скачать книгу бесплатно
Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано, выступает как дополнительная формула прикрепления по сравнению с законом автономии воли и регулирует круг договорных правоотношений. Исторически данная формула прикрепления сложилась в англосаксонской системе права относительно недавно, но уже получила закрепление в европейском частном праве, а именно сначала в Римской конвенции, затем в Регламенте Рим I. Согласно последнему в случае, если подлежащее применению право не может быть определено на основании п. 1–2 ст. 4, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь (п. 4 ст. 4). Наиболее тесная связь договора и применимого права определяется целым рядом факторов, специфичных для того или иного договора. Так, для договора международной перевозки грузов этими факторами могут быть место расположения основного коммерческого предприятия перевозчика, место погрузки или место разгрузки товаров. Если предметом контракта выступают вещные права в отношении недвижимого имущества, то фактором наиболее тесной связи будет являться место нахождения недвижимости.
Еще в начале XX в. в российской науке МЧП подчеркивалось значение тесной связи регулируемого правоотношения с правовой системой определенного государства. Так, Б. Э. Нольде писал, что «всякая коллизионная норма является ответом на вопрос о том, какой из разноместных гражданских материальных законов применяется к данной категории правоотношений, заключающих в себе международные (или междуобластные) элементы; ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из этих законов, с которым данная категория правоотношения одним из своих международных (или междуобластных) элементов, по мнению данной коллизионной системы, всего теснее связана»[115 - Нольде Б. Э. Очерк международного частного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909. С. 470.]. М. И. Брун полагал, что «выбор между разноместными законами материального права в случае их коллизии предполагает не только оценку содержания этих законов (их социальной цели), но и испытание крепости привязок. Содержание законов материального права оценивается для того, чтобы конфликтный законодатель мог сказать, может ли он допустить действие иностранного закона, буде образовалась какая-либо из привязок правоотношения с иностранным элементом к его материальному законодательству; для начертания самой конфликтной нормы необходима дальнейшая оценка – к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее»[116 - Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве. Петроград, 1916. С. 56.].
При рассмотрении вопроса о привязке наиболее тесной связи в качестве важного фактора общего характера можно назвать концепцию характерного исполнения (characteristic performance), воплощенную в п. 3 ст. 4 Регламента Рим I. Согласно этой норме в случае, если договор не подпадает под действие п. 1 ст. 4 или если элементы договора подпадают под действие нескольких подпунктов (a) – (h) п. 1 ст. 4, то договор регулируется правом той страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В случае, если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая указана в п. 1–2 ст. 4, то применяется право этой другой страны (п. 3 ст. 4).
Нельзя не отметить тот факт, что концепции характерного исполнения присуща некоторая доля неопределенности. Для ее устранения было предложено рассматривать в качестве характерного исполнения такое обязательство, которое позволяет отличить один вид договора от другого. Таким образом, уплата денежных сумм по договору никогда не будет характерным исполнением, скорее им будет то обязательство, за которое должно быть получено денежное вознаграждение, т. е. поставка товара по договору купли-продажи, оказание транспортных услуг по договору перевозки и т. д. Если следовать данному толкованию концепции характерного исполнения, то по договору купли-продажи характерным исполнением будет поставка товара продавцом, а применимым правом будет право страны продавца, что приводит нас к коллизионной привязке «закон страны продавца» (lex venditoris).
Концепция характерного исполнения нашла отражение и в современном российском законодательстве, что, безусловно, является новеллой и шагом вперед по пути унификации национального коллизионного права и его гармонизации с европейским правом. Более того, закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли. Согласно ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности:
1) продавцом – в договоре купли-продажи;
2) дарителем – в договоре дарения;
3) арендодателем – в договоре аренды;
4) ссудодателем – в договоре безвозмездного пользования;
5) подрядчиком – в договоре подряда;
6) перевозчиком – в договоре перевозки;
7) экспедитором – в договоре транспортной экспедиции;
8) займодавцем (кредитором) – в договоре займа (кредитном договоре);
9) финансовым агентом – в договоре финансирования под уступку денежного требования;
10) банком – в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;
11) хранителем – в договоре хранения;
12) страховщиком – в договоре страхования;
13) поверенным – в договоре поручения;
14) комиссионером – в договоре комиссии;
15) агентом – в агентском договоре;
16) исполнителем – в договоре возмездного оказания услуг;
17) залогодателем – в договоре о залоге;
18) поручителем – в договоре поручительства (п. 1–2 ст. 1211 ГК РФ).
Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, в частности, является:
1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ – право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты;
2) в отношении договора простого товарищества – право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;
3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, – право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа;
4) в отношении договора коммерческой концессии – право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя;
5) в отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации – право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя;
6) в отношении лицензионного договора – право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара (п. 3–8 ст. 1211 ГК РФ).
К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно (п. 10 ст. 1211 ГК РФ).
Согласно Договору между Россией и Польшей, если стороны не избрали подлежащего применению законодательства, применяется законодательство Договаривающейся стороны, на территории которой проживает, учреждена или имеет местонахождение сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора (п. 1 ст. 36). Как правильно отмечает Е. В. Кабатова, введение принципа применения права той страны, с которой то или иное отношение наиболее тесно связано, является наиболее ярким примером проявления в МЧП гибких принципов определения применимого права. По ее мнению, принцип наиболее тесной связи выступает скорее как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы, ибо здесь отсутствует указание на конкретную правовую систему – это должно быть определено судом или арбитражем при рассмотрении конкретного спора. Нахождение тесной связи не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа[117 - См.: Кабатова Е. В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Богуславский М. М., Светланов А. Г. (ред.). Международное частное право: современная практика: сб. статей. М., 2000. С. 8–9.].
Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что коллизионные привязки, сложившиеся на протяжении столетий и воспринятые многочисленными национальными правовыми системами (например, lex venditoris – в отношении договоров купли-продажи, lex rei sitae – в отношении договоров, связанных с недвижимым имуществом), выступают в качестве индикаторов выявления наиболее тесной связи договора с той или иной правовой системой, однако сам процесс такого выявления находится в полной зависимости от усмотрения юрисдикционного органа – суда или арбитража. Так, ст. 6 Гаагской конвенции 1978 г. о праве, применимом к агентированию, предусматривает, что если применимое право не было определено самими сторонами, то им будет национальное право того государства, на территории которого в момент заключения агентского соглашения агент имел свое коммерческое предприятие или, при отсутствии такового, свое обычное место жительства. В соответствии с Гаагской конвенцией 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, если стороны не выбрали право, подлежащее применению к договору купли-продажи, то таким правом будет право того государства, где продавец имел свое коммерческое предприятие в момент заключения договора (п. 1 ст. 8)[118 - См.: Асосков А. В. Принцип наиболее тесной связи в современном международном частном праве // Законодательство. 2010. № 11.].
8. Закон места совершения сделки, определяющий ее форму (locus regit formam actus)
Закон места совершения сделки определяет ее форму независимо от того, является ли сделка односторонней (завещание, доверенность) или двусторонней (договор). Эта формула прикрепления, имеющая общепризнанный характер, закреплена как в российском законодательстве, так и в международных договорах. В соответствии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки[119 - Эта коллизионная норма может быть сформулирована на основании положения п. 1 ст. 1209 ГК РФ о том, что общее правило о форме сделки применяется и к форме доверенности.].
Форма завещания или акта его отмены определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Однако завещание или акт его отмены не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права (п. 2 ст. 1224 ГК РФ). Следует отметить, что форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, – российскому праву (п. 4 ст. 1209 ГК РФ).
Сходные нормы присутствуют и в Договоре между Россией и Польшей, и в Минской конвенции. Согласно Договору между Россией и Польшей форма сделки определяется законодательством Договаривающейся стороны, которое применяется к самой сделке. Однако достаточно соблюдения законодательства Договаривающейся стороны, на территории которой заключается сделка. Форма сделки в отношении недвижимого имущества определяется законодательством Договаривающейся стороны, на территории которой находится недвижимое имущество (ст. 34). Форма составления или отмены завещания определяется законодательством Договаривающейся стороны, гражданином которой был наследодатель в момент составления или отмены завещания. Однако достаточно соблюдения законодательства Договаривающейся стороны, на территории которой было составлено или отменено завещание (п. 2 ст. 41). Форма заключения брака определяется законодательством Договаривающейся стороны, на территории которой заключается брак (п. 2 ст. 24). Согласно Минской конвенции форма сделки определяется по законодательству места ее совершения. Форма сделки по поводу недвижимого имущества и прав на него определяется по законодательству Договаривающейся стороны, на территории которой находится такое имущество (ст. 39). Форма и срок действия доверенности определяются по законодательству Договаривающейся стороны, на территории которой выдана доверенность (ст. 40).
9. Закон места совершения деликта (lex loci delicti commissi)
Закон места совершения деликта регулирует обязательственные правоотношения внедоговорного характера, в основе возникновения которых лежит юридический факт причинения ущерба личности или имуществу[120 - См.: Звеков В. П. Обязательства вследствие причинения вреда в коллизионном праве. М., 2007; Кабатова Е. Модернизация коллизионного регулирования деликтов // Хозяйство и право. 2004. № 1; Пирцхалава Х. Д. К вопросу о понятии и классификации внедоговорных трансграничных обязательств в международном частном праве РФ // Актуальные проблемы российского права. 2012. № 3.].
Эта формула прикрепления означает, что к деликтным отношениям применяется право того государства, на территории которого был совершен деликт. Наиболее сложным вопросом в связи с применением данной формулы прикрепления выступает вопрос о том, что считать местом совершения деликта – место осуществления вредоносного действия или место проявления вредоносных последствий? Правоприменительная практика разных государств по-разному отвечает на этот вопрос. Страны англосаксонской системы права традиционно понимали под местом совершения деликта место осуществления вредоносного действия, а страны романо-германской системы права – место проявления причинения ущерба.
Однако к настоящему времени эти положения претерпели изменения в связи с развитием европейского частного права и принятием Регламента ЕС № 864/2007 «О праве, применимом к внедоговорным обязательствам» от 11 июля 2007 г. (далее – Регламент Рим II). Согласно последнему правом, которое применимо к внедоговорным обязательствам, возникающим на основании деликта, является право того государства, на территории которого причинен ущерб (damage occurs), независимо от права того государства, на территории которого событие, послужившее основанием для возникновения ущерба, имело место, а также независимо от права того государства, на территории которого проявились косвенные последствия вредоносного события[121 - Таким образом, современное коллизионное регулирование в европейском МЧП осуществило переход от формулы прикрепления lex loci delicti commissi (закон места совершения деликта) к формуле прикрепления lex loci damni (закон места причинения вреда).]. Однако, если причинитель вреда и потерпевший имели обычное место пребывания на территории одного и того же государства в момент причинения ущерба, применяется право именно этого государства. Когда из совокупности всех обстоятельств дела явно следует, что деликт наиболее тесно связан с государством, отличным от указанного в п. 1 и 2, то применяется право именно этого государства. Наиболее тесную связь с другим государством определяют, в частности, сложившиеся ранее отношения между сторонами, например, контрактные отношения, тесно связанные с деликтными по существу (ст. 4)[122 - См.: Банковский А. В. Новый этап унификации международного частного права ЕС: Рим II // Журнал международного частного права. 2006. № 3; Magnus U., Mankowsky P. (eds). Rome II Regulation (European Commentaries on Private International Law Series). Sellier European Law Publishers, 2013.].
Российское законодательство в настоящее время применяет весьма специфический подход к этому вопросу. Речь идет о том, что к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране (п. 1 ст. 1219 ГК РФ). Если стороны обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, имеют место жительства или основное место деятельности в одной и той же стране, применяется право этой страны. Если стороны данного обязательства имеют место жительства или основное место деятельности в разных странах, но являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны (п. 2 ст. 1219 ГК РФ).
К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:
1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;
2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;
3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.
Выбор потерпевшим права, предусмотренного подп. 2 или 3 п. 1 ст. 1221 ГК РФ, не допускается, если причинитель вреда докажет, что он не предвидел и не должен был предвидеть распространение товара в соответствующей стране. Если стороны выбрали по соглашению между собой право, подлежащее применению к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, применяется выбранное сторонами право (п. 1–2 ст. 1221 ГК РФ). Если потерпевший не воспользовался предоставленным ему правом выбора и отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда, при условии, что из закона, существа обязательства либо совокупности обстоятельств дела не вытекает иное. Правила ст. 1221 соответственно применяются к требованиям о возмещении вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре, работе или об услуге (п. 3–4 ст. 1221 ГК РФ).
Согласно Договору между Россией и Польшей обязательства, возникающие вследствие причинения вреда (вследствие недозволенных действий), определяются законодательством Договаривающейся стороны, на территории которой имело место обстоятельство, являющееся основанием для требования о возмещении вреда. Если истец и ответчик являются гражданами одной Договаривающейся стороны, применяется законодательство этой Договаривающейся стороны (п. 1 ст. 37). Минская конвенция говорит о том, что обязательства о возмещении вреда, кроме вытекающих из до говоров и других правомерных действий, определяются по законодательству Договаривающейся стороны, на территории которой имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Если причинитель вреда и потерпевший являются гражданами одной Договаривающейся стороны, применяется законодательство этой Договаривающейся стороны (п. 1–2 ст. 42). Таким образом, позиция государств – членов СНГ заключается в том, что под местом причинения ущерба понимается место совершения вредоносного действия. Такая позиция Минской конвенции несколько отличается от норм российского национального права, хотя определяющий признак места совершения вредоносного действия выходит на первый план и в последнем случае.
На основании права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются:
1) способность лица нести ответственность за причиненный вред;
2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда;
3) основания ответственности;
4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее;
5) способы возмещения вреда;
6) объем и размер возмещения вреда (ст. 1220 ГК РФ).
10. Закон страны суда (lex fori)
Закон страны суда является широко распространенной формулой прикрепления и предусматривает, что конкретное правоотношение регулируется законодательством того государства, суд которого рассматривает связанный с ним спор. Данная формула прикрепления применяется главным образом для регулирования процессуальных вопросов ведения гражданского судопроизводства. Это значит, что суд, рассматривающий гражданско-правовой спор, всегда будет применять свое собственное национальное процессуальное право. Однако и вопросы материально-правового характера могут решаться в соответствии с законом страны суда, если об этом есть прямое указание коллизионного права. Так, ст. 424 КТМ РФ гласит, что к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных морским залогом на судно, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор. Согласно ст. 426 КТМ РФ к ограничению ответственности по морским требованиям применяется закон государства, в суде которого рассматривается морское требование, подпадающее под ограничение ответственности.
Согласно Договору между Россией и Польшей по делам о расторжении брака применяется законодательство и компетентны органы той Договаривающейся стороны, гражданами которой являются супруги на момент подачи заявления. Если в момент подачи заявления один из супругов является гражданином одной Договаривающейся стороны, а второй – гражданином другой Договаривающейся стороны, то условия расторжения брака определяются законодательством Договаривающейся стороны, на территории которой они имеют местожительство. Если один из супругов проживает на территории одной Договаривающейся стороны, а второй – на территории другой Договаривающейся стороны, то применяется законодательство Договаривающейся стороны, в органе которой рассматривается дело о расторжении брака (п. 1–2 ст. 26).
Минская конвенция также содержит данную формулу прикрепления применительно к семейным отношениям. Если супруги, один из которых является гражданином одной Договаривающейся стороны, а второй – другой Договаривающейся стороны, не имели совместного места жительства на территориях Договаривающихся сторон, то к их личным и имущественным правоотношениям применяется законодательство Договаривающейся стороны, суд которой (или иное учреждение) рассматривает дело (п. 4 ст. 27). Значение данной формулы прикрепления в соответствии с современным российским законодательством заключается в том, что ей придан субсидиарный характер, и в отдельных случаях она может заменить собой другие коллизионные привязки.
В процессе реализации регулятивной функции коллизионных норм существенную роль играют:
1) принцип взаимности при применении иностранного права и институт реторсий;
2) правила квалификации норм иностранного права.
11. Принцип взаимности и реторсии в международном частном праве
Принцип взаимности означает, что иностранное право применяется на территории данного государства (т. е. в пределах функционирования совершенно иной публичной власти) только в том случае, если право этого государства подлежит применению на территории соответствующего иностранного государства. Принцип взаимности в сфере МЧП выступает как одна из граней общепризнанного принципа суверенного равенства государств, сформировавшегося в международном публичном праве. На основании ст. 1189 ГК РФ иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.
Наряду с этими общими положениями российское право содержит специальные нормы о взаимности, включенные в самостоятельные нормативные акты. Так, согласно Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ в ред. от 21 июля 2014 г. «О несостоятельности (банкротстве)»[123 - СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190; 2014. № 30 (ч. 1). Ст. 4217. Новая редакция настоящего закона вступила в силу с 1 января 2015 г.], решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ. При отсутствии международных договоров РФ решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории России на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 6 ст. 1). Данное положение закона означает, что судебные решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) будут признаваться в России независимо от наличия действующего международного договора и лишь на основании принципа взаимности. Такая позиция российского законодателя в вопросе, касающемся процедуры банкротства, значительно шире его общей позиции о признании иностранных судебных решений в Российской Федерации. По общему правилу такие решения признаются только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено международным договором России.
По мнению Л. Н. Галенской, взаимность обладает рядом характерных особенностей, к числу которых относятся следующие:
1) взаимность употребляется только в бездоговорных отношениях;
2) взаимность используется в области публичного и частного права;
3) взаимность используется в областях как материального, так и процессуального внутреннего права;
4) взаимность широко применяется в области международного гражданского процесса при решении вопросов о признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, исполнении иностранных судебных поручений;
5) взаимность не является общим принципом международного права, поскольку: а) она не является обязательным правилом поведения (отсутствие взаимности не рассматривается в качестве нарушения международного права и не влечет международно-правовой ответственности); б) взаимности не присуща императивность: нельзя требовать взаимности; в) взаимность не распространяется на всю область международных отношений или даже на отдельную отрасль; г) что касается критерия законности, то таким качеством взаимность также не обладает: государства не принимают каких-либо правил поведения в соответствии с взаимностью, хотя, заявив о применении взаимности, они обязаны следовать ей в своих действиях;
6) нормы внутреннего права о взаимности имеют международную направленность, они рассчитаны на использование в международных отношениях, их адресатами являются иностранные государства, т. е. по своей правовой природе они представляют собой односторонние акты государства;
7) взаимность бывает формальная и материальная, однако такое деление возможно не во всех областях применения взаимности, а только в вопросах применения материального права[124 - См.: Галенская Л. Н. Понятие взаимности // Журнал международного частного права. 2005. № 3. С. 7–14.].
В теории права под принципами отрасли права понимаются основополагающие начала, идеи, установки, на которых базируется правовое регулирование отрасли. В то же время отраслевые принципы в концентрированном виде выражают самую суть ее правового регулирования и являются его элементом, поскольку представляют собой основные руководящие положения, распространяющиеся на все отношения, которые составляют предмет регулирования отрасли. Они также направляют развитие, функционирование и действие данной отрасли права[125 - См.: Байтин М. И., Петров Д. Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура // Журнал российского права. 2006. № 2. С. 94–95.]. Принцип взаимности в МЧП не является основополагающим началом императивного характера, не распространяется на все частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, направлен на адресное применение в отношениях с иностранными государствами и принимает форму одностороннего государственного акта. Таким образом, принцип взаимности нельзя рассматривать как общий принцип МЧП.
Применение реторсий как ответных ограничительных мер в сфере МЧП также представляет собой одну из граней принципа суверенного равенства государств. Согласно ст. 1194 ГК РФ Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Реторсии носят всегда ответный характер и являются одним из способов реагирования на действия органов государственной власти, ограничивающие права и свободы иностранных граждан на своей территории (речь идет о правах и свободах гражданского характера).
12. Квалификация в международном частном праве
Государство формулирует правила квалификации (юридического толкования с целью уяснения содержания) норм иностранного права, подлежащих применению на его территории. Право как социальное явление неизбежно несет на себе следы того социума, в котором оно возникло и развивалось. Это означает, что право есть не механическая совокупность каких-то правил технического характера, а живой организм, составные элементы которого (правовые нормы) находятся под влиянием окружающей их совокупности общественных отношений. Именно данный социальный аспект иностранного права должен быть принят во внимание при применении его норм на территории другого государства. В этом отношении российское законодательство пошло по пути воплощения теории квалификации норм иностранного права в соответствии с принципами той правовой системы, к которой они принадлежат, предпочтя ее теории автономной квалификации и теории квалификации по закону суда, применяющего иностранное право.
Как писал В. П. Звеков, квалификация понятий иногда осложняется «конфликтом квалификаций» («скрытыми коллизиями»), возникающим вследствие различий в определении этих понятий разнонациональными правовыми системами[126 - См.: Марышева Н. И.(ред.). Указ. соч. С. 65 (автор раздела – В. П. Звеков).]. Наиболее ярким примером конфликта квалификаций выступает институт исковой давности. В странах англосаксонской системы права исковая давность рассматривается как институт процессуального права, а в странах романо-германской системы права – как институт материального права. Очевидная коллизия в юридической квалификации института исковой давности будет разрешена в соответствии с той или иной теорией, которую сочтет применимой суд, рассматривающий спор с иностранным элементом и столкнувшийся с необходимостью установить содержание нормы иностранного права[127 - Согласно позиции российского законодательства исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению (ст. 1208 ГК РФ).].
По мнению Н. С. Бирюковой, основное содержание всех дискуссий по проблеме квалификации сводится к тому, в соответствии с каким правопорядком следует раскрывать и толковать содержание иностранной правовой нормы – государства, с которым связано правоотношение, или государства, судом которого рассматривается спор. Указанные способы разрешения проблемы квалификации предписывают осуществлять квалификацию понятий в соответствии с правом государства суда (квалификация по lex fori) либо в соответствии с применимым правом (квалификация по lex causae). Однако оба этих подхода в своем «чистом» виде обладают рядом недостатков, отмечавшихся еще первыми разработчиками проблемы, а также их последователями. Эта проблема с самого начала вызывала значительный теоретический и практический интерес, поскольку от того, правовые понятия какой страны будут использованы при решении вопроса о применимом праве, очень часто зависит и то, какое право будет признано применимым[128 - См.: Бирюкова Н. С. Проблема правовой квалификации и методы ее разрешения в международном частном праве // Право и государство: теория и практика. 2007. № 5. С. 47.].
Сутью квалификации является соотнесение основных признаков и элементов состава конкретного общественного отношения с признаками, отраженными в соответствующей норме права, а также принятие на этой основе решения о соответствии правоотношения данной норме. При этом квалификация имеет огромное процессуальное значение, так как именно она обосновывает применение тех или иных правовых норм к конкретному общественному отношению. Общий подход российского законодательства к этому вопросу содержится в ст. 1187 ГК РФ «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению», которая гласит, что при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
§ 3. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве
Оговорка о публичном порядке (public policy, ordre public) выступает как проявление суверенного характера государственной власти в пределах территории ее функционирования. Коллизионное право конкретного государства допускает применение на его территории иностранного права в силу отсылки собственной коллизионной нормы. Иностранное право, подлежащее применению, заранее неизвестно и может основываться на принципах и доктринах, чуждых правовой системе, существующей в месте его применения. В этой ситуации оговорка о публичном порядке выступает как своеобразный фильтр, пройдя через который иностранное право может быть реализовано в чуждой ему окружающей среде[129 - См.: Давыденко Д. Л., Хизунова А. Н. Значение и функции оговорки о публичном порядке в иностранном и российском праве // Закон. 2013. № 2; Hackett J. The Concept of Public Order. CreateSpace Independent Publishing Platform, 2011; McCrea R. Religion and the Public Order of the European Union (Oxford Studies in European Law Series). Oxford University Press, 2010.].
Согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами разд. VI ГК РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации. Следует отметить существенную особенность формулировки оговорки о публичном порядке в российском праве. Речь идет о том, что не само иностранное право как нормативный комплекс, а его применение (точнее – правовые последствия его реализации) не должно противоречить публичному порядку России. Кроме того, данная формулировка предполагает противоречие публичному порядку не иностранного права в целом, а лишь отдельной применимой правовой нормы.
Вопрос, который логически следует из любой формулировки о публичном порядке, состоит в том, что необходимо понимать под термином «публичный порядок». Законодательного определения публичного порядка не существует, и только доктрина МЧП и судебная практика дают общее представление об объеме его содержания[130 - Именно неопределенность содержания понятия «публичный порядок» в истории развития российской доктрины МЧП привела крупнейшего исследователя М. И. Бруна к выводу о том, что категория «публичный порядок» совсем исчезнет из отрасли международного частного права как ненужная и бесполезная в силу замены ее более определенными специальными, «узконаправленными» конфликтными (т. е. коллизионными – в современной терминологии) нормами. По мнению ученого, ordre public предстоит не жизнь, а гибель (см.: Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 78–82).]. Суммируя высказанные по этому поводу точки зрения, можно утверждать, что под публичным порядком понимается некая совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном государстве. Однако правоприменительная практика разных государств имеет неодинаковые подходы к установлению объема и элементов содержания оговорки о публичном порядке[131 - Высший Арбитражный Суд РФ на основании рассмотренных арбитражными судами дел в Информационном письме от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» сформулировал следующее определение понятия публичный порядок: это фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства России (ст. 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц (п. 1) (Вестник ВАС РФ. 2013. № 5).].
По мнению Д. В. Афанасьева, оговорка о публичном порядке исключает применение отдельных норм иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или которое в качестве применимого избрали стороны. Цель оговорки о публичном порядке – ограничить действие определенной нормы иностранного права, но не иностранного права в целом. Подобного рода ограничение, вытекающее из оговорки о публичном порядке, является необычным, скорее исключительным, отступлением от общих подходов, сложившихся в сфере МЧП. Эта особенность использования оговорки о публичном порядке специально подчеркивается в российском законодательстве: на ее применение только в исключительных случаях указывается в ст. 1193 ГК РФ. Другой особенностью категории «публичный порядок» является отсутствие ее законодательного определения.
В законодательстве многих стран вместо понятия «публичный порядок» или наряду с ним используются другие понятия: «основы правопорядка», «основные правовые принципы», «публичные интересы», «основные ценности», «конституционный порядок» и пр. В российском законодательстве, в ст. 1193 ГК РФ и ст. 167 СК РФ, в качестве синонима понятия «публичный порядок» используется понятие «основы правопорядка», в ст. 169 ГК РФ – понятие «основы правопорядка и нравственности», а в АПК РФ (п. 3(2) ст. 233, п. 3(2) ст. 239, п. 2(1) ст. 256) и Федеральном законе «О третейских судах в Российской Федерации» (абз. 3 п. 2 ст. 42) – понятие «основополагающие принципы российского права». Таким образом, например, вывод о несоответствии сделки основам нравственности есть вывод о несоответствии этой сделки одному из аспектов публичного порядка. Характерной чертой публичного порядка является тот факт, что обычно ни законодательство, ни международные договоры не устанавливают перечня случаев применения оговорки о публичном порядке. Это, в частности, объясняется тем, что со временем изменяются ценности и общепринятые представления о морали (нравственности), а также иные составляющие публичного порядка[132 - См.: Афанасьев Д. В. Различные аспекты публичного порядка // Закон. 2008. № 10. С. 37–39.].
С точки зрения В. Л. Толстых, для целей доктрины МЧП под правопорядком следует понимать комплексную категорию, включающую три элемента: основные принципы отечественного правосознания, основные положения отечественного права и охраняемые отечественным правом устойчивые тенденции развития общественных отношений. Иными словами, иностранное право не должно применяться при наличии следующих условий:
• содержание норм иностранного права сильно отличается от содержания норм отечественного права;
• в результате применения норм иностранного права нарушенными окажутся охраняемые отечественным законом интересы субъектов права;
• результат применения иностранного права несовместим с основными принципами отечественного правосознания[133 - См.: Толстых В. Л. Публичный порядок и правовая несовместимость // Журнал международного частного права. 2003. № 1–2. С. 4–5. При этом необходимо одновременное наличие трех этих условий. Автор вычленяет определенные качества иностранной правовой системы, делающие ее нормы неприменимыми. К их числу, по его мнению, относятся: религиозный характер источников права; примитивность правовой системы; преобладание прецедентных источников права; неустойчивость правовой системы (с. 14–16).].
В науке МЧП выделяют четыре вида публичного порядка:
• внутренний публичный порядок;
• международный публичный порядок;
• транснациональный публичный порядок;
• процессуальный международный публичный порядок.
Как пишет О. А. Алексеева, любой внутренний публичный порядок отражает принадлежность государства к той или иной правовой системе, правовой семье, со свойственными им правовыми традициями, юридической техникой и др. Для того или иного государства в различные исторические периоды под влиянием политических, экономических и других факторов разнообразные правовые институты и нормы или их отсутствие приобретают особое значение и могут затрагивать фундаментальные принципы и основы государственного и общественного устройства этой страны. Для внутреннего публичного порядка характерна своеобразная «национальность», которая к тому же подвержена изменениям под влиянием исторических и политических условий.
Еще одна черта института публичного порядка заключается в том, что публичный порядок имеет определенные территориальные границы. Так, действие оговорки о публичном порядке распространяется только на действие коллизионной нормы в рамках определенного государства. Суд, применяя ее, указывает на неприменимость иностранной нормы в силу ее противоречия общественной системе ценностей, сложившейся на определенной территории, выраженной в принципах и нормах национального права. То же можно сказать и о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, которые могут противоречить публичному порядку страны исполнения.
Следующей особенностью публичного порядка является нахождение данного правового института на стыке публичных и частных интересов. При этом необходимо отметить условность данных категорий. Публичный порядок выражает те фундаментальные принципы и основы организации правовой системы, которые закреплены в виде норм и правил в отраслях не только частного, но и публичного права[134 - См.: Алексеева О. А. Публичный порядок в международном частном праве // Закон. 2007. № 2. С. 91–92.].
Д. В. Афанасьев отмечает, что современная концепция публичного порядка, следуя традиции, заложенной во французском праве, выделяет внутренний публичный порядок (ordre public interne) и международный публичный порядок (ordre public international). Наиболее часто внутренний публичный порядок является основанием для признания сделок недействительными (ничтожными). Например, в российском праве о нарушении внутреннего публичного порядка речь идет, в частности, о ст. 169 ГК РФ, согласно которой являются ничтожными сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В зарубежном законодательстве как противоречащие внутреннему публичному порядку обычно рассматриваются договоры (или отдельные их условия): предметом или целью которых являются уголовно наказуемые или явно аморальные действия; ограничивающие либо лишающие основных прав и личных свобод, в частности, ограничивающие правоспособность или личные неимущественные права; налагающие на должника кабальные обязательства; ограничивающие конкуренцию; устраняющие или уменьшающие ответственность перевозчика.
Во многом совпадая, категории «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок» тесно взаимосвязаны. Часто о нарушении международного публичного порядка речь идет в тех же случаях, что и о нарушении внутреннего публичного порядка. Вместе с тем внутренний публичный порядок и международный публичный порядок отличаются по своему содержанию и основаниям применения. Международный публичный порядок призван регулировать отношения с участием иностранного элемента, т. е. правоотношения, возникающие в международном обороте, внутренний публичный порядок – внутренние правовые отношения, т. е. правоотношения без участия иностранного элемента. При этом содержание правовых категорий «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок» самостоятельно формируется в каждом государстве.
