Валентин Ершов.

Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений



скачать книгу бесплатно

Основная идея Г. Харта сформулирована им следующим образом: «Право – это совокупность первичных и вторичных правил… Первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил… устанавливают способы, которыми первичные правила могут… признаваться, вводиться, отменяться, изменяться, и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения»[271]271
  Там же. С. 277–280.


[Закрыть]
. Исследуя первичные правила, Г. Харт выделяет три характерные для них проблемы: неопределенность, статичность (негибкость) и неэффективность. Для решения этих проблем он разрабатывает теорию вторичных правил, выделия три их разновидности: правила признания, правила изменения и правила принятия решений. Правила признания позволяют определять, что является правом в данном обществе. В правилах изменения вырабатываются правовые средства коррекции их содержания. Правила принятия решений устанавливают порядок принятия и правовые пределы судебных решений прежде всего в трудных случаях, в процессе которых судья законодательствует. При таком подходе Г. Харта в действительности можно отнести к сторонникам одной из научно дискуссионной разновидности концепции интегративного правопонимания, характеризующейся спорным синтезом в единой системе права и неправа, правовых и неправовых явлений, правового и индивидуального судебного регулирования, а не классического юридического позитивизма.

Рональд Дворкин (1931–2013) – американский и британский юрист, философ права, ученик Г. Харта, занявший после него должность профессора Оксфордского университета, один из наиболее последовательных и непримиримых критиков Г. Харта[272]272
  См., например: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 392; Касаткин С. Н. Проблемы судейского усмотрения в полемике Г. Л. А. Харта и Р. Дворкина: Линии аргументации и методологические истоки спора // Правоведение. 2012. № 3. С. 11–34.


[Закрыть]
. Его основная работа «О правах всерьез»[273]273
  Dworkin R. Taken Rights Seriously. L., 1977.


[Закрыть]
 – это попытка поиска теоретического компромисса между позитивизмом и естественно-правовой доктриной на основе «третьей теории права»

С. Философия " id="a_idm140354247240240" class="footnote">[274]274
  Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 741.


[Закрыть]
. С точки зрения Р. Дворкина, «вариант позитивизма Г. Л. Харта… является более сложным. Во-первых, Харт, – пишет он, – в отличие от Остина, признает, что нормы бывают разных логических видов. (Харт различает два вида норм, называя их «первичными» и «вторичными» нормами). Во-вторых, он отвергает идею Остина о том, что норма есть разновидность приказа, и дает более тщательный общий анализ понятия нормы»[275]275
  Дворкин Р. Указ. соч. С. 41.


[Закрыть]
. Вместе с тем, Р. Дворкин подчеркивает: «…однако в одном отношении эти две модели очень похожи. Как и Остин, Харт признает, что правовые нормы не имеют четких границ применения… и допускает, что в проблемных случаях судьи имеют право принимать решения по своему усмотрению, создавая тем самым новые законы»[276]276
  Дворкин Р. О правах всерьез. С. 41.


[Закрыть]
(выделено мной. – В. Е.).

Однако, по мнению Р. Дворкина, судьи никогда не законодательствуют, апеллируя к общим стандартам справедливости или принципам, поскольку право никогда не является неполным или неопределенным. «Мой подход, – делает вывод ученый, – будет строиться на том факте, что когда юристы размышляют или спорят о юридических правах и обязанностях… они прибегают к стандартам, которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе – как принципы, стратегии или стандарты иного рода, позитивизм предполагает модель и образец системы норм, и его центральное понятие единственного фундаментального критерия права скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами»[277]277
  Там же. С. 45.


[Закрыть]
(выделено мной. – В. Е.).

Что же понимает Р. Дворкин под терминами «стандарты», «принципы» и «стратегии», разграничивает ли он их между собой? «Чаще всего, – пишет Р. Дворкин, – термин «принцип» я буду употреблять в самом общем смысле – как обозначающий все множество тех стандартов, которые не являются нормой… но есть и различие между принципами и стратегиями… «Стратегией» я называю стандарт, формулирующий необходимость достижения некоторой цели, обычно связанной с улучшением каких-то экономических, политических или социальных условий в обществе… «Принципом» я называю такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому, что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.»[278]278
  Там же.


[Закрыть]
(выделено мной. – В. В.).

В процессе анализа названных проблем Р. Дворкин видел свою задачу прежде всего в том, чтобы «отличить принципы в самом общем смысле от норм»[279]279
  Дворкин Р. Указ. соч. С. 46.


[Закрыть]
; далее он отмечает, что «в сложных правовых системах… нельзя… провести границ между правовыми и моральными стандартами, на чем настаивает позитивизм»[280]280
  Там же. С. 76.


[Закрыть]
, но при этом «…одни принципы должны рассматриваться как право… тогда как другие принципы не могут этого делать»[281]281
  Там же.


[Закрыть]
.

Судьи, по Р. Дворкину, не законодательствуют, а только контролируют законы посредством применения общих, фундаментальных максим права, принципов и стратегий. В основе судебных решений находятся моральные стандарты. При таком подходе, по его мнению, обязанности судей в первую очередь определяются не точными правилами (как полагают позитивисты), а принципами, основанными на либеральных ценностях справедливости, честности, равенстве и индивидуальных правах.

Таким образом сущность «теоретического компромисса между позитивизмом и естественно-правовой доктриной, третьей теории права», разработанной Р. Дворкиным, в действительности представляет собой одну из разновидностей научно дискуссионной концепции интегративного правопонимания, спорного размывания права неправом, теоретически необоснованным синтезом правового и индивидуального регулирования общественных отношений, «измерения» права «принципами», основанными на либеральных ценностях – справедливости, честности, равенстве и индивидуальных правах.

В 1994 г., уже после смерти Г. Харта, вышло второе издание его работы «Понятие права» с новым «постскриптумом», в первой части которого содержится ответ на критику Р. Дворкина. По второй части Г. Харт планировал ответить на критику других исследователей. Однако в связи со смертью ученого эта часть не была закончена. В первой части постскриптума Г. Харт признал, что в своей книге, во-первых, уделил недостаточное место принципам и принятию судебных решений в так называемых трудных ситуациях, когда судьям приходится принимать решения в отсутствии точных нормативных предписаний; во-вторых, необходимо разграничивать правила и принципы; в-третьих, принципы как часть права и правила признания не являются несовместимыми.

На мой взгляд, Г. Харт, как сторонник одной из научно дискуссионной разновидности концепции интегративного правопонимания был весьма близок к подобным выводам и в самой работе «Понятие права». «Хотя идея единства первичных и вторичных правил имеет… достоинства, – отмечал он, – и хотя было бы согласно с этим словоупотреблением трактовать существование этого характерного единства правил как достаточное условие для использования выражения «правовая система», – мы все же не утверждали, что слово «право» должно определяться в этих категориях»[282]282
  Харт Г. Л. Указ. соч. С. 213.


[Закрыть]
. Особенно характерным представляется следующий вывод Г. Харта в работе «Понятие права»: «…названия действительного права должны быть лишены определенные правила, вследствие их крайней моральной несправедливости, пусть даже они принадлежат некоторой существующей системе первичных и вторичных правил»[283]283
  Там же.


[Закрыть]
(выделено мной. – В. Е.). Более того, Г. Харт подчеркивал: «Достоинство той идеи, которую мы приняли в качестве центральной, в том, что она позволяет нам увидеть множественные связи между правом, принуждением и нравственностью такими, как они есть»[284]284
  Там же.


[Закрыть]
.

В связи с этим С. В. Третьяков и А. В. Кашанина делают спорный вывод о том, что «…дальнейшие попытки уточнения и формализации статуса деятельности судов в трудных ситуациях приводят в значительной степени к сближению позиций мягкого позитивизма и естественно-правовой концепции Дворкина. Речь идет о… включающем позитивизме, т. е. содержащем в правиле признания некоторые моральные ценности»[285]285
  Третьякова С. В., Кашанина А. В. Принципы права как способ сделать правовую систему открытой // Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2008. С. 61.


[Закрыть]
.

В действительности Г. Харт и Р. Дворкин не были сторонниками «мягкого позитивизма» и естественно-правового понимания права, а по большому счёту в целом разделяли единые позиции (с определенными различиями) научно дискуссионной концепции понимания права, спорно синтезирующей право и неправо, различные социальные регуляторы общественных отношений. Действительно, разновидность научно дискуссионной концепции понимания права Р. Дворкина является более сложной в отличие от концепции Г. Харта. Однако по типу правопонимания модели Г. Харта и Р. Дворкина весьма близки. Как Р. Дворкин, так и Г. Харт не разграничивали различных социальных регуляторов общественных отношений – права и морали, размывали право неправом, не дифференцировали правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. В результате это не может не приводить к повышению степени неопределенности права; нестабильной, разнообразной и прямо противоположной судебной практике; длительному рассмотрению споров в судах, несовпадающим позициям различных судебных инстанций, нарушению прав и правовых интересов физических и юридических лиц, участвующих в рассмотрении дел в судах. Характерно, что один из учеников Г. Харта – Джозеф Раз, развивая концепцию своего учителя, предлагал не ограничиваться правилами признания, а рассматривать право как систему гибкую, открытую и не вполне конкретизированную[286]286
  Харт Г. Указ. соч. С. 289, 295.


[Закрыть]
.

В порядке продолжения дискуссии хотелось бы также высказать и свою собственную позицию по наиболее спорным вопросам, затронутым в исследованиях Г. Харта и Р. Дворкина. Как представляется, прежде всего необходимо попытаться найти ответ на первый вопрос: какой должна быть система права? Открытой или закрытой? Отвечая на данный вопрос, прежде всего необходимо обратиться к теории систем. Как отмечалось ранее, И. В. Блауберг, В. Н. Садовский и Э. Г. Юдин, исследуя теорию систем, выделяли три класса существующих совокупностей объектов: неорганизованные совокупности («суммативное целое»), неорганичные (просто организованные системы) и органичные системы[287]287
  Блауберг И. В., Садовский В. Н., Юдин Э. Г. Системный подход в современной науке / Проблемы методологии системного исследования: Сб. научн. ст. М., 1970. С. 11.


[Закрыть]
. Просто организованная и органичная системы имеют общие и отличающие их свойства. Так, И. В. Блауберг и Э. Г. Юдин подчеркивали, что их одинаково «характеризует наличие связей между элементами и появление в целостной системе новых свойств, не присущих элементам в отдельности. Связь, целостность и обусловленная ими устойчивая структура –…отличительные признаки любой системы»[288]288
  Блауберг И. В., Юдин Э. Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973. С. 177.


[Закрыть]
. Вместе с тем, замечали они, «если первая есть соединение в известную целостность относительно обособленных элементов, то вторая – «физически» неделимое саморазвивающееся целое»[289]289
  Там же. С. 177, 178.


[Закрыть]
.

Анализируя советское право, С. С. Алексеев писал: «Советское право как система – это такое специфическое социальное явление, которое представляет собой нечто среднее, промежуточное между «просто» организованной и органичной системами»[290]290
  Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. С. 16.


[Закрыть]
. В пределах установленных рамок монографии, не приводя дополнительных теоретических аргументов, представляется возможным лишь сделать вывод о том, что не только советское право, но также современное внутригосударственное и международное право, реализующееся в государстве, можно рассматривать в рамках единой «просто» организованной системы, характеризующейся целостностью, связью и устойчивой структурой составляющих их элементов. По мере противоречивого и непоследовательного развития единого экономического и правового пространства (на первом этапе – европейского, на втором этапе – евроазиатского, на третьем – и мирового) «просто» организованная система внутригосударственного и международного права, реализующегося в государстве, как представляется, с объективной необходимостью, неизбежными бесконечными теоретическими спорами и многочисленными практическими проблемами будет постепенно трансформироваться в органичную систему права цивилизации в целом.

В специальной советской и российской юридической литературе разрабатывались и применялись самые различные понятия, связанные со словом «система»: «правовые системы современности»[291]291
  Сырых В. М. Теория государства и права: Учебник. М., 2004. С. 594–621.


[Закрыть]
, «правовая система…»[292]292
  Алексеев С. С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1; Марченко М. Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2005. С. 4, 5.


[Закрыть]
, «правовая система общества»[293]293
  Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: Учеб. пособие. В 2 т. Ярославль, 2006. Т. 2.


[Закрыть]
и т. д. Как отмечал М. И. Байтин, «само выдвижение и обсуждение в 80-х гг. новой идеи правовой системы стало, по сути, определенным компромиссом между сторонниками «нормативного» и «широкого» понимания права. Отвечая на вопрос, каким понятием можно охватить совокупность всех известных правовых явлений (выделено мной. – В. Е.), чтобы «сохранить четкость, «неразмытость» научной категории, выражающей главное в правовой действительности, – институционное социально-классовое нормативное образование, т. е. объективное право[294]294
  Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). С. 178, 179.


[Закрыть]
, С. С. Алексеев писал: «представляется, что им может служить понятие правовой системы»[295]295
  Алексеев С. С. Указ. соч. С. 31.


[Закрыть]
. Данная точка зрения в том числе, полагаю, основана на проанализированных выводах Г. Харта и понимании правовой системы Ж. Карбонье как «вместилища, сосредоточия разнообразных юридических явлений»[296]296
  Карбонье Ж. Юридическая социология / Пер. с фр. и вст. ст. В. А. Туманова. М., 1986. С. 197.


[Закрыть]
.

Как отмечалось ранее, оживленная дискуссия в юридической литературе и предложения ученых не могли не найти своего отражения в Конституции РФ, в ч. 4 ст. 15 которой впервые появился термин «правовая система Российской Федерации». Данная новелла с неизбежностью поставила теоретический вопрос о том, возможно ли введение всех известных разнообразных и онтологически неоднородных социальных явлений в Конституцию РФ, являющуюся фундаментальным видом правовых актов, содержащим конституционные принципы и нормы права. По сути этот вопрос является риторическим. Однако, к примеру, Н. И. Матузов в дальнейшем был вынужден уточнить: «Под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений)»[297]297
  Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 93.


[Закрыть]
(выделено мной. – В. Е.). Изложенную точку зрения разделял и М. И. Байтин[298]298
  Байтин М. И. Указ. соч. С. 183.


[Закрыть]
. В то же время названные авторы оставили открытым вопрос о том, почему явления, находящиеся в одной правовой системе, должны быть только социально однородными.

В 1939–1940 гг. на страницах журнала «Советское государство и право» открылась дискуссия о системе права, которая была в основном сведена к делению правовых актов на отрасли[299]299
  Сов. государство и право. 1939. № 3, 4; 1940. № 3, 8, 9.


[Закрыть]
. В 1956–1958 гг. журнал «Советское государство и право» провел вторую дискуссию о системе права, в процессе которой прежде всего обсуждали критерии деления правовых актов на отрасли[300]300
  Сов. государство и право. 1956. № 8, 9; 1957 № 1–4, 6, 7; 1958. № 5, 11.


[Закрыть]
. В 1982 г. этот же журнал организовал третью дискуссию о системе права, посвященную в основном методам правового регулирования[301]301
  Сов. государство и право. 1982. № 6, 8.


[Закрыть]
. В результате проведенных дискуссий в юридической литературе сложилось устойчивое мнение: система права – это его внутреннее строение, соединение действующих в государстве юридических норм в единое целое, а также разграничение их на отрасли и институты права[302]302
  См., например: Байтин М. И. Указ. соч. С. 199.


[Закрыть]
.

Вместе с тем, применение понятия «система права» в данном контексте представляется теоретически спорным. Во-первых, право по существу сведено только к одной его форме – российским правовым актам. Во-вторых, понятие «система» теоретически недостаточно обоснованно применено в действительности к структуре и содержанию и не всего «права», а только одной из его, на мой взгляд, форм – российским правовым актам.

В современной юридической литературе по существу сформировалось два подхода к вопросу о соотношении понятий «источники права» и «формы права». «Суть первого из них, – как справедливо пишет М. Н. Марченко, – заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права – к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках в виде констатации тождественности и равнозначимости искомых терминов следует термин «источник права»[303]303
  Марченко М. Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. С. 55.


[Закрыть]
. Второй подход к разрешению вопроса о соотношении понятий «источники права» и «формы права», по обоснованному мнению М. Н. Марченко, состоит в том, что «… понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом»[304]304
  Там же. С. 35.


[Закрыть]
.

Более убедительным, на мой взгляд, является вывод Е. А. Ершовой, обосновавшей предложение о необходимости дифференциации этих понятий. Например, источники трудового права в Российской Федерации рассматриваются Е. А. Ершовой как факторы, «творящие» право, его начала, то, из чего оно возникает, происходит; формы трудового права – в качестве его внутреннего и внешнего выражения[305]305
  Ершова Е. А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 8; Ершова Е. А. Сущность, источники и формы трудового права в Российской Федерации. М., 2008. С. 21–38.


[Закрыть]
. При таком подходе представляется теоретически обоснованным и практически необходимым введение в научный оборот понятия «система форм национального и международного права, реализующегося в государстве», состоящей из двух подсистем – внутригосударственного и международного права, образованных составляющих ее элементами – формами национального и международного права. Система форм национального и международного права, реализующегося в государстве, характеризуется целостностью, устойчивой структурой, взаимосвязью и взаимозависимостью составляющих ее однородных элементов – форм внутригосударственного и международного права. В связи с этим, отвечая на первый вопрос, можно утверждать, что, во-первых, система права должна быть открытой; во-вторых, содержать в себе лишь однородные элементы только собственно права – формы внутригосударственного и/или международного права.

Второй важнейший вопрос, исследованный в работах Г. Харта и Р. Дворкина, состоит в определении природы принципов права («правовых принципов» – как, полагаю, спорно пишут многие научные работники в том числе и в настоящее время), их месте и роли в системе форм права. Хотелось бы в данном параграфе лишь коротко высказать свою и только итоговую позицию по данной проблеме. Развернутый анализ природы принципов внутригосударственного и международного права см. в 2.10 данной монографии.

Прежде всего необходимо разграничивать, с одной стороны, основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, которые с моей точки зрения, являются фундаментальными формами права; с другой – специальные принципы права, выработанные в иных формах национального и международного права, реализующиеся в государстве. Основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, полагаю, обладают предельной абстрактностью, фундаментальностью, универсальностью, общезначимостью, более значительной устойчивостью и стабильностью, относительной независимостью от управомоченных правотворческих органов и лиц. Специальные принципы права, содержащиеся в иных формах национального и/или международного права, например, в российских правовых договорах либо международных договорах, отражают специфику правоотношений, регулируемых данными формами права.

Как основополагающие (общие), так и специальные принципы внутригосударственного и/или международного права, теоретически дискуссионно, а практически контрпродуктивно традиционно относить к «идеям», «началам», «положениям» и т. п. Однако, с позиций теории систем и научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, во-первых, основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, теоретически более обосновано относить к фундаментальным формам права, своеобразным «дорожным картам» для, например, управомоченных правотворческих и правоприменительных органов. Конкретизация основополагающих (общих) принципов национального и/или международного права управомоченными правотворческими органами и лицами обеспечивает повышение степени определенности права, внутреннее единство, непротиворечивость, последовательность, ожидаемость и предсказуемость специальных принципов и норм права, вырабатываемых в иных формах национального и/или международного права. Во-вторых, как основополагающие (общие), так и специальные принципы национального и/или международного права являются объективно необходимыми регуляторами общественных отношений. Как представляется, специальные принципы национального и/или международного права в отличие от норм права характеризуются более абстрактным и универсальным характером.

При таком теоретическом подходе специальные принципы права должны вырабатываться управомоченными правотворческими субъектами в соответствии с основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права. В свою очередь, нормы права – в результате исследования, восприятия и конкретизации как основополагающих (общих), так и специальных принципов национального, и/или международного права. В результате восприятия, реализации и конкретизации правоприменительными и правотворческими органами основополагающих (общих) и специальных принципов национального и/или международного права, а также выработанных в результате конкретизации специальных принципов и норм права можно обеспечивать повышение степени определенности права, ожидаемость, непротиворечивость и транспарентность как правотворческих, так и правореализационных процессов.

Основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, прежде всего вырабатываются в правореализационной практике, а не только (и не столько) в международных договорах. При таком теоретическом подходе имеются разнообразные источники международного права и различные формы его внешнего выражения. В то же время большинство научных и практических работников традиционно дискуссионно выделяют только один источник возникновения международного права – прежде всего соглашение государств и одну форму внешнего выражения международного права – международные договоры. При таком теоретическом подходе представляется также спорным термин «общепризнанные принципы международного права», так как не все государства могут «признавать» принципы международного права. Поскольку принципы международного права должны быть обязательными для всех, постольку, полагаю, более обоснованным является термина «основополагающие (общие) принципы международного права» (jus cogens). Во-вторых, убежден: в правореализационной практике вырабатываются также и «основополагающие (общие) принципы национального права». В этой связи считаю теоретически обоснованым введение в научный оборот, правотворческую и правореализационную практику понятий «основополагающие (общие) принципы национального права» и «основополагающие (общие) принципы международного права».



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16