Гражданское право. Особенная часть

– информационно-коммуникационную инфраструктуру;

– программное обеспечение (в котором используются в том числе методы машинного обучения);

– процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений.

Данное определение является достаточно универсальным и отражает основные технические характеристики, присущие искусственному интеллекту. Впрочем, и оно нашло свою критику в юридической науке[114]. В доктрине предлагаются и иные, подчас достаточно объемные определения искусственного интеллекта[115]. Как бы то ни было, все встречавшиеся нам определения страдают одним существенным недостатком – они отражают в первую очередь технические аспекты рассматриваемой категории, слабо передавая сущность искусственного интеллекта именно как правовой категории[116].

Одновременно все чаще стали появляться серьезные научные исследования, в которых проводится анализ возможности отнесения искусственного интеллекта к числу субъектов различных правоотношений, т. е. признания за ИИ правосубъективности[117]. Очевидно, что первый и наиболее простой ответ на поставленный вопрос: ИИ не может признаваться субъектом правоотношения. Между тем не все так однозначно и рассматриваемая проблема требует более пристального исследования.

Необходимо указать на то, что теория о субъектах правоотношений в ее нынешнем виде прошла довольно длительную эволюцию. Так, достаточно сказать, что еще 100 лет назад юридическое лицо не всеми правоведами признавалось субъектом правоотношений. В частности, выдающийся дореволюционный теоретик права Н. М. Коркунов писал, что юридические отношения могут складываться только между людьми, в связи с чем и субъектами следует признавать только людей[118]. С другой стороны, не во все времена и не во всех культурах субъектами выступали исключительно живые люди. Так, Г. А. Гаджиев и Е. А. Войниканис отмечают, что классическое римское право изначально признавало, что определение субъекта права в качестве исключительно живого человека – ошибочно. Такой подход представляется чрезмерно узким. Утверждение, что субъектом права может быть только живой человек, тесно связано с узкореалистическим пониманием права[119]. В свою очередь, А. В. Березкин и С. Ю. Крицкая указывают на то, что «persona представляло юридическую фикцию, т. е. крайнюю степень абстракции, поскольку означало… некий символ – принципиальную схему»[120]. Подобный подход характерен не только для западной, но и для восточной правовой традиции. Например, в Индии божества местной религии признаются субъектами правоотношений, имеющими свои права и законные интересы[121].

В рамках современного финансового права, как уже было сказано выше, к субъектам финансовых правоотношений относятся публично-правовые образования (государство и муниципальные образования) и коллективные – органы государственной власти, местного самоуправления, бюджетные, автономные и казенные учреждения, государственные и муниципальные предприятия, иные коммерческие и некоммерческие организации и др. Ведущим субъектом финансовых правоотношений является государство. Еще Е. А. Ровинский обращал внимание на способность государства выступать в финансовых правоотношениях не только как властный субъект, но и как субъект хозяйствующий, выражающий культурные и материальные интересы общества в целом[122]. Л. Н. Древаль подчеркивает главенствующее положение государства среди иных субъектов. Осуществляя свои полномочия и обязанности в сфере финансов, оно проявляет себя одновременно в качестве носителя верховной власти и казны. Данное положение позволяет государству, помимо определения ограничений собственного участия в указанной сфере, устанавливать различные финансовые преференции в отношении себя[123].

Таким образом, не следует сводить категорию «субъект правоотношения» исключительно к физическому лицу.

В свою очередь, О. А. Ястребов отмечает, что вероятность эволюции человечества, подкрепленная технологиями искусственного интеллекта, представляет собой базовое содержание трансгуманизма – интеллектуального и культурного общественного движения, поддерживающего необходимость планомерного базисного увеличения возможностей человека, в особенности посредством усовершенствования и распространения новых технологий[124]. Уже сейчас некоторые авторы указывают на необходимость распространения на ИИ конституционных гарантий его «прав и свобод»[125].

Возможность признания ИИ субъектом финансовых правоотношений – это не только теоретический, но и утилитарный вопрос, имеющий серьезные правовые последствия. В первую очередь такие последствия связаны с решением вопроса об ответственности за действия (бездействие) искусственного интеллекта. Так, например, у потребителя финансовых услуг могут возникнуть убытки в связи с неправильной консультацией, данной ИИ по вопросам инвестирования денежных средств, сбоя в работе ИИ, неправильного или несвоевременного внесения информации искусственным интеллектом и т. д. Следует признать справедливым замечание С. В. Рыбаковой о том, что «искусственный интеллект видоизменяет деятельность потребителя финансовых услуг в сторону принятия решения без использования собственных знаний и навыков»[126]. Риски, вызванные финансовой неграмотностью, зависят преимущественно от деятельности гражданина, в то время как риски, обусловленные применением искусственного интеллекта, не зависят от его волеизъявления и сознания. Однако гражданин может регулировать собственное поведение, основываясь на анализе результатов работы искусственного интеллекта. Например, можно принять решение, исходя из показателей надежности расчетов, выполненных компьютером[127]. Таким образом, происходит некая трансформация рисков. Искусственный интеллект корректирует деятельность потребителя финансовых услуг, который теперь может принимать решения, основываясь не только и не столько на своих знаниях и навыках. Тем не менее результатом принятия такого «несамостоятельного» решения (наличие волевого критерия при отсутствии интеллектуального) выступают различные правовые последствия[128].

Таким образом, признание ИИ самостоятельным субъектом финансовых правоотношений снимает ответственность за потенциальные убытки с разработчика и (или) оператора платформ, на которых функционирует ИИ. Полагаем, что такой подход не может быть одобрен из-за его формализма. Подобное решение вопроса рождает широкое поле для злоупотреблений со стороны недобросовестных участников финансового рынка и, как следствие, ведет к снижению прав и законных интересов потребителей финансовых услуг, повышению рисков для стабильности финансового рынка в целом. В настоящее время искусственный интеллект, по сути, мало чем отличается от любого механизма – он может действовать только в заданных рамках. Безусловно, в отличие от механизмов, ИИ обладает большей вариативностью. Тем не менее он не обладает свободой воли, поскольку действует по заранее заложенным в него алгоритмам. Это же является основной причиной, по которой мы не можем признать ИИ субъектом финансовых правоотношений, – он не наделен свободой воли. Кроме того, он не обладает важным именно для финансовых правоотношений свойством – самостоятельным источником доходов[129]. В связи с этим ни искусственный интеллект, ни наделенные им роботы не могут признаваться в качестве самостоятельных субъектов финансовых правоотношений на текущем этапе исторического развития.

Еще одним важным последствием цифровизации экономики стало появление так называемых экосистем цифровой экономики (далее – экосистема). Определение данного понятия закрепляется в Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы: согласно подп. «с» п. 3 экосистема цифровой экономики представляет собой партнерство организаций, обеспечивающее постоянное взаимодействие принадлежащих им технологических платформ, прикладных интернет-сервисов, аналитических систем, информационных систем органов государственной власти Российской Федерации, организаций и граждан. В то же время, на наш взгляд, экосистема – это не просто партнерство организаций, а принципиально новый субъект финансовых правоотношений.

В условиях расширения сети «Интернет» и развития мобильных приложений пользователям стали доступны электронные платформы, обеспечивающие доступ к различным услугам, в том числе финансовым. При этом несколько платформ могут объединиться в экосистему, что в сочетании с дополнительными офлайн-сервисами порождает качественно новый уровень обслуживания клиентов. Пользователям в таком случае нет необходимости отдельно регистрироваться на каждой платформе, создавать логины и пароли, т. к. экосистема предполагает использование единого сквозного идентификатора клиента. Более того, нередко все онлайн-сервисы сосредоточены в одном приложении для смартфона (пример – Super App)[130].

На сегодняшний день крупнейшими международными экосистемами являются две китайские технологические компании: Alibaba и Tencent – и четыре американские: Google, Apple, Facebook и Amazon (совместно именуемые GAFA).

Однако на данный момент сложно говорить о выработанной правовой системе регулирования экосистем, что создает значительное количество арбитражных споров с иными бизнес-моделями, ставит под угрозу нормальное функционирование конкурентной среды, ставит производителя в зависимость от тарифов и правил, уставленных экосистемами, привязывает к себе потребителя и нередко определяет модель его потребления[131]. Особенно остро данная проблема ощущается в странах, где отсутствуют национальные экосистемы, т. к. производители данной страны находятся в дискриминируемом положении.

Заметим, что в Российской Федерации несколько крупных отечественных компаний создают платформенные и экосистемные бизнес-модели, наряду с другими, более мелкими. Одной из особенностей формирования экосистем в России является значительная роль крупных банков и финансового сектора в целом. В то же время и технологические компании внедряют финансовые услуги в свою экосистемную продуктовую линейку[132]. Таким образом, мы можем выделить две основные модели создания экосистем: когда финансовые компании расширяют свой бизнес за счет предоставления клиентам иных услуг, помимо финансовых (такси, доставка еды, онлайн-кинотеатры и т. д.), или же когда IT-компании выходят на финансовый рынок. Примером первой модели может служить экосистема «Сбер», второй – «Яндекс».

Примечательно, что изначально у крупнейших технологических игроков отсутствовал интерес к традиционным финансовым продуктам. Центральный банк РФ объясняет это тем, что финансовые рынки находятся вне пределов базовых компетенций таких компаний, отличаются от технологического сектора пониженной маржинальностью и в значительной степени зарегулированы[133]. Выход на финансовый сектор предполагает ведение диалога с финансовыми регуляторами, а также работу с новыми рисками, которые не заложены в уже сформированный крупный бизнес. Тем не менее полноценное функционирование экосистемы сложно представить без встроенных в нее финансовых услуг. Основными финансовыми сервисами бигтех-компаний[134] выступают расчеты за покупки товаров и услуг, кредитование, ведение счетов клиентов, страховые и инвестиционные продукты[135].

Встраивая в свои платформы финансовые продукты, бигтех-компании выбирают между внешним партнерством с классическими субъектами рынка финансов и наличием самостоятельного финансового института, включенного в структуру экосистемы. Первая модель отношений характерна для американских игроков, вторая же модель характерна для китайских Alibaba и Tencent.

Банком России отмечается, что от специфики банковского регулирования в конкретной юрисдикции зависит возможность и форма выхода финансовых компаний, в первую очередь банков, на экосистемный рынок[136]. Например, в США можно говорить о практически полном запрете нефинансовой деятельности финансовых компаний. Что касается российского рынка, то можно выделить следующую особенность: передовые финансовые организации становятся технологическими компаниями и организуют вокруг себя экосистемы финансовых и нефинансовых услуг, а также реализуют проекты с интернет-компаниями[137].

Рассмотрим лидирующие национальные экосистемы – «Сбер» и «Яндекс». Так, «Сбер» постепенно расширяет экосистему нефинансовых услуг посредством приобретения компаний в самых разнообразных отраслях. В рамках строительства экосистемы «Сбер» запускает различные финансовые инициативы, вступает в стратегические альянсы, ищет стартапы, тестируя новые рыночные ниши[138]. Немаловажно также, что именно «Сбер» обслуживает более половины всех банковских клиентов. Таким образом, можно утверждать, что данная экосистема совершенствуется путем использования преимуществ в финансовой среде, а также имеющейся клиентской базы и банковской информации о клиентах.

В отношении экосистемы «Яндекса» Банк России отмечает, что долгие годы бизнес данной компании основывался на медиа-продуктах – от поисковика и почты до новостей. Монетизация достигалась за счет использования контекстной рекламы, которая соответствовала интересам и поисковым запросам пользователя. В середине 2010-х годов «Яндекс» принял новую стратегию, которая заключается в максимальном выходе из онлайна в офлайн с помощью развития разнообразных сервисов. Сегодня компания обладает внушительным объемом передовых технологий, включая биометрическое распознавание речи и разработки в области компьютерного зрения. «Яндекс», по сути, стал крупнейшим в России разработчиком цифровых технологий[139].

Полагаем, что экосистемы в настоящее время можно рассматривать в качестве нового коллективного субъекта финансовых правоотношений. В данном случае можно провести аналогию с банковскими группами, которые также представляют собой объединение нескольких юридических лиц. При этом банковская группа является объектом банковского надзора со стороны Банка России. В рамках экосистемы образуются качественно более тесные и сложные связи между ее участниками. Анализ действующих в Российской Федерации экосистем позволяет сделать вывод, что все они предлагают примерно одинаковые услуги. В связи с этим важной составляющей управления экосистемами являются программы лояльности для клиентов – полученные баллы могут тратиться потребителями на весь ассортимент или бо́льшую часть услуг экосистемы. Участники экосистемы находятся под единым управлением и действуют в рамках общей для экосистемы политики. То, что экосистема – принципиально иной субъект правоотношений, можно проиллюстрировать решением ПАО «Сбербанк»: в сентябре 2020 года был проведен ребрендинг, в рамках которого в оборот введено общее наименование экосистемы, образованной данной кредитной организацией, – «Сбер». По замечанию Г. О. Грефа, Сбербанк «значительно больше, чем банк»[140]. В то же время очевидно, что подобное решение во многом направлено на обход законодательного запрета для кредитных организаций на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью[141].

Несмотря на все плюсы, экосистемы таят в себе серьезные риски, к которым можно отнести:

– риск монополизации отдельных областей рынка: за счет централизации управления и распространения программ лояльности на услуги различных секторов экономики лицам, осуществляющим такие же или сходные виды деятельности, как и участники экосистемы, сложно конкурировать с последними. Связано это с тем, что экосистемы более удобны для клиентов;

– риск недобросовестной конкуренции: экосистемы за счет аккумуляции значительных денежных средств могут оказывать существенное влияние на рынок, предлагая услуги по более низким по сравнению с конкурентами ценам;

– риск дискриминации поставщиков экосистемной платформой: предпочтение может отдаваться связанным с экосистемой поставщикам. Как подчеркивает Банк России, дискриминация может быть как технологической, так и информационной (например, поставщики могут столкнуться с нестабильностью технического соединения, неполнотой либо задержкой передачи информации). Притеснение может выразиться и в неравных условиях партнерства, которое основано на спорных, непрозрачных критериях. В то же время объективное, обоснованное запросами потребителей установление платформой требований к своим участникам не сто́ит считать дискриминацией. Кроме того, некоторые требования могут быть установлены законодательством – к примеру, обязательная сертификация определенной продукции[142];

– риск раскрытия персональных данных пользователей: экосистемы аккумулируют значительный объем информации о различных сторонах жизни потребителей. Хищение или разглашение персональных данных пользователей может иметь самые серьезные негативные последствия. Особенно опасна утечка персональных данных в экосистемах, использующих единый профиль (например, Сбер ID и Яндекс ID).

Перечисленные риски составляют лишь малую часть перечня угроз для экономики, порождаемых экосистемами. В связи с этим необходима выработка общей модели правового регулирования создания и функционирования экосистем, стандартов систем управления и внутреннего контроля (контроля рисков, контроля в сфере использования инсайдерской информации, контроля управленческих решений и т. д.), правил осуществления контроля и надзора за деятельностью экосистем в Российской Федерации.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что цифровизация экономики значительно влияет на трансформацию правового статуса субъектов финансового права:

– во-первых, применение информационно-коммуникационных технологий в финансовых правоотношениях в некоторых случаях влечет изменение содержания правосубъектности их участников, что обусловлено необходимостью установления для них дополнительных прав и обязанностей;

– во-вторых, появляются новые виды субъектов финансовых правоотношений. Наиболее яркий пример – экосистемы, возникновение которых стало возможным только в условиях развития сети «Интернет», распространения цифровых мобильных устройств, а также активной разработки мобильных приложений, которые позволили связать в рамках единой платформы виды деятельности, осуществляемые в различных секторах экономики;

– в-третьих, изменяются подходы к правовому регулированию финансового рынка. Информатизацию финансовой индустрии наглядно демонстрирует цифровой документооборот: вся информация хранится и передается с помощью компьютерных и цифровых технологий. Например, банковский счет и профиль клиента практически полностью являются цифровыми. Продукты и услуги также переходят из физического мира в цифровой. Клиент взаимодействует с провайдером финансовых услуг посредством различных устройств: смартфона, компьютера, банкомата и др. Наконец, цифровая трансформация финансовых услуг подразумевает выход из традиционного предоставления финансовых услуг в развитие экосистем, включающих в себя услуги и продукты из околофинансовых или вовсе не финансовых индустрий.

1.3. Финансовые технологии как объект финансово-правового регулирования

По справедливому замечанию Е. Ю. Грачевой, «мы являемся свидетелями того, что развитие информационных технологий ведет к формированию новой цифровой реальности, оказывающей, в свою очередь, влияние на все без исключения процессы, включая область финансов, и приведшей к появлению криптовалюты, иных цифровых активов, цифровой экономики. Эти процессы объективно требуют модернизации и трансформации в сфере права в целом и в финансовом праве в частности»[143]. Именно финансовый сектор по многим объективным причинам оказался наиболее технологичным[144].

Рассмотрим более подробно сущность финансовых технологий и их виды.

В первую очередь следует отметить, что, несмотря на основополагающий и прикладной характер рассматриваемой категории, российское законодательство не содержит официальной дефиниции соответствующего инструмента. В связи с этим целесообразно обратиться к доктринальному толкованию данного понятия.

Современные философы рассматривают технологию как представление процесса деятельности, в ходе которого ее исходный материал преобразуется в результат, продукт[145].

В прикладном, утилитарном аспекте технология выполняет функцию алгоритма, позволяя получать продукт в оптимальном (на данном уровне развития науки и техники) варианте[146].

Экономисты под технологией предлагают понимать совокупность основных действий, совершаемых средствами производства и людьми, по преобразованию сырья (предмета труда) в готовую товарную продукцию[147].

Применительно к сфере финансовых правоотношений в научной литературе представлены разнообразные позиции, отражающие сущность технологической трансформации финансового сектора.

Так, профессор П. Шуфель определяет финансовые технологии как новую финансовую отрасль, которая применяет технологии для улучшения финансовой деятельности[148].

В литературе также встречается точка зрения, что финансовые технологии – это по своей сути оцифрованные финансовые и банковские услуги, распространяемые в финансово-банковской среде[149].

Небесспорна точка зрения, которая связывает финансовые технологии исключительно с инструментами трансформации форматов взаимодействия клиентов и финансовых институтов[150].

По мнению В. В. Масленникова, М. А. Федотовой, А. Н. Сорокина, финансовые технологии – это сложная система, объединяющая секторы новых технологий и финансовых услуг, стартапы и соответствующую инфраструктуру[151].

Е. А. Демьянова, в свою очередь, полагает, что финансовые технологии также можно определить как цифровые инновационные решения в сфере финансовых услуг, предлагаемые компаниями, использующими новую технологическую платформу, которые конкурируют или сотрудничают с финансовыми институтами[152].

По мнению автора, при формировании комплексного определения финансовых технологий целесообразно учитывать следующие существенные признаки данной категории.

Во-первых, представляется некорректным отождествлять финансовые и инновационные технологии, т. к. это самостоятельные категории, которые существуют опосредованно и могут лишь дополнять друг друга. Иными словами, не все финансовые технологии являются инновационными, и наоборот. Более того, важно понимать, что приравнивание инновационных технологий к финансовым привело бы к тому, что правоприменитель при использовании финансовых технологий одновременно подпадал бы под действие специального законодательства, регулирующего инновации. Отчасти терминологическая неопределенность в данном вопросе обусловлена отсутствием законодательно закрепленного понятия финансовых технологий.

Во-вторых, некорректно представлять финансовые технологии исключительно в виде оцифрованных услуг в финансово-банковской среде, поскольку, как будет показано далее, рассматриваемые технологии затрагивают не только финансовый рынок, но и иные сферы, в которых государство осуществляет финансовую деятельность.

В-третьих, следует согласиться с авторами, указывающими на системный характер финансовых технологий. Действительно, финансовые технологии образуют сложноструктурированную систему. А. С. Линников и О. В. Масленников выделяют такие элементы системы финансовых технологий, как субъекты, объект и инструменты[153].

В-четвертых, финансовые технологии не только несут позитивные изменения в общественную жизнь, но и таят в себе существенные риски, в том числе для финансового сектора. В связи с этим представляется необходимым осуществлять правовое регулирование порядка применения финансовых технологий и надзор за деятельностью профессиональных участников рынка финансовых технологий на основе риск-ориентированного подхода. Исходя из этого, можно констатировать, что одной из подсистем финансовых технологий должна выступать стратегия управления рисками. Важно помнить, что позитивный результат от внедрения в финансово-кредитную сферу той или иной финансовой технологии напрямую зависит от эффективного управления и минимизации рисков негативных последствий от внедрения в практику и использования соответствующей технологии.

В этой связи одной из главных задач финансово-правового регулирования общественных отношений, складывающихся в процессе использования финансовых технологий, является установление перечня рисков, которые несет за собой процесс внедрения и реализации финансовой технологии, определение критериев оценивания таких рисков, а также создание эффективной системы управления ими. Причем применение той или иной финансовой технологии должно быть оправдано с точки зрения высокого коэффициента полезного действия по сравнению с возможными негативными последствиями ее использования.

Следует также отметить, что в науке так называемый FinTech (financial technology) можно рассматривать, с одной стороны, как инновационные методы и способы оказания финансовых услуг, а с другой стороны, как отрасль экономики, представленную предприятиями, предлагающими соответствующий сервис[154].

Соответственно, в первом значении финансовые технологии также могут быть рассмотрены с двух точек зрения:

– с узкой – это технологии, применяемые исключительно на финансовом рынке. Например, Банк России определяет финтех как предоставление финансовых услуг и сервисов с использованием инновационных технологий[155];