Правовое регулирование в интернет-пространстве: история, теория, компаративистика. Монография

скачать книгу бесплатно

По мере развития правового регулирования отношений в сети Интернет Закон об информации пополняется определениями новых инфраструктурных элементов. Эти инфраструктурные элементы и подлежат дальнейшему регулированию в Законе об информации и соответствующих подзаконных актах. Большая часть мировых правовых систем в части правового регулирования отношений в сети Интернет на сегодняшний день следует именно инфраструктурной модели.

В то же самое время, разумеется, модель уровней (слоев) интернет-архитектуры и модель инфраструктурных элементов органично дополняют друг друга и дают возможность классифицировать многие правовые системы с этой точки зрения как смешанные.

1.6. Интернет-пространство как сфера социального регулирования

Системная методология сравнительно-правового анализа моделей правового регулирования была бы неполной, если бы она не включала рассмотрение проблематики соотношения между различными способами регулирования отношений в обществе.

Очевидно, право не представляет собой единственный социальный регулятор, а дополняется в реальной практике целым рядом норм другой природы – технических, моральных, экономических и т. п.

То, какое место занимает именно правовое регулирование в контексте регулирования отношений в сети Интернет, может охарактеризовать правовую систему не в меньшей степени, чем другие критерии. Наиболее тесно связана с данной мыслью концепция «модальностей регулирования» гарвардского профессора Л. Лессига. Следует отметить, что здесь видна яркая преемственность в рамках одной правовой школы – по сути, принципиально модель Л. Лессига развивает и адаптирует к дискурсу интернет-права концепцию «принципов социального порядка» Л. Фуллера.

Рассмотрим последовательно две эти модели – исходной принципов социального порядка Л. Фуллера и последующей «модальностей регулирования» Л. Лессига.

Л. Фуллер (1902–1978), видный представитель Гарвардской школы права, вошел в историю правовой мысли главным образом как автор концепции «моральности права».[69 - См.: Архипов В. В. Концепция права Лона Л. Фуллера: Дис. … канд. юрид. наук. – СПб., 2009. – С. 10.] Однако к числу его работ, опубликованных уже после его смерти, относится работа другой направленности – «Принципы социального порядка», в которой Л. Фуллер прямо изложил свои мысли относительно того, что право является не единственным, а подчас и не самым главным социальным регулятором.

В таком подходе отражен социологический аспект взглядов Л. Фуллера. По мнению американского ученого, общество нуждается в определенной степени порядка, а право (в смысле позитивного законодательства) – лишь один из способов его обеспечения. Принципы социального порядка могут быть правовыми и неправовыми. Каждый из принципов социального порядка имеет свои ограничения.[70 - См., напр.: Fuller L. L. Mediation: Its Forms and Functions // Southern California Law Review. –1971. – Vol. 44. – P. 331–334.]

Основы правовосприятия, заложенные Л. Фуллером, творчески развил Л. Лессиг. С одной стороны, он существенно сократил систематизацию «принципов социального порядка», а с другой – серьезно обогатил ее. По мнению Л. Лессига, один из выводов, который может следовать из изучения проблем регулирования киберпространства как отдельного направления исследований, заключается в том, что право не может являться единственным (а иногда даже – и самым главным) способом регулирования общественных отношений. Да, право (в рабочей формулировке американского юриста – в позитивистском понимании нормы, обеспеченной государственным принуждением) подчас является самым оптимальным способом организации общественных отношений, однако это утверждение безоговорочно применимо только в «реальном мире». Отношения в сети Интернет, в том числе, как мы можем предположить, изучая работы Л. Лессига, в силу системных правовых проблем сетевой архитектуры, очень часто являются предметом различных форм неправового регулирования. Как замечает ученый: «…поведение, как мы могли бы отметить, регулируется четырьмя видами ограничений. Право же представляет собой лишь одно из таких ограничений».[71 - См.: Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach [Electronic resource] // Internet-site of the Berkman Center for Internet & Society at Harvard University [Site]. – URL: http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/finalhls.pdf (accessed: 19.12.2016).] В соответствии со взглядами Л. Лессига, право отличается от других видов регулирования отношений тем, что устанавливает прямые запреты и обещает строго определенные наказания в результате их нарушения.[72 - С учетом направленности настоящей работы оставим в стороне дискуссии относительно недостатков классической англо-американской «командной» теории права, отголоски которой явно прослеживаются в данном подходе современного автора.]

Другие социальные нормы, как он указывает далее, не регулируют общественные отношения таким же способом. «Нормы сообщества», которые в нашем понимании примерно соответствуют понятию нравственных норм, предполагают угрозу наказания, как и правовые, однако данное наказание децентрализовано.

При этом Л. Лессиг учитывает, что и этим не исчерпываются способы регулирования общественных отношений. Так, он отмечает: «Рынки также регулируют. Они регулируют посредством цен».[73 - Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach.] Что Л. Лессиг имеет в виду? «Рыночные показатели», иными словами – экономика, определяют поведение людей, по сути делая одни ценности более доступными, а другие – менее.

Строго говоря, до текущего момента в подходе Л. Лессига нет ничего нового: и право (в позитивистском смысле), и нормы сообщества, и рынок – давно и разносторонне исследованные механизмы регулирования общественных отношений. Разумеется, для того, чтобы пояснить особенности их действия, не требовалось изобретать сеть Интернет. Вместе с тем есть еще одни способ регулирования, очевидность которого становится наиболее явной в условиях современного информационного общества – это так называемая «архитектура».

Как отмечает ученый, под термином «архитектура» следует понимать физический мир, «каким мы его находим, в том числе в том виде, в котором он уже был создан до нас».[74 - Ibid.] Эта мысль перекликается с обоснованием «минимального содержания естественного права» Г. Харта,[75 - См., напр.: Hart H. L. A. The Concept of Law. – Oxford. – 1963.] согласно которому, например, относительная физическая уязвимость людей является фактором, определяющим отдельные правила поведения. Вместе с тем она может быть интерпретирована и проще: своего рода законом, нормой, в том числе регулирующей и поведение людей, являются… законы физики. Из числа примеров, которые кратко приводил сам Л. Лессиг, можно, однако, упомянуть следующие: размещение Конституционного суда Германии в Карлсруэ, тогда как столицей ФРГ является Берлин, ограничивает влияние одной ветви власти на другую. Мы можем привести и дополнительные аналогичные примеры – та же ЮАР. Этим он, вероятно, подчеркивал то, что в данных случаях используются естественные ограничения, которые на отдельные формы коммуникации налагает факт наличия «физического» расстояния между двумя предметами правового регулирования.

Попробуем развить мысль американского юриста. Например, то, что люди не могут летать, можно рассматривать как закон не только в естественно-научном, но и в (квази-)юридическом смысле слова – тот факт, что люди не могут летать, в действительности, во многом определяет отсутствие в законодательстве норм, связанных с полетами людей «своими силами». Данное рассуждение могло бы показаться абсурдным, если бы перед нами не было примера искусственно создаваемой виртуальной реальности – в этом, по сути, и заключается основной смысл аргументации Л. Лессига. Если люди не в силах изменить «законы физики» реального пространства, то они вполне в силах изменить аналогичные законы виртуального пространства, и с этим сложно поспорить. Соответственно, например, в самом общем теоретическом смысле возможно в принципе устранить все системные правовые проблемы сети Интернет, рассматриваемые в настоящей работе следующим образом:

Проблема идентификации пользователей. Обеспечить посредством государственного принуждения (т. е. в терминологии Л. Лессига посредством правовых норм) деанонимизацию Интернета – например, введя возможность выхода в Интернет лишь из определенных точек, санкционированных государством, и при предъявлении паспорта или ввести государственную регистрацию пользователей Интернета.

Проблема юрисдикции. Отключить «наземные» технологические каналы связи между различными странами (либо в каждой отдельной стране установить по одному контролируемому государством каналу связи с каждой соседней юрисдикцией), а также спутниковую связь и иные виды связи, если таковые активно используются, которые обеспечивают межгосударственную связь.

Проблема информационных посредников. Запретить использование технологий, которые позволяют обеспечивать возможность размещения пользовательского контента в сети Интернет или, например, сочетать «решение» данной проблемы с решением проблемы идентификации пользователей – при полной идентификации пользователей проблема информационных посредников решается сама собой.

Справедливости ради следует отметить, что представленные способы «устранения системных проблем сети Интернет» в действительности едва ли приемлемы в полной мере, поскольку несовместимы с идеалами развития информационного общества, а также с информационными правами граждан. И кроме того, следует отметить, что эти, доведенные до крайней степени гипотетические предложения в очередной раз демонстрируют необходимость «взвешивания» ценностей в конституционно-правовом смысле каждый раз, когда возникает обсуждение направлений развития правового регулирования сети Интернет. Указанные гипотетические примеры – это крайность, однако в реальности вопрос о регулировании отношений в сети Интернет всегда подразумевает «регулятивную дилемму», которая заключается в том, следует ли использовать нормы права (или иные относительно «прямолинейные» нормы) для регулирования данных отношений, или нужно оставить большую часть регулирования на уровне «кода».

Л. Лессиг называет рассмотренные им способы регулирования общественных отношений «модальностями ограничений» (modalities of constraint) и справедливо утверждает, что они применимы как к «реальному миру», так и к киберпространству. Соответственно, он заключает, что право регулирует отношения в интернет-пространстве, а правовые нормы об интеллектуальных правах, защите чести, достоинства и деловой репутации, а также иные подобные нормы продолжают свое применение и в нем. Вот только отдельный вопрос – насколько эффективно их применение. Однако, так или иначе, «законодатели [продолжают] – законодательствовать, прокуроры – обвинять, суды – выносить решения». [76 - Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach.]

Нормы сообщества не менее (а то и более) актуальны, если речь идет об отношениях в сети Интернет. Неосторожное высказывание на интернет-форуме может повлечь за собой массовое осуждение со стороны других участников форума. Несанкционированное раскрытие личной информации о пользователе социальной сети может повлечь утрату важной для такого пользователя информации и тем самым нарушить его информационные права. Кроме того, и это особенно актуально в отношении современных стандартов разработки социальных сервисов, пользователи могут использовать такие инструменты, как «игнорирование» пользователей, жалобы администраторам социального ресурса на поведение других участников той же социальной сети в случае их несоответствия добровольно принимаемым на себя обязательствам, вытекающим из правил того или иного сообщества и т. д.

Очевидно, что и рынок является не менее существенным фактором для киберпространства. Стоимость доступа к сети Интернет всегда определяла востребованность тех или иных сервисов, возможность их реализации. Развивая высказанную Л. Лессигом более десяти лет назад идею (а с тех пор значительно изменилась структура бизнес-моделей разнообразных интернет-сервисов), можно отметить, что самые разные модели платного использования данных сервисов во многом определяют особенности поведения их пользователей.[77 - В данном контексте речь может идти, например, о моделях оплаты, используемых провайдерами разных виртуальных миров и онлайн-игр, – по подписке (с регулярной абонентской платой) и различные варианты условно-бесплатной модели, предполагающие, например, общий бесплатный доступ, но с возможностью приобретать различный дополнительный контент, или расширение функций за деньги.] Сам Л. Лессиг в цитируемой работе приводит пример с изменением политики американского интернет-провайдера America Online (AOL), заметившего серьезный эффект от перехода с почасовой модели оплаты на модель с фиксированной абонентской платой. И безусловно, популярность Интернета в целом значительно повысилась с тех пор, когда платный доступ к интернет-сайтам как таковым стал уже, скорее, анахронизмом.

Наконец, архитектура интернет-пространства – это, собственно, код (почему одноименная книга Л. Лессига, в которой его модель изложена более подробно, и называется в буквальном переводе «Код»[78 - См.: Lessig L. Code. Version 2.0 [Electronic resource] // Internet-site “Codev2 by Lawrence Lessig” [Site]. – URL: http://codev2.cc/download+remix/Lessig-Codev2.pdf (accessed: 19.12.2016).]). Под «кодом» ученый условно, в широком смысле, понимает в целом и программное, и аппаратное обеспечение, которое делает Интернет таким, какой он есть. Сюда относятся самые разнообразные феномены, которые устанавливают разного рода ограничения для пользователей, – это и пароли, и требования использовать инструменты идентификации (например, электронную подпись), и наличие либо отсутствие механизмов отслеживания последовательности действий отдельных пользователей, и многое другое.

Если продолжать развивать метафору «пространства», практически все принципы, лежащие в основе архитектуры «реального» и «виртуального» пространства, одинаковы, за исключением одного – «код реального пространства» (если таковой можно метафорически представить) человек не в состоянии изменить, по крайней мере в той степени, в которой он может изменить код пространства виртуального.

В этом смысле особенно интересно данная метафора раскрывается для естественно-правового типа правопонимания, который увязывает определенные ценности фактически с архитектурными особенностями реального мира. Поскольку в виртуальном мире человек при прочих равных условиях может изменять архитектуру по своему усмотрению, постольку он может закладывать (или не закладывать) в архитектуру виртуального пространства те или иные ценности. В связи с этим, если представить, что юрист (например, по выражению того же Л. Фуллера) является «архитектором социальной реальности», то архитектором киберпространства как разновидности альтернативной социальной реальности он является вдвойне: он создает не только социальную реальность в рамках сетевой архитектуры, но и саму сетевую архитектуру как базовые принципы, в соответствии с которыми и функционирует данная альтернативная социальная реальность.

1.7. Обобщение элементов системной методологии анализа правового регулирования в интернет-пространстве

Системная методология анализа правового регулирования в сети Интернет предполагает наличие четырех основных составляющих: (1) факторы, определяющие значение сети Интернет; (2) системные правовые проблемы сети Интернет; (3) концепции интернет-архитектуры; (4) способы социального регулирования применительно к отношениям в сети Интернет. В этом смысле она представляет собой обобщение высокого уровня, отражающее вариативные принципы, которые, с одной стороны, могут лежать в основе правового регулирования сети Интернет, а с другой – определять на теоретическом уровне специфику отношений в ней как объекта правового регулирования. Одна из ключевых задач настоящего исследования заключается именно в разработке такой методологии, которая подразумевает интеграцию существующих подходов, в том числе уже нашедших свое отражение в научной литературе.[79 - Многие работы, авторы которых сосредоточены на правовых и политико-правовых проблемах регулирования информационных отношений, информационно-телекоммуникационных сетей, сети Интернет, затрагивали отдельные аспекты рассматриваемой методологии прямо или косвенно, однако автор полагает, что творческая интеграция подходов в форме модели, представляющей собой системное обобщение высокого уровня, будет обладать особой теоретической и практической ценностью. Помимо уже упомянутых, в числе работ, отдельные положения которых в той или иной форме учитывались автором в качестве отправных точек настоящего исследования (в том числе как объект для критики, общеметодологический источник или источник отдельных сведений в контексте диахронного метода исследования), можно также отметить следующие: Политика и Интернет. – М.: Инфра-М, 2014; Актуальные проблемы обеспечения доступа к информации. – М., 2004; Арский Ю. М. и др. Информационный рынок в России. – М., 1996; Право и информатизация общества: Сб. научных трудов / Отв. ред. И. Л. Бачило. – М., 2002; Войниканис Е. А., Якушев М. В. Информация. Собственность. Интернет: традиция и новеллы в современном праве. – М., 2004; Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. – М.: Юриспруденция, 2013; Городов О. А. Комментарий к Федеральному закону «Об информации, информатизации и защите информации». – СПб.: Питер, 2003; Демьянец М. В., Елин В. М., Жарова А. К. Предпринимательская деятельности в сети Интернет: монография. – М.: ЮРКОМПАНИ, 2014; Заика Н. К. Правовые основы средств массовой информации. – СПб., 2005; Информационное общество. Информационные войны. Информационное управление. Информационная безопасность / Под ред. М. А. Вуса. – СПб., 1999; Калятин В. О. Право в сфере Интернета. – М., 2004; Конявский В. А., Гадасин В. А. Основы понимания феномена электронного обмена информацией. – М., 2004; Овчинский С. С. Оперативно-розыскная информация / Под ред. А. С. Овчинского, В. С. Овчинского. – М., 2000; Петровский С. В. Интернет-услуги в правовом поле России. – М., 2003; Право на информацию: российское законотворчество о СМИ в 1999–2000 гг. в контексте западноевропейских стандартов свободы слова / Под ред. Г. В. Винокурова, А. Г. Рихтера. – М., 2001; Снытников А. А., Туманова Л. В. Обеспечение и защита права на информацию. – М., 2001; Тодд Д. Цифровое пиратство. Как пиратство меняет бизнес, общество и культуру / Пер. с англ. Л. Плостак, У. Сапциной. – М.: Альпина Бизнес Букс, 2013.]

Соответственно, анализ и оценка реализованной в конкретной юрисдикции модели правового регулирования отношений в сети Интернет могут строиться по следующей схеме и отвечать на следующие ключевые вопросы:

1. Факторы, определяющие значение интернет-пространства. Какие принципиальные нововведения были включены в правовую систему для того, чтобы отвечать вызовам и угрозам, формируемым в интернет-пространстве? Например, таким фактором, как скорость обращения информации, может определяться принципиальная допустимость досудебных и внесудебных блокировок интернет-сайтов. Другой пример – развитие законодательства о защите персональных данных, в значительной степени определяемое скоростью и простотой распространения информации в сети Интернет.

2. Системные правовые проблемы сети Интернет. Каким образом конкретная совокупность норм права регулирует как проблемы идентификации пользователей, определения юрисдикции и степени ответственности информационных посредников как таковые, а равно следующие из них проблемы? Достаточно часто эти вопросы разрешаются фрагментарно и ситуативно: отдельные проблемы могут разрешаться исключительно в отношении конкретных правовых институтов.

3. Концепции интернет-архитектуры. Учитывается ли при правовом регулировании отношений в сети Интернет в данной юрисдикции наличие определенных «уровней» интернет-архитектуры или нет? Известны ли случаи неправильного отношения к интернет-архитектуре, предполагающего регулирование не на том уровне, на котором требуется? Наиболее наглядно этот аспект проявляется в тех ситуациях, когда фактически правовое регулирование приводит к излишним негативным последствиям.

4. Способы социального регулирования применительно к отношениям в сети Интернет. Если следовать классификации Л. Лессига, то в качестве способов социального регулирования следует отметить позитивное право, нормы сообщества, рынок и архитектуру. Ключевой для интернет-права вопрос в контексте настоящего исследования: учитывается ли архитектурный аспект социального регулирования отношений в сети Интернет? Соответственно, основная область применения данного критерия анализа связана с оценкой того, требуется ли именно правовое регулирование данных отношений в данном случае или допустимо применять неправовые способы воздействия.

При этом разделение моделей интернет-архитектуры на институциональные и инструментальные учитывается в данной комплексной методологии только с точки зрения инструментальных моделей, поскольку выбор институциональной модели имеет, скорее, не юридическое, а политическое значение, и не входит в предмет настоящей работы непосредственно.

Глава 2

Историко-правовой анализ правового регулирования в интернет-пространстве

2.1. Системная методология исследования проблем регулирования в интернет-пространстве и диахронный сравнительный метод

В рамках настоящей работы сравнительно-правовое исследование организовано сообразно двум основным применяемым методам – диахронному, предполагающему анализ исторического развития тех или иных проблем правового регулирования отношений в сети Интернет, и синхронному, предполагающему сравнение различных стран на основании комплексной методологии анализа проблем интернет-права.

Оба направления исследования основаны на принципе репрезентативности эмпирического материала.

При этом диахронное исследование было построено на основе последовательного выделения этапов периодизации развития Интернета, а также системных проблем правового регулирования отношений в сети Интернет. Соответственно, в основу диахронного исследования была положена периодизация Интернета на экспериментальный этап, а также на этапы “Web 1.0” и “Web 2.0”.

Применение сравнительно-правовых методов синхронного и диахронного анализа позволяет обосновать новую научную концепцию правового диасинхронизма Интернет-пространства. В рамках данной концепции Интернет одновременно выступает и как диахронное, «надгосударственное» общесоциальное явление и как фактор национально-культурной синхронизации. Отмечая интернациональность Интернета как информационно-технической системы, вместе с тем показывается зависимость средств и методов правового регулирования в данной области от особенностей формирования и функционирования основных правовых систем современного мира. По мнению автора, интернет-отношения представляют особый объект правового регулирования, обусловленный архитектурой сети Интернет и существенно отличающийся от информационных коммуникаций, регламентированных «государственным» публичным правом. Особо следует отметить, что в основе авторской позиции лежат обобщения высокого уровня, а не анализ отдельных, пусть и взаимообусловленных, партикулярных проблем, возникающих в контексте регулирования конкретных правовых институтов и отраслей права, связанных с пониманием и функционированием Интернета. Разработанная на основе исследования системная методология анализа проблем правового регулирования в интернет-пространстве обладает признаками универсальности и масштабируемости, обусловливающими возможность ее применения практически в любых областях юридической науки и практики при одновременном расширении и углублении предметной области общей теории права.

Результатом исследования является вывод о наличии системной проблемы правового регулирования в интернет-пространстве, актуализированной на данном этапе. При этом указанная проблема поясняется на релевантном репрезентативном примере. Таким образом, использовалась усеченная модель системной проблематики правового регулирования отношений в интернет-пространстве, что в данном случае является методически обоснованным.

2.2. История формирования и развития Интернета

История экспериментов по созданию компьютерных сетей начинается в 1950-х гг. Данное направление научного развития нашло отражение в трудах ученых и инженеров многих стран мира того времени, в первую очередь США, СССР, Великобритании и Франции. Вместе с тем на сегодняшний день в научной литературе чаще всего в качестве непосредственного предшественника сети Интернет рассматривается конкретно сеть под названием «ARPANET», представлявшая собой экспериментальную компьютерную сеть, созданную Управлением перспективных исследовательских проектов Министерства обороны США (DARPA, Defense Advanced Research Project Agency).

Как уже отмечалось ранее, отличительным принципом сети Интернет, позволяющим отграничить данную информационно-телекоммуникационную сеть от остальных, является протокол TCP/IP (а в общем смысле – просто стандартизированный протокол). Англоязычная аббревиатура TCP/IP раскрывается как “Transmission Control Protocol / Internet Protocol”, т. е. «Протокол передачи данных / Интернет-протокол», при этом, как мы помним, этимология слова “Internet” восходит к сочетанию слов “inter” и “network”, что по смыслу подчеркивает не столько международный характер сети Интернет, сколько то, что это не просто объединение компьютеров, а объединение компьютерных сетей. Протокол TCP/IP был разработан американскими исследователями Вентом Серфом и Бобом Каном в 1974 г. и стал ключевым для инфраструктуры сети Интернет.[80 - Rustad M. L., D’Angelo D. The Path of Internet Law: An Annotated Guide to Legal Landmarks [Electronic resource] // Internet-site of the Social Science Research Network Website [Site]. – URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1799578 (accessed: 19.12.2016).]

Не вдаваясь в сугубо технические подробности, следует отметить, что данный протокол позволил электронно-вычислительным машинам взаимодействовать друг с другом. Компьютерные сети, создававшиеся в исследовательских центрах указанных выше государств, были основаны на разных протоколах, а значит, не могли быть объединены в одну общую компьютерную сеть. В то же время ученые испытывали гигантский интерес к возможности объединения электронно-вычислительных машин в одну сеть не только в рамках одного государства, но и в рамках нескольких государств. Сложно сказать, усматривал ли кто-либо перспективы развития сети Интернет до того состояния, в котором эта сеть известна нам сейчас, на тот момент времени, определенные перспективы явно были заметны. В итоге к 1982 г. наконец был стандартизирован набор основных протоколов международной компьютерной сети TCP/ IP, что и обусловило появление базовой инфраструктуры сети Интернет в относительно современном виде.

Значительную роль в развитии сети Интернет играл на начальном этапе (и продолжает играть сейчас) Национальный научный фонд (NSF, National Science Foundation) – правительственное агентство США, поддерживающее фундаментальные научные исследования и образование во всех областях научного и научно-технического знания, кроме медицины. В 1981 г. Национальный научный фонд США расширил доступ к сети ARPANET, реорганизовав компьютерную сеть в единую Научную компьютерную сеть (CSNET, Computer Science Network), а в 1986 г. – в Сеть национального научного фонда (NSFNET, National Science Foundation Network), представляющую собой сеть между крупнейшими научно-образовательными центрами США. Данная сеть объединяла пять научно-исследовательских центров Северной Америки, в которых были размещены суперкомпьютеры, а также иерархически включала в себя более «низкие» звенья, такие, как одиннадцать крупных региональных сетей и через них определенное количество более мелких сетей.

Интересна статистика: с конца 1960-х гг. по 1981 г. количество компьютеров в США, подключенных к сети ARPANET, увеличилось с четырех до двухсот. При этом в 1984 г. была изобретена система доменных имен, и количество серверов, соответствующих доменным именам, увеличилось до одной тысячи.[81 - Ibid.]

Первоначально Интернет развивался как научный проект или, точнее, даже как проект, относящийся к научным исследованиям военно-промышленного комплекса. Вместе с тем в начале 1990-х гг. происходит популяризация сети Интернет и, как следствие, начало коммерческого использования Интернета. Как известно, экономика нередко выступает в качестве своеобразного «двигателя» правовых изменений, а потому «коммерческий» этап развития сети Интернет в то же самое время становится периодом, когда начинается развитие прямого правового регулирования отношений в сети Интернет.

Коммерческое использование Интернета позволило компаниям осуществлять такие стратегии маркетинга, которые активны 24 часа 7 дней в неделю, – это было беспрецедентным, и появление таких возможностей было обусловлено не чем иным, как факторами, определяющими значение сети Интернет, рассматриваемыми в рамках настоящей работы. Рождение коммерческой Всемирной паутины стало возможно тогда, когда еще один талантливый изобретатель Тим Бернерс-Ли создал первый графический браузер (программа, необходимая для просмотра интернет-страниц), который он и назвал “Worldwide Web”, т. е. «Мировая паутина».[82 - См.: Berneiers-Lee T. Frequently Asked Questions [Electronic resource] //Internet-site “World Wide Web Consortium” [Site]. – URL: http://www.w3.org/People/Berners-Lee/FAQ.html#browser (accessed: 19.12.2016).] Сложно переоценить значение данного изобретения (разработки), поскольку тысячи, а затем миллионы пользователей получили возможность доступа к ресурсам, которые теперь стали централизованными и обозримыми узловыми точками Всемирной паутины.

Собственно, и сам Интернет нередко отождествляют с системой, положенной в основу разработки Т. Бернерса-Ли. Обратим внимание, что сейчас мы говорим о появлении интернет-сайтов как таковых (их не было на экспериментальном этапе). Соответственно, появление интернет-сайтов стало поворотным моментом в развитии как самой интернет-индустрии, так и ее правового регулирования. Появился новый объект правового регулирования, который не исчерпывается отношениями интеллектуальной собственности и статусом в качестве программы для ЭВМ. С экономической же точки зрения значение интернет-сайта очевидно – каждый получил возможность получить свое «представительство» в Интернете и использовать его для целей маркетинга, взаимодействия, распространения информации со степенью удобства, которую было сложно представить ранее.

В то же самое время следует отметить, что этот этап не случайно получил название “Web 1.0”. Интернет данного этапа состоял из множества статичных прямолинейных сайтов (многие примеры доступны и сейчас, но ныне их в большей степени называют «сайтами-визитками»), которые еще не предполагали столь широкого использования пользовательского контента для формирования содержания, чтобы даже гипотетически формулировать проблему информационных посредников и их ответственности в современных условиях существования сети Интернет.

Современное состояние Интернета может быть охарактеризовано термином “Web 2.0”, введенным в широкий оборот американским предпринимателем Тимом О’Рили в 2005 г.[83 - См., напр: O’Reilly. What Is WEB 2.0. Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software [Electronic resource] // Internet-site of the O’Reilly Media [Site]. – URL: http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20.html (accessed: 19.12.2016).] Данный термин соотносится с целой группой отличительных технологических особенностей, которые позволяют охарактеризовать глобальную паутину как платформу, в рамках которой основной объем информации не только потребляется, но уже и производится самими пользователями. Ключевой проблемой Интернета, которая обусловлена архитектурой сети и которую можно считать характерной для этапа “Web 2.0”, является проблема информационных посредников, или, точнее, проблема распределения ответственности между информационными посредниками и пользователями.

Главные информационные посредники этапа “Web 2.0” – это уже не интернет- и хостинг-провайдеры как таковые, а операторы различных ресурсов, основное содержание которых составляет динамично формирующийся пользовательский контент. В центре таких ресурсов находятся социальные сети. Исследователи определяют социальную сеть как интернет-сервис, позволяющий пользователю в первую очередь создавать в заданных пределах общедоступный профиль (учетную запись, персональную страницу) или профиль с ограниченной доступностью, определять список других пользователей, с которыми связан данный пользователь, просматривать списки «друзей» других пользователей, в том числе «по цепочке».[84 - Boyd D. M., Ellison N. B. Social network sites: Definition, history and scholarship [Electronic resource] // Journal of Computer-Mediated Communication. 2007. Vol. 13 (1). – URL: http://jcmc.indiana.edu/vol13/issue1/boyd.ellison.html (accessed: 19. 12.2016).] Наиболее яркие примеры социальных сетей на данный момент, конечно, Facebook (в мире)[85 - См.: https://www.facebook.com/ (дата обращения: 19.12.2016).] и «Вконтакте» (в России).[86 - См.: http://vk.com/ (дата обращения: 19.12.2016).] Значительная часть других сервисов “Web 2.0” также использует принципы функционирования социальных сетей – от видеохостинга YouTube[87 - См.: http://www.youtube.com/ (дата обращения: 19.12.2016).] до сервиса онлайн-дистрибуции компьютерных игр Steam.[88 - См.: http://store.steampowered.com/ (дата обращения: 19.12.2016).]

Преимущества, которые дают социальные сети в личной и профессиональной коммуникации сегодня, позволяют считать их одними из самых популярных и востребованных интернет-ресурсов. В настоящее время социальные сети используются не только для обыденной коммуникации – они востребованы во всех сферах общественной жизни. Функциональные особенности социальных сетей выражаются в объеме, скорости распространения и публичности информации. Популярные публичные записи могу набирать сотни, если не тысячи, просмотров за считаные минуты. В данных записях могут содержаться, например, высказывания, составляющие часть объективной стороны правонарушения. В этом смысле социальные сети, очевидно, заставляют по-новому взглянуть в том числе на теории, позволяющие установить объем причиненного вреда. Собственно, одним из ключевых факторов в данном случае и выступает публичность – третья функциональная особенность социальных сетей, согласно предлагаемой модели.

Таким образом, функциональные особенности данного инструмента работы с информацией, которые делают его столь привлекательным для пользователей, в то же время представляют собой наиболее общие юридически значимые аспекты, эффект которых интенсифицируется за счет актуализации системных проблем правового регулирования сети Интернет – проблемы идентификации пользователей, определения юрисдикции и ответственности информационных посредников.

Кроме того, следует отметить, что на сегодняшний день перспективы развития сети Интернет рассматриваются исследователями, как правило, в связи с двумя ключевыми концепциями: «Большие данные» и «Интернет вещей».

Термин «Большие данные» (“Big Data”) в целом используется для обозначения совокупности интернет-технологий, нацеленных на качественную обработку огромных массивов информации, а также связанных с ними общественных отношений. Исследователи отмечают, что «Большие данные» определяются как минимум тремя ключевыми характеристиками: большим объемом, разнообразием и высокой скоростью изменения данных.[89 - Савельев А. И. Проблемы применения законодательства о персональных данных в эпоху «Больших данных» (Big Data) // Право. Журнал Высшей школы экономики. – 2015. – № 1. – С. 43–66.] В контексте настоящей работы указанный термин, очевидно, соотносится с концепций факторов, определяющих значение сети Интернет. А. И. Савельев, в частности, предлагает следующее определение термина «Большие данные»: «Совокупность инструментов и методов обработки структурированных и неструктурированных данных огромных объемов из различных источников, подверженных постоянным обновлениям в целях повышения качества принятия управленческих решений, создания новых продуктов и повышения конкурентоспособности».[90 - Там же. – С. 47.] По мнению автора, технологии «Больших данных» особенно актуальны как минимум для банковского сектора, страховой деятельности, электронной коммерции, медицинской сферы и профилактики правонарушений. Особенно остро правовые проблемы, связанные с технологиями «Больших данных», при этом проявляются в области персональных данных.[91 - См., напр.: Архипов В. В., Наумов В. Б. Понятие персональных данных: интерпретация в условиях развития информационно-телекоммуникационных технологий // Российский юридический журнал. – 2016. – № 2.] Во-первых, «Большие данные» могут рассматриваться как несовместимые с принципом ограничения обработки персональных данных заранее определенными целями. Во-вторых, есть сомнения в том, что в условиях «Больших данных» согласие субъекта на обработку своих данных может быть конкретным, информированным и сознательным. В-третьих, в эпоху «Больших данных» даже обезличенные персональные данные нередко могут быть восстановлены, например, посредством сопоставления из разных источников, что лишает их гарантии анонимности.[92 - Там же. – С. 54–61.]

В свою очередь, термин «Интернет вещей» отражает еще одно современное направление развития информационно-телекоммуникационных технологий. В определении Международного союза электросвязи «Интернет вещей» – это «глобальная инфраструктура для информационного общества, которая обеспечивает возможность предоставления более сложных услуг путем соединения друг с другом (физических и виртуальных) вещей на основе существующих и развивающихся функционально совместимых информационно-коммуникационных технологий».[93 - См.: Recommendation ITU-T Y.2060 (06/2012). SERIES Y: GLOBAL INFORMATION INFRASTRUCTURE, INTERNET PROTOCOL ASPECTS AND NEXT-GENERATION NETWORKS Next Generation Networks – Frameworks and functional architecture models. Overview of the Internet of Things [Electronic resource] // Internet-site of the International Telecommunication Union [Site]. – URL: https://www.itu.int/rec/T-REC-Y.2060-201206-I (accessed: 19.12.2016).] Иными словами, термин «Интернет вещей» обозначает этап информационного общества, на котором значение, не меньшее чем «живой» информационный обмен между пользователями как таковыми, имеет автоматизированный информационный обмен между самими устройствами, по заранее заданным или самостоятельно адаптирующимся алгоритмам. По мнению исследователей, в условиях «Интернета вещей» актуализируется ряд проблем информационного права и интернет-права. По сути, в данных условиях системные проблемы регулирования сети Интернет «наследуются» и по-новому раскрываются. Так, в работах по данной теме отмечаются проблемы определения правового режима информации как объекта правоотношений, нейтральности «Интернета вещей»,[94 - По аналогии с термином «сетевая нейтральность», который изначально предполагал принцип отсутствия предпочтений интернет-провайдерами при определении приоритетов в отношении пропускной способности интернет-трафика.] информационной безопасности, совместимости устройств и протоколов, защиты конкуренции, автоматизированных действий и автоматизированных договоров, децентрализованных сетей.[95 - См., напр.: Архипов В. В., Наумов В. Б., Пчелинцев Г. А., Чирко Я. А. Открытая концепция регулирования Интернета вещей // Информационное право. – 2016. – № 2. – С. 18–25.] Во многом этап «Интернета вещей» может быть охарактеризован как новый виток развития Интернета. В условиях «Интернета вещей» многие правовые конструкции будут проходить примерно то же испытание, что и в случае с классическим Интернетом, но в усложненных условиях, предполагающих дополнительный фактор опосредованности коммуникации, которая теперь, таким образом, будет опосредована не только компьютерными терминалами как таковыми, но и автоматизированными алгоритмами устройств, между которыми осуществляется техническое взаимодействие без непосредственного контроля со стороны человека в большинстве случаев.

В контексте настоящей работы данные наблюдения выступают еще одним свидетельством растущей актуализации системных проблем регулирования сети Интернет и необходимости принятия их во внимание в законодательной и правоприменительной практике.

2.3. Сравнительно-диахронный аспект: системные правовые проблемы в области интернет-пространства

Исследования в области интернет-права нуждаются в модели развития интернет-технологий, отражающей основные юридически значимые аспекты сетевой архитектуры. На наш взгляд, в качестве такой модели вполне уместно использовать уже известное интернет-культуре деление истории развития Сети на этапы (форматы) “Web 1.0” и “Web 2.0”, имеющие технологическое, культурологическое и, полагаем, юридическое значение. Считается, что эти термины были введены в широкий оборот американским предпринимателем Тимом О’Рили в 2005 г.[96 - См.: O’Reilly. What Is WEB 2.0. Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software [Electronic resource] // Internet-site of the O’Reilly Media [Site]. – URL: http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20.html (accessed: 19. 12.2016).] Однако нельзя обойти вниманием и самый ранний этап формирования интернет-технологий, на котором, строго говоря, была реализована технология информационно-телекоммуникационной сети в формате научного эксперимента, но Интернет еще не существовал в современном понимании Всемирной паутины.

Как уже указывалось ранее, прямым историческим предшественником Интернета считается сеть ARPANET, разработанная агентством Министерства обороны США ARPA (Advanced Research Project Agency, впоследствии – DARPA, Defense Advanced Research Project Agency) в конце 1960-х гг.[97 - См.: Kleinrock L. Perosnal History / Biography: the Birth of the Internet [Electronic resource] // Internet-site of the University of California [Site]. – URL: www.lk.cs.ucla.edu/personal_history.html (accessed: 19.12.2016).] Именно в рамках ARPANET исследователи Вент Серф и Боб Кан разработали первый «протокол управления передачей» (TCP, Transmission Control Protocol), обеспечивший возможность обмена данными между компьютерами и впоследствии ставший основой для инфраструктуры сети Интернет в виде «протокола управления передачей / интернет-протокола» (TCP/IP, Transmission Control Protocol / Internet Protocol)[98 - См.: Rustad M. L., D’Angelo D. Op. cit.]. Очевидно, что на том этапе становления информационно-телекоммуникационных сетей еще не был актуализирован один из самых очевидных правовых вопросов, связанных с отношениями в сети Интернет, а именно проблема определения юрисдикции, обусловленная глобальностью коммуникации. В то же время уже в период становления сетевых технологий была намечена проблема идентификации пользователя – исторически первая юридически значимая проблема, связанная с сетевой архитектурой.

В целом, как показывает исторический анализ, проблема идентификации пользователей в интернет-сервисах может разрешаться как путем публичного регулирования, так и путем саморегулирования. Пожалуй, наиболее известный способ обеспечить идентификацию (или, скорее, презумпцию либо фикцию идентификации) пользователей отдельных сетевых ресурсов представлен инструментами электронной подписи (более привычный для российского читателя термин, однако потерявший актуальность в связи с утратой силы 1 июля 2013 г. Федеральным законом Российской Федерации от 10.01.2002 г. № 1-ФЗ,[99 - Об электронной цифровой подписи [Электронный ресурс]: Федеральный закон Российской Федерации от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 19.12.2016).] – «электронная цифровая подпись»). Согласно п. 1 ст. 2 действующего Федерального закона Российской Федерации от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»[100 - Об электронной подписи [Электронный ресурс]: Федеральный закон Российской Федерации от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ. – Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 19.12.2016).] электронная подпись определяется как информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

Данный закон, по сути, следуя нормативным ориентирам Директивы ЕС от 13.12.1999 № 1999/93/ЕС об электронных подписях,[101 - Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures [Electronic resource] // Internet-site EUR-Lex [Site]. – URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:31999L0093:en:HTML (accessed: 19.12.2016).] устанавливает несколько видов электронных подписей в зависимости от степени защищенности (простую электронную подпись, усиленную неквалифицированную и усиленную квалифицированную электронные подписи), условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью, обязанности участников электронного взаимодействия при использовании усиленных электронных подписей и т. п. Вместе с тем нельзя не заметить, что факт «подписания» документа электронной подписью, какой бы защищенной она ни была, подтверждает лишь… факт «подписания» документа электронной подписью.

Примеров саморегулирования в сети Интернет для целей обеспечения идентификации пользователей может быть несколько. Главным образом речь идет о различных способах организации доступа к интернет-ресурсам. Самый простой способ заключается в использовании различных регистрационных форм, сам факт заполнения которых (либо дополнительный «крестик», проставляемый пользователем в соответствующем поле по щелчку мыши), согласно доводимым до сведения пользователя условиям использования интернет-ресурса, рассматривается как «гарантия» достоверности введенных данных. Эти действия могут иметь определенный психологический эффект, подобный подписанию договора в письменной форме, но вряд ли более того. Пользователь, в силу особенностей архитектуры сети Интернет, имеет все возможности для того, чтобы ввести вымышленные данные или данные другого лица, и нет никаких оснований с уверенностью полагать обратное, не говоря уже о том, что далеко не все правовые системы признают юридическую значимость подобных гарантий, тем более в электронной форме.

Куда эффективнее представляются попытки дополнить архитектуру интернет-отношений родственными инструментами, дающими более реальные гарантии возможности идентификации пользователя, а именно необходимостью подтверждения аккаунта кодом из СМС-сообщения на мобильный телефон (большая часть операторов сотовой связи на данный момент не позволяет получить номер телефона без указания паспортных данных), указанный при регистрации, либо, в случае с платными сервисами, указанием данных банковской карты, в отношении конфиденциальности которых применяется целый комплекс юридических и организационных мер, не замыкающихся на киберпространстве. Тем не менее справедливости ради следует обратить внимание и на возможность использования пользователем при регистрации мобильного телефона или банковской карты другого лица. Таким образом, в данном случае сложно уйти от объяснения юридических аспектов идентификации через презумпцию или фикцию, хотя они могут быть разного уровня.

Если обращаться к аутентичной терминологии идеологов интернет-культуры, этап развития Интернета, соответствующий времени высказывания Истербрука, характеризуется термином “Web 1.0” (т. е., по сути, «первый этап развития Интернета»). На этой стадии сомнения в том, что интернет-право ничем не отличается, в терминологии американского автора, от «лошадиного права», еще могли быть в той или иной мере обоснованы, а причины этого можно прояснить, обратившись к теории коммуникации в той части, в которой она имеет значение для юридической проблематики.

Так, уже упоминавшийся на страницах настоящей работы Зохар Эфрони, автор вышедшей в 2010 г. книги «Право доступа: будущее цифрового авторского права»,[102 - См.: Efroni Z. Access-Right: The Future of Digital Copyright Law [Электронный ресурс]. – Oxford University Press, 2013. 632 p. – Access from online repository “Oxford Scholarship Online” (accessed: 19.12.2016).] использует модель информации как процесса, включающего четыре основные составляющие: автора, произведение (в смысле авторского права), средства передачи (media) и пользователя. По мнению З. Эфрони, правовое регулирование в общем нацелено на автора, средства передачи и пользователя. Средства передачи при этом разделяются на логические (язык, код) и логистические (каналы связи). Сеть Интернет в терминологии данной модели представляет собой как раз средство передачи информации или, в контексте проблематики авторского права, произведения. Проблемы интернет-права сосредоточены в области правового регулирования такого средства передачи информации. Применение теории коммуникации, но уже в контексте вопросов, рассматриваемых в настоящей статье, показывает, что коммуникация в Интернете формата “Web 1.0” носит одномерный характер.

Интернет уже обладает качеством глобальности, актуализирует коллизионные нормы правовых систем, в которых действуют пользователи и операторы интернет-сайтов, однако стороны каждого конкретного акта интернет-коммуникации установлены. По крайней мере в том смысле, что цифровой контент интернет-сайта формируется одним или несколькими известными лицами, оперирующими конкретным сайтом, а не неограниченным числом пользователей того или иного интернет-сервиса. В широком смысле можно утверждать, что в условиях “Web 1.0”, как правило, обозначена ответственность производителя цифрового контента, хотя ответственность его потребителя не определена (по сравнению с иными средствами коммуникации и обмена информацией), что и отличает Интернет от иных средств коммуникации. Хотя потребление контента уже децентрализовано, производство – нет, как следствие, пространственная проблематика интернет-права на данном этапе еще не оформилась окончательно. Интернет в этот период – не столько платформа, сколько средство коммуникации между определенным и локализованным производителем контента и неопределенным и нелокализованным пользователем, а проблему идентификации последнего дополняет проблема определения юрисдикции. Следует отметить при этом, что термин «юрисдикция» в контексте анализа проблем интернет-права обычно используется в трех различных значениях: в смысле действия закона в пространстве и по кругу лиц; права, подлежащего применению к определенным отношениям (в первую очередь здесь речь должна идти о коллизионных нормах гражданского права); определения подсудности.

В таких условиях неудивительно, что классические коллизионные нормы, позволяющие определить применимое право, закрепленные, например, в разделе VI Гражданского кодекса Российской Федерации – «Международное частное право», – уже не могут полностью справляться с проблемой определения юрисдикции и начинают актуализироваться как проблемы применения национального законодательства к зарубежным субъектам права, действующим через Интернет, а также проблемы определения надлежащего места разрешения спора.