Методологические проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении

2. При выявлении новых или уточнении ранее установленных и оцененных фактических обстоятельств, процесс применения уголовного закона к ним (при необходимости с опорой на судейское усмотрение) начинается всякий раз заново – сначала уточняются обстоятельства, затем проверяется или изменяется перечень подлежащих применению правовых норм, а затем принимается решение об их правовом значении.

3. Значение системы стадий применения уголовного закона как методических правил состоит в том, что они:

а) позволяют всесторонне, полно и объективно подойти к исследованию и оценке уголовно-правового значения как отдельного фактического обстоятельства, так и их совокупности;

б) позволяют избежать подмены оценки фактических обстоятельств и толкования бесконтрольным судейским усмотрением и произвольным их осуществлением.

Глава II

Установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, как стадия применения уголовного закона

Первой стадией применения уголовного закона выступает установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение. В то же время в юридической науке понятие таковых отсутствует, что связано либо с полным отрицанием соответствующей стадии, либо с тем, что речь ведут об установлении и исследовании фактических обстоятельств, как правило, относящихся только к квалификации преступлений. Ранее уже приводились соответствующие формулировки в работах П. И. Люблинского[72] и И. Я. Брайнина и, как отмечалось, «усечение» стадий применения уголовно-правовых норм или их полное отрицание выступает следствием сложившегося подхода к применению уголовного закона как деятельности, основанной на целом комплексе управомочивающих нормативно-регулятивных средств и сводимой лишь к принятию решения по существу.

С методологических позиций провозглашение наличия в уголовном законе так называемых управомочивающих (а не уполномочивающих или обязывающих) норм ведет к неверному познанию его смысла. О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский справедливо отмечали, что такое их именование «основано не на существе дела, а на чисто словесных признаках», а потому, не меняя содержания этих норм, их можно было бы сформулировать иначе[73]. Игнорирование этой простой истины приводит сторонников управомочивающих норм к ошибочным выводам о признании их средством законодательной техники, наделяющим правоприменителя свободой судейского усмотрения – свободой выбора из двух возможных вариантов решения[74]. К примеру, право освободить от уголовной ответственности или не освободить, поскольку в ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 76 и т. п. используются слова «суд может», а не обязан[75].

В результате правоприменительной практикой такие формулировки нередко воспринимаются как безусловное[76] право на выбор соответствующего решения, невзирая на обстоятельства дела, «препятствующие»[77] такому выбору (как совершенно верно отмечают судьи, не разделяющие этот подход).

Тем самым усечение или полное отрицание системы стадий применения уголовного закона чревато эксплуатацией методологии, ведущей к подмене обязанности правом и судейского усмотрения при оценке обстоятельств дела усмотрением в выборе варианта решения, а в результате – к судейскому произволу. Ведь сторонники этой методологии, усматривая право в сугубо словесной формулировке текста закона, вовсе не ведут речь об установлении и оценке всей совокупности обстоятельств, которые, как правило, и побуждают обратиться к судейскому усмотрению (к усмотрению при оценке обстоятельств, а не текста закона!). Уголовный закон никакого права в соответствующих формулировках не дает и даже напротив – он уполномочивает (обязывает) эти обстоятельства выявлять и тщательно оценивать, по итогу чего и возможен вывод о том, должен ли быть освобожден виновный от ответственности или нет.

Отрицание установления и оценки обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, в качестве самостоятельной стадии применения уголовно-правовых норм, может привести, во-первых, к полному или частичному отсутствию их установления и оценки; во-вторых, к подмене их оценки неправильным толкованием закона, а потому произвольным (формальным, формалистическим или механистическим) его применением. Все это ведет и к невозможности установления более или менее четкой методики соотнесения уголовно-правовой оценки (не только квалификации), толкования и судейского усмотрения, а в итоге – к бесконтрольной деятельности применяющего закон лица.

Предмет уголовного права составляет целый круг уголовно-правовых отношений, началом которых, по заветам большинства представителей уголовно-правовой науки, выступает момент совершения[78] общественно опасных (в том числе преступных) деяний. С этого момента начинают применяться и нормы уголовного закона, поскольку именно ими предусмотрены фактические обстоятельства, подлежащие установлению и исследованию в уголовно-процессуальной форме. Обобщенно они представлены в уголовно-процессуальном законе в виде предмета доказывания (ст. 73 УПК РФ), вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора (ст. 299 УПК РФ), и проч., но в наиболее полном виде они предусмотрены именно в уголовном кодексе (признаки конкретных составов преступных деяний, обстоятельства, указанные в ч. 3 ст. 60, ст. 61, 63 и др. УК РФ). Деятельность, направленная на их установление и оценку, бесспорно, осуществляется в форме, предусмотренной УПК, но это вовсе не означает, что она не является при этом применением уголовного закона. А. А. Пионтковский справедливо отмечал, что «для понимания круга тех обстоятельств, которые должны быть установлены по конкретному делу, определяющее значение имеют нормы материального уголовного права»[79].

Целый ряд обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, представлен и в уголовно-исполнительном законодательстве. К примеру, в ч. 1 ст. 175 УИК РФ в качестве одного из условий, свидетельствующих о том, что осужденный не нуждается для своего исправления в полном отбывании назначенного наказания, указано на его раскаяние в совершенном деянии, в то время как в ч. 4.1 ст. 79 УК РФ речь идет просто о его отношении к содеянному.

В качестве обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, выступают юридические факты (в том числе их отдельные элементы)[80], состояния, их наличие или отсутствие в реальной действительности, степень их относительности, а также события внутренней духовной жизни человека, которые к юридическим фактам теория права не относит[81]. Тем самым перечень таковых далеко не исчерпывается лишь теми обстоятельствами, что признаны предметом доказывания по уголовному делу (ст. 73 УК РФ).

К обстоятельствам, имеющим уголовно-правовое значение, относятся события, состояния, явления и процессы, которые и не могут быть включены предмет доказывания, поскольку могут быть познаны лишь путем оценки совокупности обстоятельств, к такому предмету относящихся. Помимо отношения осужденного к содеянному, таковы, к примеру, общественная опасность преступления и общественная опасность личности виновного, возможность исправления без реального отбывания наказания, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи и т. п.

С учетом этого процесс доказывания (установления) обстоятельств не может быть механически отделен от их юридической оценки. Констатация действительного раскаяния осужденного в совершенном преступлении и оценка его уголовно-правового значения происходит на основе всей совокупности обстоятельств, которые, как правило, по делу уже установлены в силу того, что оно выступает событием внутренней духовной жизни осужденного и трудно поддается обособленному установлению и оценке. Каждое обстоятельство в отдельности требует своего установления и одновременной оценки на предмет уголовно-правового значения, к каждому из которых отдельно толкуется и текст закона, а затем принимается решение о его учете по делу. И только после этого вся их совокупность соотносится с истолкованным текстом для принятия итогового решения. При этом отдельное обстоятельство может быть исследовано повторно после результата исследования другого.

В то же время в юридической науке устоялось мнение, что «при производстве по уголовному делу установление фактических обстоятельств уголовного дела следует отличать от их юридической оценки. Скажем, при разрешении уголовного дела по существу первое лежит в плоскости доказательственного права (доказано / не доказано), а второе – в плоскости уголовно-правовой квалификации (если доказано, то что из этого следует с точки зрения уголовного закона)»[82]. Такой подход основан на разграничении вопросов «факта» и «права» и отрицает распространение доказывания на квалификацию преступлений, назначение наказания и любую иную деятельность, связанную применением уголовного закона, поскольку «процессуальные нормы обеспечивают полноту, объективность и всесторонность выявления всех обстоятельств, которые затем послужат фактической базой для квалификации и применения наказания»[83]. Из этого следует, что установление фактических обстоятельств нужно отнести к предмету уголовного процесса, а их уголовно-правовую оценку – к предмету уголовного права, установление признать стадией применения нормы уголовно-процессуального права, а оценку обстоятельств – стадией применения уголовно-правовой нормы.

Потому, например, П. С. Яни, сводя уголовное правоприменение к процессу квалификации и не упоминая об установлении и оценке фактических обстоятельств, лишь третий этап формулирует как «сопоставление интерпретированного текста с описанием казуса, поскольку обстоятельства последнего установлены по делу или материалу (выделено мной. – А.К.)»[84]. При таком подходе само установление обстоятельств находится за рамками деятельности по применению уголовно-правовых норм, а уголовно-правовой оценкой признается лишь установление примерного перечня составов преступлений, уяснение и толкование текста предусматривающих их норм, затем его сопоставление с установленными за рамками этой деятельности обстоятельствами с констатацией тождества или его отсутствия между нами. Как юридическую оценку, включающую в себя, в том числе, выбор норм и их толкование, определял правовую квалификацию также С. С. Алексеев[85].

Получается, что деятельность по установлению фактических обстоятельств признают лишь предпосылкой[86] применения уголовно-правовых норм, поскольку относят ее к процессуальному доказыванию как «предвестнику» их применения. Установленными при этом признаются и уже оцененные на предмет относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела обстоятельства, а значит и эта оценка выносится за рамки применения уголовно-правовых норм (квалификации и прочей деятельности). И лишь после этого, когда обстоятельства признаны установленными и оцененными по правилам УПК, начинается применение уголовного закона, стадией которого не признается установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение. В результате деятельность по применению уголовно-правовых норм сводится к толкованию и «слепому» соотнесению совокупности уже установленных и оцененных в процессе доказывания обстоятельств с истолкованным текстом УК.

Представляется, что в реальной жизни такая последовательность неприменима и ведет к правоприменительным ошибкам, поскольку, во-первых, уголовно-процессуальное доказывание осуществляется параллельно с уголовно-правовой оценкой и, во-вторых, доказывание и уголовно-правовая оценка не могут осуществляться не по правилам одновременно УК, УПК и в соответствующих случаях – УИК. К примеру, сам факт наличия аморального поведения потерпевшего еще вовсе не свидетельствует о том, что оно явилось поводом для преступления. Юридическая оценка всей совокупности обстоятельств дела может указать совсем на иной повод и мотив, в силу чего аморальное поведение потерпевшего нельзя будет признать смягчающим наказание обстоятельством (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а соответственно, и установленным или доказанным в смысле ст. 73 УПК РФ. В этом случае через юридическую оценку совокупности обстоятельств осуществляется установление (доказывание) отдельного обстоятельства. В силу этого оценка совокупности отобранных доказательств не всегда является окончательной оценкой[87]. Как верно отмечает А. А. Новиченко, «в судопроизводстве существует фактическое единство между правовым оцениванием и доказыванием»[88].

Если бы сначала осуществлялась деятельность по доказыванию (установлению) обстоятельств и лишь после этого их уголовно-правовая оценка, то суд был бы лишен возможности исключить какие-либо из них в качестве доказательств или добавить новые, поскольку это «вернуло» бы его назад к доказыванию, которое хронологически «предшествует» юридической оценке. Такой подход не позволял бы указывать в постановлении о возбуждении уголовного дела и предварительный вариант квалификации действий виновного, поскольку процесс доказывания еще и не начался. Кроме того, понимание юридической оценки как находящегося за рамками доказывания механического соотнесения установленных обстоятельств с текстом закона заставляет поднять вопрос о правилах оценки. Ведь в этом процессе задействованы нормы УПК и, прежде всего, об оценке доказательств по внутреннему убеждению (ч. 1 ст. 17 УПК РФ), в том числе на предмет их допустимости, достоверности, относимости и достаточности для принятия решения по существу.

В результате нередко происходит следующее. Правоприменитель воспринимает формулировки уголовно-правовых норм о том, что он «может» назначить, освободить, применить и осуществить какие-либо иные действия, чисто формально (механически) соотнося с ними заранее установленные по делу обстоятельства. Но если бы, к примеру, судья, переходя к толкованию уголовного закона, воспринимал соответствующие формулировки так, что он обязан (!) применить его в максимальном соответствии с его смыслом, то не делал бы вывода о том, что судейское усмотрение может применить в выборе варианта решения. Ведь при решении вопроса, к примеру, об освобождении от уголовной ответственности судейского усмотрения требует не сам выбор решения по делу (освободить или нет), а установление и оценка деятельного раскаяния лица и утраты им прежней его общественной опасности. То есть этап принятия решения нужно представлять в виде комбинации двух стадий «судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, + толкование уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде», но не как «судейское усмотрение в выборе варианта решения» или «судейское усмотрение при толковании», поскольку якобы сам закон предоставляет такую возможность формулировкой «суд может». В данном случае толкование закона требуется подкреплять судейским усмотрением, поскольку установление действительного деятельного раскаяния виновного свидетельствует о том, что суд должен его освободить от уголовной ответственности.

Такой подход к принятию решения, состоящий из четырех возможных комбинаций системы стадий применения уголовного закона при признании обязывающего характера всех его уголовно-правовых норм не позволяет осуществить подмену одной стадии другой, судейского усмотрения при установлении и оценке обстоятельств судейским усмотрением при толковании закона, а по существу, произвольным его применением. В этом и заключается необходимость выделения установления и оценки обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, в качестве самостоятельной стадии в системе стадий применения уголовно-правовых норм.

Сложившийся, хотя и справедливо не всеми разделяемый в теории права подход[89], согласно которому юридическая оценка тождественна правовой квалификации правонарушений, напротив, приводит к такой подмене, поскольку включает в нее (смешивает с ней) и выбор норм с их толкованием. По нашему мнению, толкование можно рассматривать в качестве разновидности оценки в праве[90] лишь в случае, когда при этом необходимо обращение к усмотрению осуществляющего его лица. Когда необходимость в творческом начале при толковании отсутствует, требуется не оценка, а установление (раскрытие) содержания правовых норм, в силу чего юридической оценкой сам процесс толкования считать не следует.

Таким образом, значение выделения установления и оценки обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, в качестве самостоятельной стадии применения уголовного закона состоит в том, что она, во-первых, не позволяет понимать судейское усмотрение как бесконтрольную деятельность правоприменителя, не связанную с оценкой фактических обстоятельств и (или) с толкованием. Во-вторых, не позволяет подменить эту оценку бесконтрольным судейским усмотрением, толкованием закона или произвольным его применением. В-третьих, позволяет определить этап принятия решения по существу через комбинацию двух стадий применения уголовного закона в виде четырех возможных вариантов, препятствующих произвольному правоприменению[91].

Поэтому, разделяя позицию А. И. Овчинникова о невозможности разграничения вопросов «факта» и «права» в реальном правоприменительном процессе, тем не менее, нельзя согласиться с тем, что именно это разграничение обуславливает выделение стадий применения правовых норм[92]. Такое представление действительно сложилось в юридической науке в силу стремления четко разделить предмет уголовного процесса и уголовного права и провозгласить свободу деятельности суда. Другая методологическая основа позволяет совсем иначе посмотреть на вопрос стадийности этого процесса. Выделение соответствующей системы стадий должно быть обусловлено не разделением вопросов «факта» и «права», а отрицанием возможной бесконтрольности и «оторванности» судейского усмотрения от оценки обстоятельств дела и толкования закона. Это позволит соотнести данные явления, определить их границы и одновременно не позволит подменить одно из них другим.

С учетом того, что часть из обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, находится в уголовно-исполнительном законодательстве, их установление и оценка как стадия применения уголовного закона в соответствующих случаях одновременно выступает стадией применения норм уголовно-исполнительного права, а с учетом того, что их установление и оценка осуществляются в порядке, предусмотренном УПК, – стадией применения и норм уголовно-процессуального права. В этом проявляется не разделение, а сближение предмета уголовного права с предметом названных отраслей и их тесное взаимодействие, направленное на установление объективной истины по делу.

В силу этого и дискуссия о распространении категории истины не только на квалификацию преступлений, но и назначение наказания[93], думается, не имеет под собой никаких оснований. Она должна распространяться на все вопросы применения уголовного закона, связанные, в том числе, с исполнением приговора (условно-досрочным освобождением от отбывания наказания, заменой наказания более мягким и проч.), поскольку они разрешаются в уголовно-процессуальной форме (в порядке, предусмотренном гл. 47 УПК РФ) по внутреннему убеждению судьи (ч. 1 ст. 17 УПК РФ)[94] с установлением и оценкой обстоятельств на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Поэтому применительно к вопросам, связанным с исполнением приговора, Пленум Верховного Суда РФ констатирует: «при рассмотрении вопросов, связанных с заменой наказания в случае злостного уклонения от его отбывания, суды должны выяснять все обстоятельства (выделено мной. – А.К.), которые могут повлиять на законность принятого решения в части определения срока или размера неотбытого наказания или условий, которые влекут необходимость замены наказания»; «суду необходимо проверять доводы о том, что осужденный не уклонялся от уплаты штрафа, а не уплатил его в срок по уважительным причинам (выделено мной. – А.К.)»; «в отношении лиц, отбывающих обязательные работы или исправительные работы, следует выяснять причины (выделено мной. – А.К.) повторного нарушения порядка и условий отбывания наказания <…>, а также другие обстоятельства, свидетельствующие об уклонении осужденного от работы»[95] и т. д.

При этом в уголовно-исполнительном законодательстве имеются правовые нормы, предусматривающие установление и оценку обстоятельств в качестве стадии применения норм только УИК. Так, в соответствии со ст. 113 УИК РФ за хорошее поведение, добросовестное отношение к труду и т. д. к осужденным к лишению свободы могут применяться различные меры поощрения. Установление и оценка соответствующего поведения осужденного и прочих обстоятельств выступает стадией применения нормы только уголовно-исполнительного права.

Целый ряд обстоятельств, требующих установления и оценки в рамках уголовного процесса, также не имеет уголовно-правового значения и никак с уголовным правом не связан. К примеру, к обстоятельствам, требующим установления и оценки при решении вопроса о восстановлении пропущенного процессуального срока, относятся возможные уважительные причины его пропуска (ч. 1 ст. 130 УПК РФ). Уважительными они являлись или нет – решать дознавателю, следователю или судье при их установлении и оценке, и в силу того, что данный вопрос не имеет уголовно-правового значения (а процессуально-правовое), это пример стадии применения нормы только уголовного процесса.

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

1. В качестве обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, могут выступать юридические факты (в том числе их отдельные элементы), состояния, их наличие или отсутствие в реальной действительности, степень их относительности, события внутренней духовной жизни человека и иные обстоятельства, установление и оценка которых осуществляются при квалификации преступлений, назначении наказания, освобождении от него и любой иной деятельности по применению уголовного закона.

2. Установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, как стадия применения уголовного закона представляет собой их юридическую оценку[96], осуществляемую по правилам уголовного, уголовно-исполнительного и уголовно-процессуального законодательства.

Из этого следует, что, во-первых, соответствующая стадия применения уголовного закона одновременно выступает стадией применения норм уголовно-процессуального и может выступать стадией применения норм уголовно-исполнительного права. Во-вторых, что процесс доказывания (установления) обстоятельств не может быть механически отделен от их юридической оценки. В-третьих, категория объективной истины и нормы УПК РФ о доказывании распространяются на установление и оценку любых обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, в том числе, на этапе исполнения приговора.

3. Обособление установления и оценки обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, в качестве самостоятельной стадии применения уголовно-правовых норм обусловлено не разделением вопросов «факта» и «права», а отрицанием возможной бесконтрольности и «оторванности» судейского усмотрения от оценки обстоятельств дела и толкования закона. Такой подход препятствует не только подмене судейского усмотрения при установлении и оценке обстоятельств усмотрением при толковании уголовного закона, но и произвольному или формальному его применению.

С учетом этого, ни толкование, ни соотнесение истолкованного текста с оцененным обстоятельством (обстоятельствами) как стадия принятия решения по существу отдельно каждого из них или всей их совокупности не может выступать юридической оценкой. Толкование осуществляется самостоятельно и параллельно установлению и оценке обстоятельств, а их соотнесение представляет собой не юридическую оценку в «чистом виде», а комбинацию двух самостоятельных этапов правоприменительной деятельности с элементом юридической оценки:

а) «установление и оценку каждого отдельного обстоятельства, имеющего уголовно-правовое значение + толкование уголовного закона применительно к нему и их соотнесение в установленном и оцененном виде»;

б) «установление и оценку всей совокупности обстоятельств + толкование уголовного закона к ней и их соотнесение в установленном и оцененном виде».

Такой подход, во-первых, отражает толкование как самостоятельный и параллельный юридической оценке компонент процесса принятия решения по существу и, во-вторых, необходим на случай необходимости обращения к судейскому усмотрению на этом этапе в целях правильного определения предмета оценки – отдельного обстоятельства, их совокупности и (или) текста УК. Необходимость обращения к судейскому усмотрению при установлении и оценке обстоятельств может не требовать обращения к нему при толковании и наоборот[97].

Глава III

Толкование уголовного закона как стадия его применения

§ 1. Общетеоретические вопросы толкования