Власов Анатолий.

Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве



скачать книгу бесплатно

Правильное использование закрепленной в ст. 152 ГК презумпции позволяет суду не только установить обстоятельства на основе достаточно высокой степени вероятности, не только обойтись без доказывания фактов, положительное установление которых явилось бы затруднительным, а то и невозможным, но и защитить права и законные интересы лиц, участвующих в деле, в результате вынесения законного и обоснованного решения.

Подобный подход закреплен и в Кодексе административного судопроизводства РФ. Так, помимо общего правила, предусмотренного в ст. 62 КАС об обязанности доказывания лицами, участвующими в деле, обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований или возражений, закреплен иной порядок распределения обязанностей доказывания по административным делам.

Так, обязанность доказывания законности оспариваемых нормативных правовых актов, актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами, решений, действий (бездействия) органов, организаций и должностных лиц, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, возлагается на соответствующие орган, организацию и должностное лицо. Указанные органы, организации и должностные лица обязаны также подтверждать факты, на которые они ссылаются, как на основания своих возражений.

По таким административным делам административный истец, прокурор, органы, организации и граждане, обратившиеся в суд в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц или неопределенного круга лиц, не обязаны доказывать незаконность оспариваемых ими нормативных правовых актов, решений, действий (бездействия), но обязаны:

1) указывать, каким нормативным правовым актам, по их мнению, противоречат данные акты, решения, действия (бездействие);

2) подтверждать сведения о том, что оспариваемым нормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) нарушены или могут быть нарушены права, свободы и законные интересы административного истца или неопределенного круга лиц либо возникла реальная угроза их нарушения;

3) подтверждать иные факты, на которые административный истец, прокурор, органы, организации и граждане ссылаются как на основания своих требований.

При этом адвокат должен помнить также правило о том, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты, признанные другой стороной, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Поэтому адвокат должен отбирать доказательства не по их количеству, а по их качеству.

Подобные споры о том, является ли адвокат субъектом обязанности доказывания, ведутся в юридической литературе и по проблемам уголовной защиты[43]43
  Перлов И. Д. Право на защиту. М, 1969.

С. 52; Строгович М. С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. Советское государство и право. 1981.. № 8. С. 90–91; Бойков А. Д. Третья власть в России (очерки о правосудии, законности и судебной реформе 1990–1996 гг.). М, 1997. С. 232–247; Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 19; Лубшев Ю. Ф. Адвокат в уголовном деле. М, 1997. С. 94–96; Львова Е. Ю. Защита по уголовному делу. М, 1998. С. 45–46 и др.


[Закрыть].

В гражданском, арбитражном и административном процессе обязанность доказывания, лежащая на адвокате-представителе, представляется тем более закономерной. Во исполнение этой юридической обязанности представитель вправе совершать различные действия, входящие в содержание доказывания. Именно такой подход к проблемам доказывания, осуществляемым адвокатом в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве, дает ключ к анализу полномочий адвоката в процессе реализации участия в доказывании.

Так, раскрывая содержание полномочий адвоката, представляется уместным еще раз вернуться к вопросам о правовой природе представительства и процессуальном статусе представителей в гражданском, арбитражном судопроизводстве. В юридической литературе исследованию соотношения сущности представительства и вопросов доказывания уделяется недостаточно внимания. Вместе с тем такое соотнесение крайне необходимо. Это необходимо для того, чтобы понять, каковы основания возникновения полномочий адвоката по доказыванию и их пределы, а также установить обстоятельства, влекущие прекращение доказывания. В результате появится возможность перейти к изучению конкретных особенностей осуществляемого адвокатом доказывания по гражданскому делу.

Таким образом, мы исходим из предпосылки, что полномочия адвоката по доказыванию находятся в тесной связи и с гражданско-правовой природой представительства, и с процессуальным статусом адвоката в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве и более того, в значительной степени определяются двумя этими факторами. Рассмотрим данные связи более подробно.

В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель содействует представляемому в реализации права на обращение за судебной защитой. Как правильно отмечает Г. А. Жилин: "Для достижения этой процессуальной цели он совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности.[44]44
  Жилин Г. А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М, 2000. С. 144.


[Закрыть]
" Следовательно, возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской, арбитражной и административной процессуальной правоспособности.

В любом случае для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с клиентом. Заинтересованность адвоката в исходе дела, как было уже отмечено ранее, носит лишь процессуальный характер и он осуществляет это доказывание для оказания юридической помощи своему доверителю. В связи с этим возникает вопрос что считать моментом начала доказывания?

По нашему мнению, моментом начала доказывания следует считать заключение соглашения между адвокатом и клиентом. При этом необходимо отметить, что ордер, выдаваемый адвокату, не может заменить доверенности, выданной доверителем. Это относится также и к стадии исполнения решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов, в которой многое зависит от судебного представителя, которого также должна интересовать конечная цель судебного разбирательства, а не только формальное признание прав его доверителя судом.

Мы согласны с Г. А. Воскресенским о том, что до юридического оформления поручения все действия должны рассматриваться как часть консультативной работы[45]45
  Воскресенский Г. А. Консультативная работа адвоката. Советская юстиция. 1984. № 11. С. 30–31.


[Закрыть]
.

Вместе с тем, часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т. д.

Указанное несоответствие, по нашему мнению, вызывает возражения. На наш взгляд, перед тем, как решать вопрос о возможности заключения соглашения с клиентом, адвокат, прежде всего, должен проверять наличие у обратившегося к нему гражданина или организации бесспорных оснований для обращения в суд с иском или заявлением в порядке особого производства. Только убедившись, что имеются все основания для обращения в суд, адвокат, по нашему мнению, вправе приступать к заключению соглашения. В противном случае заключение соглашения налагает на адвоката обязанность участвовать в дальнейших стадиях гражданского дела и не освобождает адвоката от необходимости следовать требованиям закона и профессиональной этики при осуществлении данного поручения. Осторожность при решении вопроса о заключении договора поручения бесспорно уменьшит риск необходимости выходить из уже начатого процесса, что часто бывает неприятно осуществлять для адвоката и с юридической, и с моральной точек зрения.

У адвоката, принявшего на себя ведение дела в суде, много задач и обязанностей. Он должен обстоятельно побеседовать с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это необходимо делать именно обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в "большие провалы", поскольку подавляющая часть клиентов рисует обстоятельства дела в "розовых" для себя "красках", при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им правового значения.

Помимо этого, адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон, что немаловажно для дальнейшего осуществления доказывания. Только изучив подробно все обстоятельства дела адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству, либо в процессе рассмотрения дела в суде, возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска, которые нередко зависят от характера предъявленного требования. Мы согласны со С. А. Ивановой, И. К. Пискаревым о том, что среди мер по обеспечению иска также"…это может быть запрет печатать литературное произведение…"[46]46
  Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР… С. 216.


[Закрыть]
.

На наш взгляд, при возбуждении дела в суде о защите чести, достоинства и деловой репутации, судом должны приниматься меры по запрету не только "печатания" какого-либо произведения, но и любое распространение каких-либо сведений ответчиком в адрес истца до вступления решения в законную силу. В противном случае продолжаемые злоупотребления ответчика могут породить бесконечное количество подобных исков и это не будет иметь эффективного воспитательного воздействия на ответчика.

В подобных ситуациях суды, к сожалению, неохотно идут на подобные меры по обеспечению иска, несмотря на то, что согласно ГПК, АПК и КАС судья вправе это сделать.

В связи с этим также возникают спорные вопросы и в отношении наложения ареста на имущество ответчика по искам о возмещении морального вреда. На этот счет имеются разные точки зрения. Так, М. А. Гурвич считал, что обеспечение иска возможно только по искам о присуждении, безотносительно к предмету иска, а А. Ф. Клейнман что обеспечение иска возможно только по искам о присуждении спорного имущества[47]47
  Советский гражданский процесс. Изд. МГУ М, 1964. С. 123; Советский гражданский процесс. Изд. МГУ М., 1979. С. 127–128; Советский гражданский процесс. Изд. МГУ М., 1989. С. 208.


[Закрыть]
.

Г. М. Резник считает, что по искам о возмещении морального вреда, обеспечение иска в виде наложения ареста недопустимо, поскольку этот вред является неимущественным; имущественный арест может накладываться в обеспечение конкретной денежной суммы и только по имущественным спорам, а у иска о возмещении морального вреда цены иска нет и пропорциональной госпошлиной не облагается[48]48
  Резник Г. М. Неимущественный иск не подлежит обеспечению имущественным арестом. Российская юстиция. 1994. № 6. С. 10–11; Имущественный арест по неимущественному спору: за и против. Российская юстиция. 1995. № 1. С. 29–30.


[Закрыть]
.

Нам представляется более убедительной и мы ее поддерживаем, это точка зрения М. К. Треушникова[49]49
  Имущественный арест по неимущественному спору: за и против. Указ. Соч. С. 30; Обеспечение неимущественного иска имущественным арестом возможно. Российская юстиция. 1994. № 10. С. 38–39.


[Закрыть]
, В. М. Жуйкова[50]50
  Мосгорсуд отклонил протест заместителя Председателя Верховного Суда. Российская юстиция. 1994. № 8. С. 37–41.


[Закрыть]
, А. А. Добровольского, С. А. Ивановой и И. К. Пискарева[51]51
  Добровольский А. А., Иванова С. А. Основные проблемы исковой формы защиты права. МГУ 1979. С. 132; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. Треушникова М. К. М., 1999. С. 216–217. (Иванова С. А. и Пискарев И. К. авторы гл. 13).


[Закрыть]
, 3. Т. Новиковой[52]52
  Новикова 3. Т. Обеспечение иска. Автореф… канд. юрид. наук. М… 1973. В проведенном научном исследовании 3. Т. Новиковой обосновывалась идея о применении мер обеспечения не только по делам искового производства (искам о присуждении, искам о признании), но даже и по делам неискового производства.


[Закрыть]
, Г. Падвы и Е. Коротковой[53]53
  Г. Падва, Е. Короткова. Обеспечение исков, вытекающих из личных неимущественных отношений. Российская юстиция. 1994. № 3.


[Закрыть]
, которые, на наш взгляд, правильно считают возможным обеспечение иска, вытекающего как из имущественных, так и неимущественных правоотношений. Эта возможность вытекает из содержания самого закона, где говорится о компенсации морального вреда только в денежной форме.

Кроме того, в законе не говорится о том, что меры по обеспечению иска применяются только в отношении имущественных претензий. Обеспечение иска, на наш взгляд, может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что "меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании".

Например, по искам вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение.

На наш взгляд, применение мер по обеспечению иска, возможно и в случаях предъявления иска о возмещении морального вреда, хотя он и не является имущественным вредом. Основным требованием по обеспечению неимущественного иска, на наш взгляд, должно служить не ущемление прав и свобод ответчика и других лиц при совершении этого действия.

Поэтому, мы полагаем, что обеспечение иска судом в виде наложения ареста при определенных обстоятельствах может быть направлено по ходатайству адвоката и на имущество ответчика. При этом, обеспечение иска должно быть произведено судом в разумных пределах, а не в тех, в которых просит истец, определяя цену иска, часто в завышенных размерах, не соответствующих обстоятельствам дела[54]54
  Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 21.01.2016 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела». Бюллетень Верховного Суда РФ. № 4. 2016.


[Закрыть]
.

Кроме того, требуемая истцом сумма компенсации морального вреда и является фактически той самой ценой иска, которая исследуется судом и в зависимости от доказанности степени причинения нравственных или физических страданий устанавливается размер взыскания в денежном выражении. Иски о возмещении вреда, связанные, например, с защитой чести, достоинства и деловой репутации, относятся к искам о присуждении, поскольку требование истца к суду заключено в принуждении ответчика как опровергнуть порочащие сведения, так и обязать возместить ему причиненный моральный вред.

При вынесении решения в пользу взыскателя необходимо исполнительное производство и осуществление реального исполнения присужденных в счет возмещения морального вреда денежных сумм. Поэтому, как и любой другой иск о присуждении, иск о возмещении морального вреда, связанный с защитой чести, достоинства и деловой репутации, также должен быть с помощью адвоката реально обеспечен.

Достаточно сложный вопрос в характеристике полномочий адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе, и в доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство, следует, что пределы полномочий адвоката-представителя зависят от воли лица, которое он представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем, из сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли своего доверителя. Поскольку данная проблема является сложной, то она заслуживает более подробного рассмотрения.

Обсуждая вопрос о процессуальной самостоятельности адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует в первую очередь обратиться к ст. 182 и 971 ГК, из которых усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат во многих случаях совершает доказательственные действия от своего имени, что автоматически возлагает на него ответственность за избрание правильной позиции. Его активность проявляется и при решении различных вопросов судебного познания.

Он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть, совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказывать сторонам с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон. В соответствии с этим, он обязан также заявлять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, а если они имеются, то и о приобщении к материалам дела.

Адвокат-представитель также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетелей, в связи с недопустимостью указанных доказательств, как не имеющих значения для рассмотрения дела и т. д. Адвокату необходимо иметь ввиду, что суд в конечном итоге определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию. Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат должен иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения, когда они:

• уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе при злостном уклонении от уплаты алиментов;

• отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иной медицинской организации, воспитательного учреждения, организации социального обслуживания или из аналогичных организаций;

• злоупотребляют своими родительскими правами;

• жестоко обращаются с детьми, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ними, покушаются на их половую неприкосновенность;

• являются больными хроническим алкоголизмом или наркоманией;

• совершили умышленное преступление против жизни или здоровья своих детей, другого родителя детей, супруга, в том числе не являющегося родителем детей, либо против жизни или здоровья иного члена семьи.

Поэтому задача адвоката в гражданском процессе будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использовании родительских прав в ущерб интересам детей, например, создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т. п.

Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация правоотношений сторон, взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами[55]55
  Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. Треушникова М. К. М., 1999. С. 223.


[Закрыть]
.

По-прежнему остается дискуссионным вопрос о мере ответственности адвоката за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента.

Поэтому, если позиция адвоката расходится с позицией обратившегося к нему лица, то адвокат обязан либо убедить это лицо в необходимости изменения позиции, либо прекратить поручение.

Мы согласны с мнением Б. Тиховского, который считает, что "по договору поручения поверенный не может отводить себе удобную роль послушного исполнителя всех желаний клиента, а обязан войти в обсуждение правомерности его требований и поддерживать может только законные требования"[56]56
  Тиховский Б. Участие адвоката в рассмотрении гражданских дел. Советская юстиция. 1966. С. 18–21.


[Закрыть]
. Интерес в данном случае представляет одно дело, рассмотренное судом общей юрисдикции.

Так, истица С. обратилась в суд с иском в Красногорский городской суд Московской области к Б. об определении порядка пользования земельным участком и взыскании морального вреда в размере 100000 руб., мотивируя тем, что Б. чинит ей препятствия в пользовании принадлежащей ей части земельного участка. Поскольку истица самостоятельно предъявила иск без помощи адвоката, то она просила в судебном заседании, чтобы суд удовлетворил помимо основных требований, и дополнительные требования о компенсации морального вреда. Ее интересы в суде представлял адвокат Г., который разъяснил истице, что ее требования о компенсации морального вреда по данному спору, не основаны на законе, однако доверительница настаивала на этом. В своей речи в судебных прениях адвокат И. не стал просить суд о взыскании с Б. 100000 руб. в виде компенсации морального вреда, понимая несостоятельность ее требований. Суд согласился с позицией представителя и удовлетворил основные исковые требования, отказав при этом в иске о взыскании с ответчика в счет компенсации морального вреда, мотивируя тем, что законом не предусмотрена компенсация морального вреда по делам данной категории[57]57
  Архив Красногорского городского суда Московской области. Дело № 2–675/2015.


[Закрыть]
.

Сказанное означает, что судебная практика требует от адвоката-представителя активно влиять на формирование доказательственной позиции своего клиента. Однако данная ориентация практики не совпадает с точным смыслом закона. Например, в п.1 ст. 973 ГК РФ говорится о том, что поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Несмотря на то, что далее говорится о том, что указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными, в данной статье ничего не говорится о том, что поверенный обязан предупреждать своего доверителя о неправильности его указаний. Поскольку это имеет очень важное принципиальное значение для правильного выполнения поручения, в данном случае, на наш взгляд, можно использовать, например, разумное правило, которое содержится в договоре подряда. Так, ст. 716 ГК требует от подрядчика немедленно предупредить заказчика о возможных неблагоприятных для него последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Иными словами, подрядчик, как специалист, обязан предостерегать своего заказчика. По нашему мнению, между договором подряда и договором поручения имеется много общего, поскольку в обоих случаях речь идет о выполнении специалистом для неспециалиста определенных действий. В связи с этим, некоторые положения договора подряда вполне могут, по нашему мнению, послужить образцом для совершенствования договора поручения и соответственно использованы адвокатом в гражданском, арбитражном и административном процессе.

Для этого, на наш взгляд, необходимо внести изменения в ст. 973 ГК РФ следующего содержания: "Поверенный обязан следовать не всем, а только законным и обоснованным требованиям своего доверителя и обязан предупреждать о неправильности его указаний".

Мы полагаем, что процессуальная самостоятельность адвоката в доказывании крайне важна и необходима. Она основана на том, что доказывание это процессуальная деятельность, предусмотренная в законе. Ни один субъект доказывания не вправе пренебречь этими правилами. Например, положения норм ГПК, АПК и КАС, где содержатся указания относительно того, каким образом обязаны лица, участвующие в деле, осуществлять доказывание, никто не вправе игнорировать. При этом, необходимо всегда учитывать то обстоятельство, что обратившийся за помощью не всегда осведомлен о существовании этих норм.

Адвокат же, который обязан руководствоваться этими нормами, должен умело убеждать своего доверителя о необходимости следовать его примеру. Требования, содержащиеся в ст. 35 ГПК, ст. 41 АПК, ст. 45 КАС, где говорится о том, что "лица, участвующие в деле, обязаны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами", не вправе игнорировать ни адвокат, ни его доверитель.



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6