизионного права, непосредственно касается роли императивных норм национального законодательства в процессе реализации применимого права, избранного в соответствии с законом автономии воли[141 - См.: Асосков А. В. Сверхимперативные нормы: различные теории, объясняющие механизм их применения // Московский журнал международного права. 2010. № 1–2; Bermann G., Mistelis L. (eds). Mandatory Rules in International Arbitration. JurisNet, 2011; Schafer K. Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts. Peter Lang International Academic Publishers, 2010.]. Возникающий при этом вопрос можно сформулировать следующим образом: каковы роль и значение императивных норм национального законодательства того государства, право которого стороны избрали в качестве применимого к их договорным отношениям; того государства, суд которого рассматривает спор между сторонами договора; того государства, с правовой системой которого тесно связаны все элементы договорного правоотношения? Можно выделить по крайней мере два подхода к ответу на поставленный вопрос.
Первый подход состоит в том, что в соответствии с традиционным пониманием коллизионного права регулирование международного отношения невластного характера иностранным правом, применимым в силу отсылки соответствующей коллизионной нормы или соглашения сторон, устраняет применение для регулирования такого отношения собственного национального права, включающего не только диспозитивные, но и императивные нормы. Общепризнанными ограничителями этого правила выступают оговорка о публичном порядке, рассмотренная выше, и законодательно закрепленное запрещение обхода закона. Последнее означает, что выбор сторонами подлежащего применению права не должен преследовать единственной цели – избежать императивных норм, применение которых к договору в противном случае было бы обязательным. Такой выбор в категориях англосаксонской системы права именовался бы добросовестным (bona fides). В этом контексте российское законодательство предусматривает лишь один ограничитель автономии воли – оговорку о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ).
Второй подход состоит в том, что императивные нормы национального законодательства обладают приоритетом перед автономией воли сторон – участников правоотношения и не могут игнорироваться даже в том случае, когда применимым правом является иностранное право (такие нормы в теории МЧП получили название сверхимперативных норм, а в новой редакции ГК РФ употребляется термин «нормы непосредственного применения». Это позволяет отграничить сверхимперативные нормы от обычных императивных норм, коих несть числа в национальных правовых системах). Этот новый подход постепенно завоевывает позиции в МЧП, что проявляется в его отражении как в нормах внутригосударственного права, так и в международных договорах.
В российском законодательстве предусмотрено, что коллизионное право России не затрагивает действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения) (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Федеральный закон Швейцарии от 18 декабря 1987 г. «О международном частном праве»[142 - См.: Жильцов А. Н., Муранов А. И. (сост. и ред.). Международное частное право: иностранное законодательство (сер. «Современное зарубежное и международное частное право»). М., 2001. С. 628–672.] прямо указывает, что императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению согласно настоящему Закону (ст. 18). Гаагская конвенция 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, гласит, что ее нормы не устраняют применения тех норм законодательства страны суда, которые подлежат обязательному применению, несмотря на регулирование договора иностранным правом (ст. 17).
Согласно Регламенту Рим I императивными нормами являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту. Ничто в настоящем Регламенте не ограничивает применение императивных норм страны суда. Может придаваться действие императивным нормам права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным. При решении вопроса о придании действия этим нормам должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения (ст. 9).
В связи с вышеизложенным возникают по крайней мере два вопроса. Первый касается определения понятия императивных норм (mandatory rules). Вслед за Н. Возером В. А. Канашевский делит императивные нормы на три категории: 1) нормы транснационального публичного порядка (недопустимость ограничения основных материальных и процессуальных прав, запрет незаконной экспроприации, торговли наркотиками, коррупции и т. п.); 2) нормы, защищающие общепризнанные ценности и права (защита культурных ценностей, защита окружающей природной среды); 3) нормы, защищающие публичные интересы государства или международных образований (нормы о конкуренции, антимонопольные законы, валютное регулирование, эмбарго, блокады, бойкоты и пр.)[143 - См.: Канашевский В. А. Императивные нормы в практике международного коммерческого арбитража // Внешнеторговое право. 2007. № 2. С. 43.].
Д. В. Афанасьев отмечает, что достаточно часто отождествляют или признают весьма схожими концепцию позитивного публичного порядка и концепцию сверхимперативных норм (ст. 1192 ГК РФ). В соответствии с концепцией сверхимперативных норм в законодательстве каждого государства существуют положения особой значимости, отступать от которых нельзя (ius cogens) и которые применяются к отношениям с иностранным элементом независимо от их регулирования иностранным правом. В качестве сверхимперативных норм, которые представляют собой очередной аспект международного публичного порядка, обычно рассматривают закрепленные во внутреннем законодательстве правовые нормы (например, валютного, трудового, транспортного законодательства, законодательства о конкуренции и защите потребителей), которые распространяются на отношения с иностранным элементом. Это могут быть нормы, закрепляющие основополагающие права и устанавливающие запреты особой важности.
По мнению Д. В. Афанасьева, в отечественном законодательстве существует немалое количество норм, которые можно рассматривать в качестве сверхимперативных. В частности, сверхимперативными являются нормы, содержащиеся в ГК РФ: п. 2 ст. 1 (о допустимости ограничения гражданских прав только на основании федерального закона в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства), п. 1 ст. 10 (о недопустимости действий исключительно с целью причинить вред другому лицу в результате ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке), п. 4 ст. 19 (о недопустимости приобретения прав и обязанностей под именем другого лица), п. 3 ст. 22 (о недопустимости сделок, направленных на ограничение правоспособности или дееспособности гражданина), п. 1 ст. 150 (о недопустимости отчуждения и передачи личных нематериальных благ), п. 1 ст. 169 (о запрете сделок, совершаемых с целью, противной основам правопорядка и нравственности), ст. 208 (о требованиях, на которые не распространяется исковая давность), ст. 793 (о недействительности соглашения об ограничении или устранении установленной законом ответственности перевозчика), п. 3 ст. 1085 (о недопустимости уменьшения возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья), ст. 1212 (о применимом праве по сделкам с участием потребителей), ст. 1222 (о применимом праве по обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции); в СК РФ: ст. 14 (об обстоятельствах, препятствующих заключению брака), п. 3 ст. 42 (о недопустимости ограничения в брачном договоре правоспособности или дееспособности супругов); в КТМ РФ: п. 2 ст. 414 (о недопустимости устранения или уменьшения ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира); в УЖТ РФ: ст. 114 (о недействительности любых соглашений, имеющих целью ограничить или устранить ответственность). Вместе с тем невозможно составить исчерпывающий перечень сверхимперативных норм, поскольку законодательство находится в постоянном развитии, а приоритеты защиты могут изменяться[144 - См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 44.].
Характеризуя императивные нормы, А. Н. Жильцов выделяет их следующие свойства: 1) императивная норма должна иметь характер нормы непосредственного применения; 2) государство, издавшее соответствующую норму, должно иметь обоснованный интерес в ее применении; 3) императивная норма должна иметь не только оправданную цель, но и метод, с помощью которого такая цель достигается; 4) государство, издавшее императивную норму, должно быть достаточно тесно связано с соответствующим правоотношением[145 - См.: Жильцов А. Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 2. С. 38.].
Второй вопрос касается круга тех государств, императивные нормы которых должны быть приняты во внимание. В их число входят по меньшей мере три государства:
1) государство, на территории которого имеет место судебное разбирательство;
2) государство, право которого избрано сторонами для регулирования их отношений по договору;
3) государство, с которым договор имеет тесную связь.
Российское коллизионное право специально оговаривает, что если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства (п. 5 ст. 1210 ГК РФ). Таким образом, перед юрисдикционным органом стоит нелегкая задача проанализировать три совершенно разные группы императивных норм, имеющих источником своего происхождения разные правовые системы, принять во внимание соображения публичного порядка и дать оценку доказательствам, представленным сторонами в обоснование своих требований и возражений.
В соответствии с российским законодательством при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения (п. 2 ст. 1192 ГК РФ).
Позиция российского законодателя в этом вопросе выглядит весьма осторожной. Во-первых, принятие или непринятие во внимание императивных норм третьего государства является не обязанностью, а дискреционным правомочием суда, реализуемым им по собственному усмотрению. Во-вторых, при принятии решения суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения, что вносит безусловный элемент субъективизма в сам процесс принятия таких норм во внимание (кстати, речь идет не о применении императивных норм третьего государства к данному правоотношению, а всего лишь об их принятии во внимание). В-третьих, учитывается то обстоятельство, что императивные нормы права государства, имеющего тесную связь с рассматриваемым правоотношением, должны согласно праву этой страны регулировать его независимо от подлежащего применению права. Такая формулировка неизбежно сближает данный институт с оговоркой о публичном порядке в позитивной форме.
Что касается критериев определения применимости иностранных императивных норм в международном коммерческом арбитраже, то А. Н. Жильцов приходит к следующим выводам. Во-первых, соответствующая норма должна иметь сверхимперативный характер. Во-вторых, правоотношение сторон (или его отдельный аспект) должно иметь достаточно тесную связь с правовой системой, содержащей соответствующую императивную норму. Вполне очевидно, что вопрос о наличии достаточно тесной связи отношения сторон с конкретной правовой системой не может быть решен абстрактно, а должен решаться арбитром в каждом конкретном случае исходя из фактических обстоятельств дела. Однако определяющим фактором в связи с этим должно стать существование последствий договоренности сторон в пределах юрисдикции соответствующего государства.
Следующим обстоятельством, подлежащим учету арбитром при решении вопроса о возможном применении иностранной императивной нормы, являются выраженная через данную норму законодательная политика и конкретная цель, на достижение которой эта норма направлена. При этом законодательная политика понимается здесь как выражение общих, фундаментальных интересов законодателя, в то время как цель нормы представляет собой выражение законодательной политики в свете конкретных фактических обстоятельств дела. На основе использования критерия законодательной политики и цели императивной нормы не должны применяться нормы, направленные на достижение результата, противоречащего общепризнанным принципам морали, нравственности и публичного порядка. Наконец, при решении вопроса о применении иностранной императивной нормы арбитрам также надлежит учитывать последствия, к которым может привести такое применение. При прогнозировании последствий применения иностранной императивной нормы арбитры должны учитывать и критерий эффективности выносимого арбитражного решения[146 - См.: Жильцов А. Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 40–42.]. В заключение следует отметить, что проблема функционирования оговорки о публичном порядке тесно связана с проблемой реализации императивных норм национального характера, однако понятие публичного порядка шире категории сверхимперативных норм.
§ 5. Установление содержания иностранного права
Юридическая категория «применение права» в МЧП обозначает специфическое явление – применение иностранного права. Иностранное право – это результат волеизъявления иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон. Такое применение осуществляется по особым правилам. Одна из кардинальных, ключевых проблем правоприменительного процесса в МЧП состоит в решении вопроса о том, обязан ли суд применять иностранное право, если спорное отношение связано с иностранным правопорядком. В настоящее время законодательство и доктрина придерживаются единой позиции: суд применяет иностранное право в силу предписания коллизионной нормы его собственного национального права. На практике применение иностранного права порождает серьезные проблемы. Судебная практика изобилует большим количеством примеров необоснованного отказа от использования права других государств.
Это вызвано прежде всего соображениями прагматизма: применение иностранного права усложняет и удлиняет процесс, влечет дополнительные расходы, ставит под сомнение способность судьи понять это право правильно, поскольку ему незнакомы принципы и предположения, на которых оно основано[147 - См.: Грибанов А. В. Установление содержания иностранного права при разрешении споров в государственных судах и в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 1; Малкин О. Ю. Особенности установления содержания иностранного права судом при содействии лиц, участвующих в деле // Журнал международного частного права. 2013. № 4; Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М., 2012.]. Еще одна причина отказа от применения иностранного права состоит в том, что судебная практика убеждена в объективном преимуществе в такой ситуации более «богатой» стороны. Перспектива больших временных и денежных затрат на опровержение доказательств другой стороны, основанных на иностранном праве, может заставить контрагента согласиться на невыгодное для него мировое соглашение. Несмотря на все проблемы, возникающие в процессе применения иностранного права, мировая правоприменительная практика демонстрирует тенденцию к росту числа дел, решение по которым вынесено на основе правовых норм другой страны.
Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с правопорядком двух и более государств, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – непосредственное применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно решение специфических задач: определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, уточнение особенностей толкования и применения. В российском МЧП существуют презумпции применения иностранного права и необходимости установления его содержания. В процессе установления содержания иностранного права возникают следующие вопросы:
1. Кто должен устанавливать содержание иностранного права?
2. Как установить это содержание?
3. Какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?
Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право»: суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право (jura novit curia) и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания. Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права заключается в том, что суд устанавливает содержание иностранного права ex officio по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом. При этом суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. По общему правилу именно суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется в обязанность выяснение содержания предписаний иностранных правовых норм. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.
Согласно ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации в России и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с вышеуказанной статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.
Иностранное право всегда остается правом, его нормы имеют юридически обязательный характер. Однако это право другого государства, поэтому отношение к установлению его содержания, толкованию и применению должно быть особым и не может совпадать с отношением к национальному праву. Общепринятое в доктрине МЧП начало относительно порядка установления содержания иностранного права заключается в том, что такое право устанавливается судом по долгу службы и применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве его «родным» судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права. Существуют различные подходы к установлению содержания иностранного права:
1) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать и информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Венгрия, Германия, Италия, Мексика, Украина);
2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом в силу должностной обязанности. Одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис, Румыния, Франция);
3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия, Швейцария);
4) бремя установления содержания иностранного права возложено на стороны (Великобритания).
Распределение бремени доказывания по иностранному праву влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в Министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права – обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно[148 - См.: Галимуллина С. К. Применение иностранного права в международном частном праве: теория, законодательство и судебная практика Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006.]. Если иерархия средств доказывания иностранного права отсутствует, судья вправе выбрать из всех средств наиболее оптимальное на его взгляд. Основные доказательства иностранного права – заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно – суд или стороны – осуществляет поиски эксперта (специалиста по иностранному праву). В судебной практике постоянно возникает вопрос: возможно ли самостоятельное установление судом содержания норм иностранного права? Достаточно широко распространено мнение, что содержание иностранного права на основе прочтения текстов иностранных законов без привлечения экспертов установить невозможно. Одновременно утверждается, что в «несложных» судебных делах содержание иностранного права может быть выяснено судом самостоятельно, только на основе текстов иностранных законов[149 - См.: Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004.].
Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны. Принцип обязательности в данном случае должен применяться не в полном объеме, – обязанность установления содержания лежит на суде, но стороны должны помогать ему, представлять необходимые документы и доказательства. Российское законодательство закрепляет общий принцип, который гласит, что установление содержания норм иностранного права – обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права возложены не только на суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и на иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит обобщающую норму. В ст. 166 СК РФ, кроме судов, упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.
Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется только их собственной волей. Стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию о содержании иностранного права, предоставлять соответствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (ч. 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ, ч. 3 п. 1 ст. 166 СК РФ). По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (п. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине МЧП отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности, положениям процессуальных законов о доказательствах и доказывании. Кроме того, непонятно, в какой мере возложение бремени установления содержания иностранного права на стороны может освобождать суд от обязанности установления содержания норм иностранного права по должности. Возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятельности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по установлению содержания иностранного права.
Возложение на участников процесса «бремени доказывания» содержания иностранного права следует квалифицировать как возложение на них обязанности предоставить суду необходимую информацию для установления содержания иностранного права[150 - См.: Галимуллина С. К. Указ. соч.]. Суд принимает решение, достаточно ли информации, предоставленной сторонами, для установления содержания иностранного права и разрешения спора. Даже при разрешении споров из предпринимательской деятельности обязанность сторон предоставить необходимую информацию не может служить основанием для отказа суда от установления содержания иностранного права. Возложение этой обязанности на стороны должно носить субсидиарный характер.
Под эгидой Совета Европы была заключена Лондонская конвенция 1968 г. об информации относительно иностранного законодательства[151 - БМД. 2000. № 1. Лондонская конвенция вступила в силу с 17 декабря 1969 г. После присоединения к ней СССР конвенция вступила для него в силу с 13 мая 1991 г. Россия является ее участницей в порядке международного правопреемства.] (далее – Лондонская конвенция). Эта конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получать необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП – установление содержания норм подлежащего применению иностранного права.
Конвенционный механизм предусматривает опосредованную вовлеченность компетентного органа одного государства в процесс правоприменения в другом государстве, направленность передаваемой информации на рассмотрение конкретного судебного дела. Запросы отечественных судов должны быть направлены через препровождающее учреждение в получающее учреждение. В конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о национальном праве. В случае необходимости суды одного государства обращаются в эти специальные органы другого государства с тем, чтобы получить информацию о содержании норм его законодательства.
Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ и ст. 14 АПК РФ. Суд в соответствии со своими полномочиями обязан самостоятельно заниматься установлением содержания иностранного права. Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через Министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Министерство юстиции РФ, в иные компетентные органы РФ, в иностранные компетентные органы – различные научно-исследовательские учреждения, в дипломатические и консульские представительства РФ в других государствах, привлекать экспертов.
Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство (п. 3 ст. 1191 ГК РФ и п. 3 ст. 14 АПК РФ) предусматривает: если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право[152 - В этом проявляется субсидиарная функция lex fori. Основанием применения права страны суда в данном случае является не коллизионная норма, а невозможность ее реализации. Практика применения lex fori при невозможности установить содержание иностранного права подвергается в доктрине МЧП обоснованной критике, ибо такой подход удобен с практической точки зрения, однако он игнорирует императив коллизионной отсылки к иностранному праву (см.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001).]. Семейное законодательство не оперирует понятием «разумные» сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ). Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного права. Понятие «разумные» сроки законом не определено. В отечественной доктрине высказывается мнение, что «разумные» сроки – это время, «обычно» необходимое для установления содержания норм иностранного права. Однако сразу возникает вопрос: какое именно время «обычно» необходимо и какие конкретно сроки являются «разумными»? Данная норма нуждается в дополнительном толковании и разъяснении[153 - См.: Ерпылева Н. Ю., Гетьман-Павлова И. В. Установление содержания норм иностранного законодательства в международном частном праве // Адвокат. 2008. № 7. С. 112–121.].
Литература
Акимова Ю. М. Методология классификации принципов международного частного права // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 5.
Алешина А. В. Коллизионные нормы как основа нормативного состава международного частного права // Журнал международного частного права. 2012. № 2.
Асосков А. В. Формы выражения соглашения сторон о выборе применимого права // Вестник ВАС РФ. 2011. № 3.
Гетьман-Павлова И. В. Применение иностранных публично-правовых норм в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2013. № 4.
Канашевский В. А. Соглашения о передаче конфиденциальной информации: вопросы коллизионного права // Законодательство. 2013. № 5.
Меликян Ш. З. Унификация коллизионного права на Евразийском пространстве // Евразийский юридический журнал. 2012. № 7.
Новикова О. В. Концептуальные основы оговорок о публичном порядке и нормах непосредственного применения в английском праве // Закон. 2013. № 2.
Плеханов В. В. Проблема предварительного вопроса в международном частном праве // Муранов А. И., Плеханов В. В. (сост. и ред.). Трансграничный торговый оборот и право: международный коммерческий арбитраж, международное частное право, сравнительное, гражданское право и процесс, право международной торговли, экономический анализ права: сб. статей и эссе. М., 2013.
Рустамова Н. Н. Новые разработки в области формирования подходов к определению применимого права и формулирования коллизионных норм в международном частном праве // Право и политика. 2013. № 1.
Степин А. Б. Общие и отличительные особенности российских и международных средств судебной защиты частного права // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 1.
Часть 2
Лица в международном частном праве
3 Глава
Государства как субъекты международного частного права
§ 1. Правовой статус государств как субъектов международного частного права
Субъектами МЧП выступают субъекты различной юридической природы – это и субъекты международного публичного права (государства, международные межправительственные организации), и субъекты национального права (физические и юридические лица). Следует учитывать, что один и тот же субъект МЧП может стать участником как международно-правовых, так и национально-правовых отношений. В частности, государство, являясь членом международной валютно-финансовой организации, например Международного валютного фонда, обязано вносить взносы в бюджет этой организации в иностранной валюте. В данном случае отношения между МВФ и государством-членом неизбежно принимают межгосударственную форму. Вместе с тем, если это же государство заключит соглашение о предоставлении займа с синдикатом банков, такие правоотношения будут носить частноправовой характер и регулироваться соответствующим применимым национальным правом. В этом случае правовой статус государства не будет отличаться от правового статуса других субъектов регулируемого отношения. При рассмотрении правового статуса государств как субъектов МЧП основной проблемой, на наш взгляд, является проблема института государственного иммунитета, на рассмотрении которой мы остановимся более подробно.
1. Понятие, виды и основные концепции государственного иммунитета
Понятие иммунитета государства сложилось первоначально в международном праве обычного характера и лишь затем получило закрепление в международных договорах и судебной практике. Неоднозначность в понимании этого правового института привела к появлению значительного числа фундаментальных работ в отечественной и зарубежной юридической науке[154 - См.: Богуславский М. М. Иммунитет государства. М., 1962; Ушаков Н. А. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности. М., 1993; Хлестова И. О. Юрисдикционный иммунитет государства. М., 2007; Bankas E. The State Immunity Controversy in International Law: Private Suits Against Sovereign States in Domestic Courts. Springer, 2010; Fox H., Webb P. The Law of State Immunity (Oxford International Law Library Series). Oxford University Press, 2013; O'Keefe R., Tams C., Tzanakopoulos A. The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property: A Commentary (Oxford Commentaries on International Law Series). Oxford University Press, 2013; Woudenberg N. State Immunity and Cultural Objects on Loan. Martinus Nijhoff, 2012; Yang X. State Immunity in International Law (Cambridge Studies in International and Comparative Law). Cambridge University Press, 2012.]. Понятие иммунитета государства, краеугольным камнем которого выступает основополагающий принцип международного права – принцип суверенного равенства государств, выраженный латинской формулой par in parem non habet imperium et jurisdictionem (равный над равным не имеет власти и юрисдикции), базируется на трех важных постулатах.
1. Иммунитет иностранного государства, существующий в МЧП, т. е. в частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом, отличается от иммунитета государства от предъявления к нему исков в его собственных судах. Определение параметров последнего входит исключительно в компетенцию каждого государства и закрепляется в его внутреннем законодательстве. Так, п. 1 ст. 124 ГК РФ специально предусматривает, что Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами. Характерно, что об этом же говорит и ст. 1204 ГК РФ «Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом», которая непосредственно касается правового статуса государства как субъекта МЧП. Согласно данной статье к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства нормы МЧП применяются на общих основаниях. Нормы МЧП применяются к сделкам, которые государство совершает или с которыми оно связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций. При определении характера сделки принимается во внимание правовая природа сделки и учитывается ее цель.
2. Иммунитет иностранного государства отличается от иммунитета международных организаций, несмотря на то что в их основе лежат одни и те же принципы. Иммунитет международной организации в отличие от иммунитета государства не имманентно присущ ее природе, а зиждется на договорной основе, будучи закрепленным в учредительном документе – уставе, являющемся международным договором особого рода. В связи с этим можно утверждать, что иммунитет международных организаций носит вторичный, производный характер от иммунитета государств и имеет в качестве своего источника согласованную волю государств – участников каждой данной международной организации[155 - См.: Ярков В. В. Об иммунитете международных организаций в практике российских судов // Богуславский М. М., Светланов А. Г. (ред.). Международное частное право: современная практика: сб. статей. М., 2000. С. 193–197.].
3. Иммунитет иностранного государства отличается от дипломатического иммунитета, под которым понимаются привилегии и иммунитеты дипломатических представительств. Истоки дипломатического иммунитета коренятся в международно-правовых нормах обычного и договорного характера, тогда как истоки государственного иммунитета следует искать в суверенности как неизменном атрибуте государства в целом и государственности в частности. Так, п. 3 ст. 401 ГПК РФ «Иски к иностранным государствам и международным организациям. Дипломатический иммунитет» прямо указывает, что аккредитованные в Российской Федерации дипломатические представители иностранных государств подлежат юрисдикции судов РФ по гражданским делам в пределах, определенных общепризнанными принципами и нормами международного права или международными договорами РФ (в качестве примера последних можно привести Венскую конвенцию 1961 г. о дипломатических сношениях, участницей которой Россия является в качестве правопреемницы СССР).
Отметим, что в понятии государственного иммунитета следует различать два аспекта: во-первых, юрисдикционный иммунитет как институт процессуально-правового характера и, во-вторых, иммунитет государственной собственности как институт материально-правового характера. Выделение данных двух аспектов объясняется тем, что в ряде случаев вопрос об иммунитете государственной собственности возникает независимо от рассмотрения какого-либо иска к государству в юрисдикционном органе. Несмотря на различные характеристики государственного иммунитета (процессуально-правовые и материально-правовые), общим качеством выступает наличие основ данного института в международном праве, в самом факте существования суверенных государств как ключевых элементов международной системы и в настоящем, и в перспективе.
Как справедливо пишет М. М. Богуславский, в теории и практике различают три вида юрисдикционного иммунитета государства: судебный иммунитет, иммунитет от предварительного обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного или арбитражного решения. Судебный иммунитет заключается в неподсудности одного государства судам другого государства. Государство без его согласия не может быть привлечено к суду другого государства. Иммунитет от предварительного обеспечения иска выражается в том, что нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества. Иммунитет от исполнения судебного или арбитражного решения означает, что без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного юрисдикционным органом против государства[156 - См.: Богуславский М. М. Практика применения принципа иммунитета государства и проблема законодательного регулирования // Богуславский М. М., Светланов А. Г. (ред.). Указ. соч. С. 214.]. Понятие юрисдикционного иммунитета является общим для всех трех видов.
Что же касается иммунитета собственности государства, то он заключается в ее особом режиме, обусловленном специфичным положением субъекта права собственности – суверенного государства. Иммунитет собственности государства, находящейся за границей, сводится к тому, что это имущество не может быть объектом насильственных мер со стороны того государства, где указанное имущество находится. Собственность государства пользуется неприкосновенностью. Это означает, что она не может без согласия государства-собственника быть подвергнута принудительному отчуждению, аресту, секвестру и другим принудительным мерам; ее нельзя насильно удерживать на иностранной территории; она не должна подвергаться расхищению со стороны другого государства, его органов или частных лиц. Таким образом, неприкосновенность собственности государства не ограничивается изъятием ее из-под действия принудительных мер судебного характера. К ней не могут применяться и административные меры, она не может быть объектом взыскания по всякого рода внесудебным требованиям. Иммунитет, которым пользуется собственность иностранного государства, делает недопустимым: 1) предъявление исков непосредственно к такой собственности (исков in rem в англо-американском праве); 2) наложение ареста на собственность для обеспечения любого предъявляемого к иностранному государству иска, связанного или не связанного с такой собственностью; 3) принудительное исполнение решения суда, вынесенного в отношении такой собственности иностранного государства[157 - См.: Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. М., 2012. С. 250–251.].
В юридической доктрине традиционно выделяют две концепции иммунитета государства: концепцию абсолютного иммунитета и – ограниченного (функционального) иммунитета. Согласно первой иммунитет государства основан на императивных принципах общего международного права – принципах уважения государственного суверенитета, равенства государств, из которых следует, что ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государства, его органов и собственности[158 - См.: Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1959. С. 197–206; Лунц Л. А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002. С. 394–401.]. Концепция абсолютного иммунитета исходит из того, что: а) иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства; б) в порядке обеспечения иска имущество какого-либо государства не может быть подвергнуто принудительным мерам со стороны другого государства; в) недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество государства без его согласия.
В соответствии с концепцией ограниченного иммунитета иностранное государство, его органы, а также их собственность пользуются иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции, т. е. действия jure imperii. Если же государство совершает действия коммерческого характера (заключение внешнеторговых сделок, эксплуатация флота в торговых целях, участие в концессионных соглашениях и в соглашениях о разделе продукции), т. е. действия jure gestionis, оно не пользуется иммунитетом. Иными словами, представители концепции ограниченного иммунитета считают, что когда государство ставит себя в положение торговца, частного лица, к нему могут предъявляться иски, а на его собственность распространяются принудительные меры[159 - См.: Хлестова И. О. Вопросы иммунитета государства в законодательстве и договорной практике Российской Федерации // Марышева Н. И. (ред.). Проблемы международного частного права: сб. статей. М., 2000. С. 68–69.]. Какая же концепция государственного иммунитета лежит в основе национального законодательства и международных договоров в современную эпоху?
2. Институт государственного иммунитета в национальном законодательстве
Национальное законодательство разных государств воплощает различные подходы к институту иммунитета иностранного государства, причем наблюдается тенденция рассматривать государство как обычного участника коммерческой деятельности, не связанного публично-властными функциями суверена, т. е. в основу национального законодательства по данному вопросу закладывается концепция функционального государственного иммунитета[160 - Весьма интересным и значимым по смысловому содержанию представляется вопрос о юридическом понятии государства, об элементном составе этого понятия, включающего в себя государственные органы, составные части федеративного государства, государственные учреждения, подразделения и образования, а также представителей государства в той мере, в которой они правомочны осуществлять суверенные функции государства. См.: Канашевский В. А. Публично-правовые образования РФ как субъекты международного частного права // Журнал международного частного права. 2003. № 3. С. 3–14; Он же. Сделки с участием государства в международном частном праве // Журнал международного частного права. 2006. № 1. С. 3–15.]. Наиболее рельефно концепция функционального иммунитета иностранного государства отражена в Законе США «Об иммунитете иностранных государств» 1976 г.[161 - См.: Дмитриева Г. К., Филимонова М. В. Международное частное право: Действующие нормативные акты: учеб. пособие. М., 1999. С. 55–60.] и в Законе Великобритании «О государственном иммунитете» 1978 г.[162 - Там же. С. 61–65.] Согласно Закону США 1976 г. иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах США в любом деле, в котором иск основан на коммерческой деятельности, осуществляемой в США иностранным государством, или на действии, совершенном в США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, осуществляемой в любом месте, или на действии, совершенном вне территории США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства в любом месте и влекущем прямые последствия в США (п. 2А ст. 1605). По любому требованию о предоставлении средства судебной защиты, в отношении которого иностранное государство не обладает иммунитетом, оно несет ответственность в такой же форме и степени, как и частное лицо в сходных обстоятельствах (ст. 1606).
В соответствии с Законом Великобритании 1978 г. государство не пользуется иммунитетом от судебного разбирательства, касающегося заключенной государством коммерческой сделки или обязательства, которое на основании договора подлежит исполнению в целом или в части на территории Великобритании (п. 1 ст. 3). Под коммерческой сделкой закон понимает любую сделку (коммерческого, промышленного, финансового или другого подобного характера), в которой государство участвует или связано с ней иным образом, нежели осуществлением суверенной власти (п. 3 ст. 3). Закон специально оговаривает, что к числу коммерческих сделок относятся займы, другие финансовые сделки и любые другие финансовые обязательства. Вместе с тем следует подчеркнуть, что даже при участии государства в отношениях частноправового характера его статус не приравнивается к статусу юридического лица в том смысле, что оно не рассматривается как юридическое лицо особого рода. В этом заключается особенность правового положения государства как субъекта МЧП по сравнению с правовым положением ММПО[163 - Проведя анализ норм законов об иммунитете иностранного государства, И. О. Хлестова выделила несколько групп таких норм: во-первых, нормы, регламентирующие судебный иммунитет иностранного государства и формы отказа от него; во-вторых, нормы, устанавливающие виды требований и обязательств, в отношении которых судебный иммунитет иностранному государству не предоставляется; в-третьих, нормы об иммунитете от предварительных мер и исполнительных действий; в-четвертых, нормы, определяющие порядок вручения судебных документов (см.: Хлестова И. О. Иммунитет иностранного государства // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. № 2. С. 12).].
Нормы российского законодательства об иммунитете иностранного государства весьма незначительны по объему и крайне противоречивы по содержанию. Так, Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ в ред. от 19 июля 2011 г. «О соглашениях о разделе продукции»[164 - СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18; 2011. № 30 (ч. 1). Ст. 4596. Новая редакция настоящего закона вступила в силу с 1 января 2013 г.] говорит о том, что в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством РФ отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения (ст. 23)[165 - Международно-правовая доктрина и практика признают, что иностранное государство вправе отказаться от юрисдикционного иммунитета, причем такой отказ может быть и явно выражен в каком-либо документе (международном договоре, заявлении и т. д.), и презюмируем в форме совершения государством каких-либо действий (например, выступление в качестве стороны судебного разбирательства).].
АПК РФ содержит ст. 251 «Судебный иммунитет», которая гласит, что иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. Судебный иммунитет международных организаций определяется международным договором РФ и федеральным законом. Отказ от судебного иммунитета должен быть произведен в порядке, предусмотренном законом иностранного государства или правилами международной организации.
ГПК РФ в ст. 401 «Иски к иностранным государствам и международным организациям. Дипломатический иммунитет» гласит, что предъявление в суде в России иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. Международные организации подлежат юрисдикции судов в России по гражданским делам в пределах, определенных международными договорами РФ и федеральными законами.
Проанализировав приведенные выше нормы российского законодательства, можно прийти к заключению, что в настоящее время российское право придерживается концепции абсолютного иммунитета иностранного государства в сфере частноправовых отношений, причем такой иммунитет презюмируется, и отказ от него должен быть выражен в явной и недвусмысленной форме. Позиция судебной практики, изложенная в документах Высшего Арбитражного Суда РФ, также поддерживает принцип абсолютного иммунитета. В частности, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса»[166 - Вестник ВАС РФ. 1999. № 8.] указано, что арбитражный суд принимает иск по коммерческому спору, ответчиком в котором является иностранное государство, выступающее в качестве суверена, только при наличии явно выраженного согласия ответчика на рассмотрение спора в арбитражном суде РФ. Подобное согласие следует рассматривать в качестве отказа от судебного иммунитета иностранного государства (п. 8)[167 - Подробнее об этом см.: Хлестова И. О. Российское законодательство об иммунитете иностранного государства: тенденции развития // Журнал российского права. 2004. № 7.].
Как было отмечено выше, российское законодательство содержит бланкетные нормы, отсылающие в вопросах государственного иммунитета к нормам специального закона. Соответствующий законопроект был внесен Правительством Российской Федерации на рассмотрение Государственной Думы и принят в первом чтении в 2005 г. К сожалению, впоследствии этот законопроект был отклонен и снят с дальнейшего рассмотрения постановлением Государственной Думы РФ от 8 апреля 2011 г. № 5106–5 ГД[168 - Проект федерального закона «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности» был опубликован в изд.: Ерпылева Н. Ю., Касенова М. Б. (сост.). Международное частное право: учеб. – метод. комплекс: в 2 кн. М., 2008. Кн. 1. С. 248–254.]. Данный законопроект основывался на концепции функционального (ограниченного) иммунитета государства.
3. Институт государственного иммунитета в международных договорах
Наряду с нормами национального законодательства институт иммунитета иностранного государства регулируется в международных договорах.
Старейшим из них является Европейская конвенция 1972 г. об иммунитете государств, разработанная в рамках Совета Европы[169 - Текст конвенции опубликован в изд.: Ерпылева Н. Ю., Касенова М. Б. (сост.). Указ. соч. С. 276–288. Настоящая конвенция вступила в силу с 11 июня 1976 г. Россия в конвенции не участвует.]. Нормы конвенции базируются на концепции функционального (ограниченного) иммунитета, что отражает общую тенденцию развития правового регулирования и правоприменительной практики по данному вопросу. Основные положения конвенции сводятся к следующему. Договаривающееся государство, выступающее в качестве истца или третьего лица в судебном разбирательстве в суде другого Договаривающегося государства, признает в отношении предпринятого судебного разбирательства юрисдикцию судов этого государства. Такое Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в судах другого Договаривающегося государства в отношении встречного иска:
• в тех случаях, когда этот встречный иск вытекает из юридической взаимосвязи или из фактов, на которых основывается основной иск;
• в тех случаях, когда это государство, если против него было предпринято отдельное судебное разбирательство в судах другого государства, не смогло в соответствии с положениями конвенции сослаться на иммунитет.
Договаривающееся государство, выдвигающее в суде другого Договаривающегося государства встречный иск, признает юрисдикцию судов этого государства как в отношении основного иска, так и в отношении встречного иска. Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно взяло на себя обязательство признавать юрисдикцию этого суда в соответствии:
• с международным соглашением;
• ясно выраженным положением, содержащимся в договоренности, составленной в письменной форме;
• ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора (ст. 1–2).
