Индивидуализация наказания

скачать книгу бесплатно


Совершенно справедливо М. С. Жук выделяет в структуре уголовно-правового института определенные идеи (принципы), в которых концентрируется и формулируется содержательная сторона правового института, его сущность[25 - Жук М. С. Институты российского уголовного права: понятие, система и перспективы развития: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Краснодар, 2013. С. 13.]. Обращаясь к принципам назначения наказания, важно уяснить их понятие, состав и место в иерархии уголовно-правовых принципов. В советской уголовно-правовой науке учение о принципах назначения наказания не получило должного развития. Ранее остальных их понятие было предложено А. Д. Соловьевым, определившим принципы назначения наказания как «закрепленные в нормах уголовного и уголовно-процессуального права положения, устанавливающие основания, условия и порядок применения уголовного наказания»[26 - Соловьев А. Д. Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 7.]. На сегодняшний довольно спорным является тот факт, что принципы назначения наказания могут быть закреплены в нормах уголовно-процессуального права, ведь назначение наказания – это уголовно-правовой институт, и мы исходим из того, что данные принципы являются внутриотраслевыми, присущими именно этому конкретному институту отрасли уголовного права. Также нельзя назвать принципы назначения наказания «положениями, закрепленными в нормах», ведь они не столько в них закреплены, сколько вытекают из совокупности норм института назначения наказания. В законе мы не встретим отдельных норм, которые, по меньшей мере, называют такие принципы. Однако несмотря на все недостатки данного определения, многие современные авторы определяют понятие принципов назначения наказания похожим образом. Например, рассмотрим определение, данное М. Т. Гараевым: «Принципами, на наш взгляд, могут быть только основополагающие идеи или руководящие требования, которые в нормативном порядке определяют основания, условия, пределы и порядок применения судом наказания к лицам, виновным в совершении преступления»[27 - Гараев М. Т. Смягчение наказания при его назначении по российскому уголовному праву: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2002. С. 46.]. Далее по вопросу о понятии таких принципов высказался И. Г. Набиев: «Принципы назначения наказания – это исходные нормативно-руководящие идеи, пронизывающие всю совокупность норм, регламентирующих назначение наказания, определяющих основания; условия, порядок, характер и объем применения судом наказания в соответствии с его целями и задачами уголовного законодательства»[28 - Набиев И.Г. Указ. соч. С. 75.]. Во-первых, в определении И. Г. Набиева в качестве положительного момента хотелось бы отметить указание на цели уголовного наказания. Во-вторых, нам представляется неясным, что авторы вкладывают в содержание принципов назначения наказания, упоминая об «основаниях, условиях и пределах» применения наказания. На наш взгляд, достаточно будет упомянуть о порядке, или процессе назначения наказания, как это удачно отметил Я. А. Прохоров: «Принцип назначения наказания – это руководящая идея, воплощающая в себе ту или иную характерную черту всех норм УК, регламентирующих порядок назначения наказания»[29 - Прохоров Л. А. Общие начала назначения наказания и предупреждения рецидивной преступности. Омск, 1980. С. 13, 14.]. Видимо, автор имел в виду, что каждый отдельный принцип назначения наказания воплощает в себе какую-либо определенную черту норм уголовного законодательства, однако принцип может воплощать в себе различные характерные черты, а вовсе не одну, а также эти характерные черты могут быть присущи не обязательно всем нормам уголовного законодательства, регламентирующим порядок назначения наказания, а какой-либо части, совокупности таких норм.

Р. С. Бурганов определил принципы назначения наказания «как нормативно закрепленные основополагающие идеи, отражающие сущность назначения наказания»[30 - Бурганов Р.С. Указ. соч. С. 96.]. Несомненно, принципы назначения наказания должны отражать сущность этого процесса. Таким образом, если кара является сущностью самого наказания, то что же является сущностью назначения наказания? Сущность – это неотъемлемое качество, без которого явление невозможно мыслить. В логике сущность предмета выражается в его определении. Не вдаваясь в полемику относительно понятия «назначение наказания», возьмем за основу определение, предложенное Е. В. Благовым на основе критического анализа ряда других определений. По его мнению, «назначением наказания следует считать принятие на основе учета соответствующих обстоятельств и закрепление решения о виде и размере или сроке либо только виде наказания»[31 - Благов Е. В. Применение общих начал назначения уголовного наказания: монография. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 16.], следовательно, сущностью процесса назначения наказания можно представить выбор вида и/или размера наказания. Отметим, что в науке уголовного права существует понятие меры наказания, под которой, например, Т. В. Непомнящая понимает «определенный размер (срок) вида (видов) наказания (наказаний), избираемый судом по своему усмотрению на основе правил и в пределах, установленных нормами уголовного закона, конкретному лицу, признанному виновным в совершении преступления»[32 - Непомнящая Т.В., Степашин В. М. Проблемы назначения наказания: учебное пособие. М.: Форум, 2012. С. 137.]. Итак, мера наказания является результатом назначения наказания и включает в себя определенный судом вид и (или) размер наказания. Под сущностью процесса назначения наказания можно представить выбор конкретной меры наказания, ведь если наказание представляет собой кару, то сущностью процесса назначения наказания должен быть поиск оптимального объема карательного воздействия.

А. П. Чугаев, Е. Г. Веселов считают принципами назначения «основополагающие идеи, вытекающие из правовой природы наказания и воплощенные в уголовно-правовых нормах, регламентирующих его назначение»[33 - Чугаев А. П., Веселов Е. Г. Назначение наказания. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 45.]. На наш взгляд, вполне точно указанные авторы заметили, что исследуемые принципы должны воплощаться в уголовно-правовых нормах, а вовсе не закрепляться нормативно, о чем уже было сказано выше. Под воплощением как раз можно понимать форму выражения чего-либо.

С. А. Велиев отмечает: «Принципы назначения наказания – это объективно обусловленные, основополагающие идеи, которыми суд обязан руководствоваться в каждом конкретном случае назначения наказания. В самом уголовном законе отсутствует понятие “принцип назначения наказания”. Однако анализ деятельности по назначению наказания дает основание сделать вывод, что принципы назначения наказания – это те же самые принципы уголовного закона, поскольку при назначении наказания суд руководствуется именно этими принципами»[34 - Велиев С.А. Указ. соч. С. 335.]. Согласимся, что руководствоваться принципами назначения наказания – это обязанность суда при рассмотрении каждого уголовного дела. С. А. Велиев обращает внимание, что в уголовном законе отсутствует дефиниция этих принципов, при этом все равно называет их принципами уголовного закона. Все же принципы назначения наказания не являются принципами уголовного законодательства, это уголовно-правовые принципы, содержание которых мы можем почерпнуть из некоторой совокупности норм уголовного закона, посвященных назначению наказания. Нет оснований для отождествления принципов уголовного закона и принципов назначения наказания. Несомненно, они элементы одной системы, о чем мы говорили выше, они имеют определенные связи, возможно, они соотносятся как общее и специальное. Помимо этого принципы назначения наказания специфичны только для института назначения наказания, именно это их свойство описано в некоторых определениях. Так, А. А. Ашин и А. А. Аникина считают, что при определении понятия «принципы назначения наказания» «нужно исходить из сущности двух взаимосвязанных определений – “принципы” и “назначение наказания”»[35 - Ашин А.А., Аникина А.А. Соотношение общих начал и принципов назначения наказания // Вестник Владимирского юридического института. 2009. № 2 (11). С. 63–69.]. И принципы назначения наказания, по их мнению, это «нормативно закрепленные основополагающие идеи, присущие исключительно юридическому этапу назначения наказания виновному в совершении преступления»[36 - Ашин А.А., Аникина А.А. Соотношение общих начал и принципов назначения наказания // Вестник Владимирского юридического института. 2009. № 2 (11). С. 63–69.]. Т. В. Непомнящая также поддерживает идею о самостоятельности и своеобразии принципов назначения наказания, которыми, по ее мнению, являются «основные руководящие идеи, закрепленные в нормах уголовного законодательства и определяющие всю деятельность судов по применению наказания»[37 - Непомнящая Т.В. Мера уголовного наказания: проблемы теории и практики: монография. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 176.]. Понятие «применение наказания» шире, нежели его назначение, сама Т. В. Непомнящая отмечает, что оно включает в себя «не только уголовно-правовые аспекты, но и уголовно-исполнительные»[38 - Непомнящая Т.В. Мера уголовного наказания: проблемы теории и практики: монография. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 51.]. На наш взгляд, принципы назначения наказания не могут определять всю деятельность судов, связанную с применением наказания, поскольку принципы отдельного уголовно-правового института не могут распространять свое действие на другую отрасль – уголовно-исполнительное право, которое имеет свои как отраслевые, так и внутриотраслевые принципы. Следовательно, автор необоснованно расширяет сферу действия принципов назначения наказания.

Исходя из изложенного, принципы назначения наказания – это внутриотраслевые руководящие начала, вытекающие из совокупности уголовно-правовых норм, регулирующих порядок назначения наказания, которые предопределяют меру наказания, необходимую для достижения целей, стоящих перед наказанием.

Принципы назначения наказания играют важную роль в практической деятельности суда, в связи с чем важным является вопрос об определении их перечня и формулировок. Законодатель совершенно справедливо не стал посвящать этим принципам отдельные нормы уголовного закона, ведь принципы назначения наказания воплощаются во многих статьях Уголовного кодекса и представляет определенную трудность выразить сущность этих принципов в какой-то отдельной конкретной норме закона. Можно согласиться с Т.В. Непомнящей в том, что «как специфика отрасли уголовного права определяет состав и содержание уголовно-правовых принципов, так и специфика назначения наказания определяет состав принципов этого института уголовного права»[39 - Непомнящая Т.В. Мера уголовного наказания: проблемы теории и практики: монография. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 176.].По справедливому замечанию Л. Л. Кругликова, «в юридической литературе, по самым скромным подсчетам, в общей сложности выделено свыше полутора десятков “принципов назначения наказания”»[40 - Энциклопедия уголовного права. Назначение наказания. Т. 9. СПб.: Изд-во профессора Малинина, 2007. С. 167.]. Далее попытаемся перечислить принципы, которые разные авторы называли принципами назначения наказания. При перечислении обратим особое внимание на мнения современных авторов по данному вопросу.

6. Законность (Я.М. Брайнин, С П. Бузынова, М.М. Бабаев, Р.С. Бурганов, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, В.Н. Бурлаков, В.Д. Мещангин, И.И. Карпец, С.А. Велиев, А.В. Савенков, М.Н. Становский).

7. Гуманизм (Я.М. Брайнин, С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, Р.С. Бурганов, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, П.П. Осипов, И.Г. Набиев, И.И. Карпец, С.А. Велиев, А.В. Савенков, М.Н. Становский, М.В. Ююкина).

8. Справедливость (С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, В.Н. Бурлаков, С.А. Велиев, А.В. Савенков, М.Н. Становский).

9. Индивидуализация наказания (уголовной ответственности) (Я.М. Брайнин, С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, Р.С. Бурганов, П.Я. Фефелов, Т.В. Непомнящая, И.В. Жидких, И.И. Карпец, С.А. Велиев, А.В. Савенков, А.А. Мамедов, Л.Л. Кругликов, Т.Р. Сабитов).

10. Неотвратимость наказания (С.П. Бузынова, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, П.Я. Фефелов, Н.С. Лейкина, Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев).

11. Экономия мер наказания (уголовно-правового воздействия) (Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, Т.Р. Сабитов).

12. Целесообразность наказания (М. И. Ковалев, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, В.Н. Бурлаков, Т.Р. Сабитов).

13. Дифференциация уголовной ответственности (Т.В. Непомнящая, А.А. Мамедов, Л.Л. Кругликов).

14. Обоснованность наказания (С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, И.Г. Набиев).

15. Вина (виновность) (Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов).

16. Демократизм (Я.М. Брайнин, И.В. Жидких).

17. Равенство (Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев).

18. Стимулирование при назначении наказания позитивного посткриминального поведения (И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов).

19. Правосознание судей (Я.М. Брайнин).

20. Наказуемость (Я.М. Брайнин).

21. Личная ответственность (Р.С. Бурганов).

22. Назначение наказания отдельно за каждое преступление (М.А. Скрябин).

23. Стимулирование при назначении наказания отказа от продолжения преступной деятельности (Р.С. Бурганов).

24. Эффективность наказания (В.Н. Бурлаков).

25. Целевое усмотрение и рациональное применение мер уголовного наказания (Л.Л. Кругликов)[41 - Брайнин Я.М. Принципы применения наказания в советском уголовном праве // Научные записки Киевского университета. Т. 12. Вып. 1. Киев, 1953; Бузынова С.П. Эффективность наказания и ее влияние на предупреждение преступлений. Труды ВЮЗИ. М., 1974. Т. 33. С. 117; Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. Киев, 1980. С. 14; Бабаев М.М. Индивидуализация наказания несовершеннолетних. М., 1968. С. 3; Скрябин М. Л. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним. Казань, 1988. С. 14, 15; Фефелов П.Я. Понятие и система принципов советского уголовного права. М., 1972. С. 51; Бурганов Р.С. Указ. соч. С. 148; Непомнящая Т.В. Мера уголовного наказания: проблемы теории и практики: монография. С. 176; Энциклопедия уголовного права. Назначение наказания. Т. 9. С. 20, 168; Сабитов Т.Р. Уголовно-правовые принципы: методы познания, сущность и содержание: монография. С. 220; Бурлаков В.Н. Индивидуализация уголовного наказания: закон, теория, судебная практика: учебно-практическое пособие. СПб.: Юридический центр Пресс, 2011. С. 38; Набиев И.Г. Указ. соч. С. 16, 50; Жидких И.В. Реализация принципов уголовного права в общих началах назначения наказания: дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. С. 24; Мамедов А.А. Справедливость назначения наказания. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 101; Левицкий Г. А. Наказание, его основание и принципы применения по советскому уголовному праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1956. С. 9; Становский М.Н. Назначение наказания. СПб.: Юридический центр Пресс, 1999. С. 140; Лейкина Н.С. Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968. С. 107; Карпец И.И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве. М., 1967; Ююкина М.В. Принцип гуманизма в уголовном, уголовно-исполнительном праве и уголовной политике и его реализация при назначении наказания: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тамбов, 2006. С. 7.].

Таким образом, нам удалось отыскать в литературе ровно двадцать принципов назначения наказания. При этом не брались во внимание концепции, согласно которым принципы назначения наказания отождествлялись с общими началами назначения наказания. Однако, по нашему мнению, далеко не все вышеназванные принципы можно назвать принципами назначения наказания.

Так, указанные выше принципы правосознания судей и обоснованности наказания носят явно уголовно-процессуальное значение и не могут существовать в системе уголовно-правовых принципов, поскольку это ведет к необоснованной процессуализации уголовного права. Более того, правосознание представляет собой самостоятельную правовую категорию. Л. А. Морозова определяет правосознание как совокупность идей, чувств, настроений, представлений, взглядов, в которых выражается отношение к праву, правовым явлениям, в том числе к действующему и желаемому праву, к деятельности юридических органов и учреждений, а также к действиям и поступкам, совершаемым в правовой сфере[42 - Морозова Л. А. Теория государства и права: учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Российское юридическое образование, 2010. С. 344.]. Если говорить непосредственно о правосознании судьи, то это вид профессионального правосознания, формируемого в связи и в процессе осуществления правосудия. А.А. Пивоварова отмечает также, что категория правосознания судьи имеет методологическое значение для учения о назначении наказания[43 - Пивоварова А.А. Правосознание и усмотрение судьи. Соотношение понятий, роль при назначении наказания: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2009. С. 7.]. С. С. Алексеев в структуре правосознания выделяет правовые категории, называя одной из главных правовых категорий правовые принципы[44 - Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. I. М.: Юридическая литература, 1981. С. 209.]. Следовательно, правовые принципы – это часть правосознания, они входят в него и его формируют наряду с другими категориями, поэтому правосознание не может являться еще и принципом права.

Относительно включения в перечень принципов назначения наказания неотвратимости наказания и принципа наказуемости возражает Л.Л. Кругликов, который отмечает, что «они суть основание, а не принципы назначения наказания»[45 - Энциклопедия уголовного права. Назначение наказания. Т. 9. С. 168.]. Соглашаясь с Л.Л. Кругликовым, хотелось бы обратить внимание, что под принципом неотвратимости наказания понимают то, что всякое лицо, совершившее преступление, подлежит наказанию. Однако такое понимание необоснованно расширяет сферу применения наказания и основано на устаревшем ныне отождествлении понятий «наказание» и «уголовная ответственность». Последняя в своей реализации может и не дойти до назначения преступнику наказания. Уголовное законодательство сегодня располагает широким арсеналом возможностей освобождения как от уголовной ответственности, так и от наказания. В связи с изложенным более правильно выделить принцип неотвратимости уголовной ответственности, который заключается в том, что у лица, совершившего преступление, есть обязанность понести уголовную ответственность, реализованную в одной из присущих ей форм. И принадлежать данный принцип будет скорее к институту уголовной ответственности.

В представленном выше перечне принципов присутствуют принципы, которые не являются типичными для института назначения наказания, а характеризуют в большей степени иные уголовно-правовые институты: принципы личной ответственности и дифференциации уголовной ответственности являются также, на наш взгляд, руководящими началами института уголовной ответственности. Р.С. Бурганов, называя принцип личной ответственности в числе принципов назначения наказания, пишет, что «в уголовном праве невозможна ответственность коллективов лиц, лиц за совершение преступления другим лицом и т. д. Таким образом при осуществлении индивидуализации наказания реализуется принцип личной ответственности»[46 - Бурганов Р.С. Указ. соч. С. 114.]. Реализацию этого принципа автор связывает с возможностью быть субъектом уголовной ответственности, говоря о том, что уголовной ответственности подлежат только физические лица, совершившие преступление. Вопрос о возможности подлежать уголовной ответственности решается вовсе не на этапе назначения наказания, а гораздо раньше. Что касается принципа дифференциации уголовной ответственности, то относимость его именно к институту уголовной ответственности следует из его формулировки. Однако предлагаются различные формулировки этого принципа, что, несомненно, влияет и на его содержание. А.А. Нечепуренко, А.А. Мамедов, Р.Н. Хамитов называют его принципом дифференциации наказания, Ю. Б. Мельникова – принципом дифференциации ответственности[47 - Нечепуренко А.А. Неотвратимость наказания как принцип уголовного права: учебное пособие. Омск, 1996. С. 3; Мамедов А.А. Указ. соч. С. 33–42; Хамитов Р. К. Специальные правила назначения наказания. Казань, 2001. С. 22; Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989. С. 73–80.], Т.В. Непомнящая предлагает называть его «принцип дифференциации уголовной ответственности и наказания», отмечая в связи с этим, что «наряду с мерами уголовного наказания к лицам, совершившим преступления, возможно применение и условного осуждения, и принудительных мер медицинского характера, а к несовершеннолетним – применение принудительных мер воспитательного воздействия. Кроме того, принцип дифференциации уголовной ответственности и наказания позволяет суду выбрать вид наказания в рамках альтернативной санкции нормы. Но данный принцип обязательно дополняется принципом индивидуализации наказания. Именно в соответствии с принципом индивидуализации суд имеет возможность назначить виновному лицу конкретную меру наказания»[48 - Непомнящая Т.В. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 29.]. Видимо, автор полагает, что на долю дифференциации уголовной ответственности приходится возможность выбора вида уголовно-правовой меры, а дифференциация наказания заключается в выборе вида наказания, при том что выбор меры наказания Т.В. Непомнящая почему-то оставляет в сфере действия принципа индивидуализации. Мы же согласимся с Л.Л. Кругликовым, А.В. Васильевским, что дифференциация ответственности осуществляется в ходе законотворческого процесса, при подготовке и принятии уголовного закона: законодатель решает, какие обстоятельства должны влиять на вид и размер ответственности, и закрепляет соответствующие положения в законодательном акте[49 - Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2003. С. 62.]. На наш взгляд, дифференциация ответственности представляет собой ее определенную градацию в уголовном законе в зависимости от разных обстоятельств. А выбор окончательной меры наказания – это задача правоприменителя в процессе индивидуализации наказания. Несомненно, как принцип личной ответственности, так и принцип ее дифференциации связаны с индивидуализацией наказания, но о характере этих связей речь пойдет ниже.

Далее остановимся на принципах экономии мер наказания (уголовно-правового воздействия) и целесообразности наказания. В свою очередь, Л.Л. Кругликов объединяет эти принципы в один, который формулирует как «целевое усмотрение и рациональное применение мер уголовного наказания»[50 - Энциклопедия уголовного права. Назначение наказания. Т. 9. С. 168.]. На наш взгляд, такое объединение выглядит вполне оправданным. Также Л.Л. Кругликов формулирует требования, которым должны отвечать рассматриваемые принципы: «…необходимо помнить, что речь идет: а) о руководящей нормативной идее; б) об уголовно-правовых (а не иной отрасли) принципах, соответственно нашедших свое прямое или косвенное закрепление именно в уголовном законе; в) об исходных нормативно-руководящих началах, направляющих деятельность суда в сфере назначения наказания, пронизывающих весь этот институт»[51 - Кругликов Л.Л. Проблемы теории уголовного права. Избранные статьи. 1982–1999 гг. Ярославль: ЯрГУ, 1999. С. 78.]. Несомненно, обсуждаемый принцип отвечает данным требованием. Положительным моментом является факт реального закрепления требований этого принципа в уголовном законе, а именно ч. 1 ст. 60 УК РФ гласит: «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». В связи со сказанным интересно высказывание А. И. Коробеева: «Если при прочих равных условиях имеются основания к освобождению лица от уголовной ответственности и (или) от наказания, приоритет должен отдаваться освобождению, а не привлечению к ответственности и наказанию, что прямо вытекает из требования принципа экономии уголовной репрессии»[52 - Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика. Владивосток, 1987. С. 34.]. Также Т.Р. Сабитов отмечает, что принцип экономии репрессии по объему шире, чем положение, закрепленное в ч. 1 ст. 60 УК РФ, так как он предполагает также и неприменение наказания, в случае если исправление осужденного возможно без его реального отбывания (ч. 1 ст. 73 УК РФ) либо возможно применение других, альтернативных наказанию мер[53 - Сабитов Т.Р. Система уголовно-правовых принципов: монография. С. 225.]. Таким образом, принцип экономии мер наказания и его целевого усмотрения, несомненно, имеет нормативное закрепление и пронизывает институт назначения наказания, но не выходит ли данное руководящее начало за пределы этого института? На наш взгляд, данный принцип является частью внутриотраслевого уголовно-правового принципа экономии мер уголовно-правового воздействия, который выражается как в экономии наказания, так и в экономии всех иных мер уголовно-правового воздействия и означает, что из всего арсенала мер воздействия суд должен применить минимально достаточную. В сфере же назначения наказания он выражается в назначении минимального наказания, которое необходимо для достижения целей наказания, а в сфере назначения принудительных мер медицинского характера этот принцип дополняется компонентом в виде целесообразности. Следовательно, нет оснований дробить единый принцип на принципы различных институтов, тогда как он един и имеет межинститутский характер.

Принцип эффективности наказания, предложенный В.Н. Бурлаковым, по его мнению, заключается в избрании умеренного наказания, достаточного для достижения целей наказания в отношении осужденного и в то же время исключающего неоправданное ухудшение условий жизни его семьи[54 - Бурлаков В.Н. Указ. соч. С. 41.]. Автор сам отмечает, что принцип эффективности иногда называют принципом экономии судебной репрессии. Можно заметить, что речь идет о принципе, который мы называем принципом экономии мер уголовно-правового воздействия. Данный принцип не является только принципом назначения наказания по основаниям, изложенным выше.

Относительно принципов стимулирования при назначении наказания позитивного посткриминального поведения и стимулирования при назначении наказания отказа от продолжения преступной деятельности совершенно справедливо высказался Т.Р. Сабитов: «Стимулирование при назначении наказания отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения трудно отнести к принципам назначения наказания. Р.С. Бурганов полагает, что данным принципом охватываются нормы, закрепляющие смягчающие наказание обстоятельства (п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ), о назначении наказания при смягчающих обстоятельствах (ст. 62 УК РФ), о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ) и др.[55 - См.: Бурганов Р.С. Указ. соч. С. 121.] Но ведь названный принцип не охватывает процесс назначения наказания, речь идет о сфере депенализации, поскольку стимулировать позитивное поведение можно лишь на законодательном уровне, но никак не после того, как деяние виновного уже получило уголовно-правовую оценку и решается вопрос о назначении наказания»[56 - Сабитов Т.Р. Система уголовно-правовых принципов: монография. С. 220.]. По мнению И.Г. Набиева, «стимулирование правомерного поведения лиц; совершивших преступление, можно рассматривать и как функцию уголовного права, и как метод уголовно-правового регулирования, и как принцип уголовного права, соответственно, и назначения наказания. Содержание принципа стимулирования позитивного (социально-одобряемого) поведения составляет реализация заложенных в законе как позитивных, так и отрицательных (нежелательных для лица, совершившего преступление) стимулов»[57 - Набиев И.Г. Указ. соч. С. 100.]. Несомненно, уголовное законодательство содержит нормы, стимулирующие позитивное постпреступное поведение и отказ от продолжения преступной деятельности, однако такое поведение стимулируется наличием в законодательстве норм, регулирующих возможность добровольного отказа от совершения преступления, смягчающие обстоятельства, возможность назначения наказания ниже низшего предела, условное осуждение, возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, в связи с примирением с потерпевшим и иные. Как можно заметить, таких норм немало, и нельзя сказать, что они сконцентрированы именно в институте назначения наказания. Они касаются реализации уголовной ответственности, а также возможности выбора различных мер уголовно-правового воздействия. На этапе назначения наказания, после того как установлена виновность лица в совершении преступления, трудно представить себе, каким образом суд может простимулировать позитивное постпреступное поведение. Стимулировать – это задача законодателя на этапе издания уголовно-правовых норм. Законодатель должен предоставить возможность преступнику повлиять на сложившуюся ситуацию в положительную сторону, и именно эти стимулирующие нормы оказывают на преступника позитивное уголовно-правовое воздействие. Применение стимулирующих норм к преступнику может остаться далеко за рамками назначения наказания, причем это может произойти как на этапе предварительного следствия (освобождение от уголовной ответственности), так и уже в момент отбытия наказания (условно-досрочное освобождение от отбывания наказания). Стимулирование позитивного посткриминального поведения и стимулирование отказа от продолжения преступной деятельности можно скорее отнести к системе уголовно-политических принципов, адресованных к законодателю, которому следует помнить о том, что стимулирующие нормы необходимы в уголовном законе, они могут быть одним из средств противодействия преступности.

Упоминая принцип демократизма, согласимся с И.Г. Набиевым, который считает, что он «не столь очевиден для действующего уголовного законодательства. В него, как известно, не вошли ранее предусматривавшиеся различные формы привлечения общественности к осуществлению правосудия по уголовным делам и контролю за поведением лиц, совершивших преступление (ч. 4 ст. 10, ст. 51, 52, 53 и др. УК РСФСР), а предусмотренная ст. 65 УК РФ новая демократическая форма правосудия и назначения наказания с участием присяжных заседателей хотя и представляется принципиально важной для современного уголовного законодательства, отражает правило, не имеющее всеобщего значения»[58 - Набиев И.Г. Указ. соч. С. 31.].

Предложенный М.А. Скрябиным принцип назначения наказания отдельно за каждое преступление и окончательно единого наказания как основного, так и дополнительного за несколько преступлений и по нескольким приговорам[59 - Скрябин М. Л. Указ. соч. С. 14, 15.] находит нормативное выражение в положениях уголовного закона, касающихся назначения наказания по совокупности преступлений, однако трудно назвать его руководящим началом, пронизывающим весь институт назначения наказания, скорее это отдельное правило назначения наказания, и не более.

Сложнее разграничить принципы назначения наказания с принципами уголовной ответственности, как их называет закон, или с принципами уголовного законодательства, как предлагают их называть в литературе. Может показаться не совсем последовательной позиция некоторых авторов, которые в качестве принципов назначения наказания указывают общие уголовно-правовые принципы, закрепленные в ст. 3–7 УК РФ и относящиеся ко всей отрасли.

С. Г. Келина и В.Н. Кудрявцев справедливо заметили, что «главное заключается не в том, чтобы найти и выделить принципы, свойственные только уголовному праву и не повторяющиеся в других отраслях права, а в том, чтобы выделить принципы, отражающие подлинную природу уголовного права, определяющие его функции и задачи»[60 - Келина С. Г., Кудрявцев В. H. Принципы уголовного права. M., 1988. С. 61.]; интерпретируем данное высказывание для целей поиска принципов назначения наказания и отметим, что главное заключается в том, чтобы выделить принципы, отражающие подлинную природу института назначения наказания, вне зависимости от того, где еще они повторяются.

С.А. Велиев с удивлением пишет, что «отдельные принципы (например, законность, справедливость, гуманизм) одни ученые относят к общеправовым (М. Л. Якуб, Т.В. Кленова), а другие эти же принципы – к принципам назначения наказания (М.М. Бабаев, М.А. Скрябин)»[61 - Велиев С.А. Указ. соч. С. 107.]. Р.С. Бурганов же, наоборот, считает, что здесь нечему удивляться и «одни ученые рассматривали данные принципы в рамках уголовного права в целом, а другие – в рамках института назначения наказания. В этой связи представляется необходимым указывать при рассмотрении того или иного принципа, в рамках какого института этот принцип рассматривается»[62 - Бурганов Р.С. Указ. соч. С. 93.]. Этот же автор предлагает следующую систему принципов отдельного института в следующем виде: 1) принципы уголовного права в целом, нашедшие свое отражение в данном уголовно-правовом институте; 2) принципы генерального института, преломившиеся в данном уголовно-правовом институте; 3) принципы собственно данного уголовно-правового института, свойственные только ему[63 - Бурганов Р.С. Указ. соч. С. 93.]. Похожую систему принципов применительно к назначению наказания ранее предлагал и Л.Л. Кругликов, указывая, что «в сфере избрания наказания действуют принципы 1) общеправовые и 2) отраслевые (межотраслевые), причем в одних случаях напрямую, непосредственно, а в других – через конкретизирующие их нормативно-руководящие начала. К числу первых следует отнести законность, гуманизм, равенство, справедливость, ко вторым – дифференциацию и индивидуализацию ответственности, целевое устремление и рациональное применение мер ответственности»[64 - Энциклопедия уголовного права. Назначение наказания. Т. 9. С. 168.]. Л.Л. Кругликов отметил, что «специфика сферы их применения – назначение наказания – накладывает свой отпечаток на содержание собственно принципов института назначения наказания», и к таким «собственно принципам института назначения наказания» он относит лишь дифференциацию и индивидуализацию наказания, целевое устремление и рациональное применение мер уголовного наказания[65 - Энциклопедия уголовного права. Назначение наказания. Т. 9. С. 168.]. Следовательно, автор разделяет понятия «принципы, действующие в сфере назначения наказания» и «собственно принципы назначения наказания». Автор исходит из того, что в сфере назначения наказания действие общеправовых принципов происходит непосредственно, видимо, поэтому он их и не относит в принципам самого института. Однако стоит заметить, что Л.Л. Кругликов перечисляет не все имеющиеся отраслевые принципы применительно к назначению наказания, в указанном им перечне отсутствует принцип вины, который, по-видимому, не отражает специфики института назначения наказания. Несомненно, не все отраслевые принципы находят свое отражение при назначении наказания, нам представляется, что их перечень может быть еще уже перечня, предложенного Л.Л. Кругликовым.

Вернемся к вопросу о соотношении принципов уголовного права и назначения наказания, при рассмотрении которого И.Г. Набиев отмечает, что общие принципы уголовного права «в силу своей природы распространяются на все или большинство институтов уголовного права, в том числе и на назначение наказания… Как указывает В. А. Якушин, связь принципов различных уровней состоит в том, что каждый последующий уровень правовых принципов базируется на предыдущих. Анализируя принципы той или иной отрасли права, мы фактически исследуем общеправовые принципы, нашедшие специфическое отражение в этой отрасли, и межотраслевые принципы[66 - См.: Уголовное право России. Часть Общая / под ред. Л.Л. Кругликова. М., 2005. С. 395; Уголовное право России. Общая часть / под ред. Ф. Р. Сундурова. М., 2009. С. 36.]. Анализируя же институциональные принципы, мы тем самым исследуем и принципы отрасли. Принципы уголовного права получают в сфере назначения наказания свое преломление, специфику и содержание, поэтому их также следует рассматривать в системе принципов назначения наказания»[67 - Набиев И.Г. Указ. соч. С. 70, 71.]. Можно поддержать высказанное мнение в той части, что общеправовые принципы получают преломление в институтах уголовного права и поэтому могут быть отдельно рассмотрены как принципы соответствующих институтов.

Применительно же к институту назначения наказания данные принципы имеют свое уникальное содержание, однако стоит ли все эти общие уголовно-правовые принципы рассматривать как составляющее подсистемы принципов назначения наказания, действительно ли все они отражают сущность и природу института назначения наказания?

Мы предполагаем, что для того, чтобы отраслевые принципы уголовного права могли считаться принципами назначения наказания, они должны отвечать ряду требований, о которых мы говорили выше, а именно: они должны найти свое прямое или косвенное закрепление в уголовном законе в нормах, касающихся назначения наказания; они должны направлять деятельность суда в сфере назначения наказания, пронизывать весь этот институт. Помимо указанного одним из оснований включения отраслевых принципов в подсистему принципов назначения наказания должна являться частота и отчетливость их реализации именно в процессе назначения наказания.

Предлагаем условно подразделить все принципы уголовного законодательства на две группы, в зависимости от того, кому они в наибольшей степени адресованы. На наш взгляд, принципы равенства и гуманизма имеют своим основным адресатом законодателя и находят свое основное выражение и применение именно при разработке и принятии новых уголовно-правовых норм. Так, исследователи принципа равенства отмечают, что «важнейшей гарантией реализации принципа равенства перед законом при назначении наказания является определение состава преступления как единого для всех основания уголовной ответственности независимо от каких-либо обстоятельств, связанных с личностью виновного, его положением в обществе. Если уголовная ответственность в целом и ее часть – наказание предопределяются не опасным состоянием личности, а составом совершенного преступления, тогда и можно утверждать, что принцип равенства реализуется в уголовной ответственности и наказании». Тот же автор считает, что «…соблюдение принципа равенства проявилось в самом факте назначения наказания в пределах санкций уголовно-правовых норм, которые установлены одинаково для всех лиц, совершивших преступление», и еще одной важной гарантией реализации принципа равенства «является обоснованная дифференциация наказания в санкциях статей Особенной части УК РФ»[68 - Лактаева А. Ю. Гарантии и возможности реализации принципа равенства перед законом при назначении наказания // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. 2011. № 75. С. 70.]. В приведенных высказываниях речь идет о реализации принципа равенства при назначении наказания, однако автор сказанным подтверждает обратное – что принцип равенства при назначении наказания не получает прямой реализации, ведь если его гарантией является определение состава преступления как основания уголовной ответственности и он проявляется в факте назначения наказания в пределах одинаковой для всех уголовно-правовой санкции, то руководствоваться принципом равенства должен законодатель при определении основания уголовной ответственности и установлении равных санкций вне зависимости от факторов, характеризующих личность преступника. Необходимость же учитывать при назначении наказания свойства личности виновного, напротив, является исключением из принципа равенства, который лишь диктует в ст. 4 УК РФ, какие именно факторы, относящиеся к личности, суд не в праве учитывать при привлечении лица к уголовной ответственности.

Из формулировки принципа гуманизма в ст. 7 УК РФ мы можем сделать схожие выводы, что на этапе назначения наказания он фактически не реализуется, а основным его адресатом является законодатель. Согласно ч. 2 ст. 7 УК РФ «наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства». Следовательно, из принципа гуманизма исходит законодатель при определении видов наказания и перечня мер уголовно-правового характера, которые не должны причинять страдания и унижать человеческое достоинство. Также принцип гуманизма нашел свою реализацию в закрепленном перечне целей наказания, среди которых отсутствует цель причинения страданий или унижения человеческого достоинства. При назначении наказания правоприменитель уже пользуется результатами гуманного уголовного законодательства – выбирает вид наказания из тех наказаний, которые содержатся в уголовно-правовой санкции, сконструированной с учетом принципа гуманизма. Несомненно, в процессе назначения наказания происходит учет личности виновного, а также смягчающих обстоятельств, часть из которых существуют в перечне ст. 61 УК РФ, как дань принципу гуманизма (например, наличие малолетних детей у виновного или беременность), помимо указанного гуманизм реализуется при назначении наказания в порядке ст. 65 УК РФ при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, однако нельзя сказать, что все нормы института назначения наказания пропитаны принципом гуманизма, который реализуется в этом процессе либо опосредованно, либо не столь отчетливо.

Одним из требований, которым должны отвечать принципы уголовного законодательства, для того чтобы стать частью подсистемы института назначения наказания, мы назвали частоту и отчетливость реализации именно в процессе назначения наказания, такие же принципы должны пронизывать весь институт назначения наказания. На наш взгляд, в уголовном законодательстве существуют иные институты, в которых принцип гуманизма отчетливо и наиболее часто реализуется. Это, конечно же, институты освобождения от уголовной ответственности и наказания, а также институт уголовной ответственности несовершеннолетних. По этому поводу исследователь принципа гуманизма М.В. Ююкина отмечает, что среди положений уголовного закона можно выделить те, которые имеют своей целью непосредственную реализацию принципа гуманизма при рассмотрении вопросов, связанных с ответственностью несовершеннолетних[69 - Ююкина М.В. Противоречия, связанные с реализацией принципа гуманизма при назначении наказания в отношении несовершеннолетних // Вестник Тамбовского университета. Серия «Гуманитарные науки». 2006. № 4. С. 63.]. Таким образом, мы не можем считать принцип гуманизма принципом назначения наказания.

Итак, мы смогли проследить, что большинство принципов, называемых различными учеными принципами назначения наказания, не обладают всеми необходимыми признаками и не могут являться принципами данного института. Из двадцати перечисленных выше принципов, по нашему мнению, только у трех наличествует совокупность необходимых признаков, и именно эти принципы присущи институту назначения наказания: принцип законности, принцип справедливости и принцип индивидуализации наказания. Ниже будет дана их характеристика, в которой будет показана реализация каждого из этих принципов в институте назначения наказания.

§ 3. Принцип законности при назначении наказания

Переходя к характеристике непосредственно принципов назначения наказания, начнем с проявления принципа законности при назначении наказания. Еще С. В. Познышева писал, что в назначении наказания участвуют «две власти»: законодатель и судья[70 - Познышев С. В. Очерк основных начал науки уголовного права. М., 1923. С. 69.]. Продолжая эту мысль, Л.Л. Кругликов пишет: «Первый из них очерчивает контур (абрис), пределы наказуемости за содеянное, вводя судейское усмотрение в строго определенные рамки, а второй (суд) в отведенных ему пределах конкретизирует наказание с учетом сформулированных в законе критериев и излагает свой вывод о мере наказания в приговоре. Тем самым обеспечивается оптимальное сочетание принципов законности и индивидуализации наказания, создаются надлежащие условия справедливости приговора»[71 - Кругликов Л.Л., Благов Е. В. О законодательных пределах назначения наказания // Кругликов Л.Л. Проблемы теории уголовного права. Избранные статьи (1982–1999 гг.). Ярославль, 1999. С. 83, 84.].

Не редкость сегодня, когда принцип законности представляют в виде своеобразного суперпринципа. Например, В. А. Канубриков делает вывод, что «законность своего содержания не имеет, а является средством (формой) выражения не только основных общеправовых принципов, но и существования закона в целом. Уголовно-правовой принцип законности – это конкретная форма выражения социально-правовых идей равенства, гуманизма, справедливости и вины в уголовном законе»[72 - Канубриков В. А. Принцип законности в уголовном праве России: теоретические и правоприменительные проблемы: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2011. С. 4.]. Такое понимание законности размывает понятие и содержание не только этого принципа, но и системы уголовно-правовых принципов в целом, делает неясным цель их существования. Продолжим мысль данного исследователя относительно того, что законность является формой выражения иных принципов: «Первоначально определяется уголовно-правовой запрет (принцип законности), в то же время, указывая на недопустимость применения закона по аналогии, данное положение связывается как с принципом справедливости, обеспечивая связь лишь с законодательно конкретизированными преступлениями и исключительно лицами, их совершившими, так и с принципом вины, так как не допускает объективного вменения. Затем в соответствии с принципом справедливости при нарушении указанного в законе запрета определяются общие начала индивидуализации наказания и применения иных мер уголовно-правового характера, способствуя установлению соразмерности степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного»[73 - Канубриков В. А. Принцип законности в уголовном праве России: теоретические и правоприменительные проблемы: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2011. С. 4.]. Как нам представляется, все принципы уголовного права, несомненно, имеют взаимосвязь, поскольку все они являются элементами единой системы. Что касается роли принципа законности, то его интегративное свойство заключается, в первую очередь, в том, что он связывает между собой принципы уголовного законодательства, которые, будучи нормативно закрепленными, становятся положениями закона и отступление от которых можно рассматривать как нарушение принципа законности. Однако каждый принцип уголовного закона имеет собственное содержание и сферу применения, поэтому опосредованное нарушение законности путем нарушения, к примеру, принципа вины лишает содержания сам этот принцип. Следовательно, можно говорить не о законности, а о законе как форме выражения некоторых принципов. Что касается принципов уголовного права, которые в законе не закреплены, а лишь пронизывают его, воплощаясь в отдельных его положениях, то здесь наоборот – прямое нарушение этих положений, т. е. закона, влечет за собой нарушение какого-либо уголовно-правового принципа, и в таком случае страдает в большей степени тот принцип, содержание которого затронуто, а не принцип законности.

Ученые, обращавшиеся к принципу законности в своих исследованиях, среди его компонентов называют различные черты, связанные с наказанием и его назначением. Так, Р. Р. Галиакбаров среди основных его черт законности выделяет определение уголовного наказания только в пределах и порядке, установленных законом; освобождение от уголовной ответственности и наказания по основаниям, предусмотренным уголовным законом; сбалансированное самим законом решение вопроса о пределах судейского усмотрения при применении норм уголовно-правового характера[74 - Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть: учебник. Краснодар, 1999. С. 16, 17.].

В. В. Мальцев, выделяя три аспекта этого принципа, на второе место ставит следующий: «Нет наказания без указания на то в Уголовном кодексе. Это требование выражается не только в том, что наказание должно полностью соответствовать системе и видам наказаний (ст. 44–59 УК), содержанию санкций норм Особенной части УК, но и определяться на основании общих начал и специальных правил его назначения (ст. 60–74 УК)»[75 - Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. СПб., 2004. С. 131.].

Н. А. Лопашенко одной из черт принципа законности называет то, что к лицу, виновному в совершении преступления, могут быть применены лишь указанные в законе наказания[76 - Лопашенко Н. А. Принципы уголовного законодательства // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / под ред. Р. Р. Галиакбарова. Саратов, 1997. С. 41.].

Помимо характерных черт, признаков, аспектов в литературе ведется речь о гарантиях принципа законности. Так, О. В. Олейник отмечает, что «принцип законности в уголовном праве может быть реализован только при наличии определенных гарантий, которые можно определить как систему закрепленных в уголовном законодательстве норм и деятельность правоохранительных органов по их применению, обеспечивающую правомерность поведения субъектов правоотношений, возникающих между государством и лицом, совершившим преступление»[77 - Олейник О. В. Принцип законности и гарантии его реализации в уголовном праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2003. С. 4.]. Согласимся с автором в том, что наиболее полно представить содержание данного правового принципа помогают именно гарантии его реализации, которые должны быть закреплены в уголовном законе.

Однако приведенные выше черты или гарантии законности характеризуют данный принцип как уголовно-правовой в целом, и даже на данном уровне исследователи отмечают значение принципа законности при назначении наказания.

Н. Н. Дударь, раскрывая содержание принципа законности как принципа назначения наказания, отмечает, что «согласно данному принципу суд при назначении наказания должен учесть положения Общей части Уголовного кодекса (основное начало), которые помогут ему правильно оценить совершенное преступление. Далее, избирается только такое наказание, которое предусмотрено действующим уголовным законом, и в пределах, установленных санкцией статьи Особенной части (следующее основное начало). В соответствии с принципом законности суд в обязательном порядке должен учесть характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие наказание, т. е. другие общие начала»[78 - Дударь Н. Н. Общие начала назначения наказания: дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 34.]. То есть, по ее мнению, учет принципа законности выражается в учете общих начал назначения наказания. С этим утверждением трудно спорить, особенно если сказать, что законность выражается всегда в учете требований и норм закона, а общие начала назначения наказания закреплены в законе и являются его принципиальными требованиями. Однако ограничивается ли общими началами принцип законности и все ли общие начала назначения наказания являются его безусловным выражением? На эти вопросы постараемся ответить далее.

А. Д. Чернов шире смотрит на выражение принципа законности при назначении наказания, указывая, что он проявляется в неукоснительном соблюдении всех положений Общей части УК. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом[79 - Чернов А. Д. Актуальные проблемы уголовного наказания: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 233.].

И.В. Жидких считает, что на институциональном уровне принцип законности составляют два требования: «1. Наказуемость деяния может быть определена только в Уголовном кодексе РФ. Иными словами, к лицам, виновным в совершении преступления, могут быть применены только те виды наказания, которые непосредственно предусмотрены уголовным законом… 2. Второе требование законности выражается в запрете аналогии при определении наказуемости деяния»[80 - Жидких И.В. Указ. соч. С. 42, 43.]. Таким образом, этому автору сфера законности представляется еще более узкой и касается только определения самой наказуемости, а именно перечня наказаний в Общей части и, видимо, границ санкций в части Особенной.

Р.С. Бурганов предъявляет похожие требования к принципу законности назначения наказания, по его мнению, законность выражается в следующем: «1. Назначение наказания с учетом Конституции Российской Федерации. Данное требование поставлено на первом месте, исходя из системы источников уголовного права, где на первом месте стоит Конституция РФ… 2. Наказание и иные уголовно-правовые последствия совершения преступления определяются уголовным законом. Это выражается в двух моментах. Во-первых, в том, что нормы, касающиеся назначения наказания, должны быть закреплены в уголовном законе… Во-вторых, суд должен назначать наказание в строгом соответствии с уголовным законом. Это требование, в свою очередь, можно раздробить еще на несколько. Суд назначает наказание в пределах, установленных статьей Особенной части УК, предусматривающей ответственность за это преступление, с учетом положений Общей части УК, имеющих значение при рассмотрении конкретного уголовного дела… 3. Назначение наказания по аналогии не допускается»[81 - Бурганов Р.С. Указ. соч. С. 71.].

На наш взгляд, все требования принципа законности, перечисленные Н. Н. Дударь, И.В. Жидких, Р.С. Бургановым, в целом являются частями общего принципа назначения наказания, это касается и требования законности назначения наказания, и запрета аналогии назначения наказания. Несомненно, с этими требованиями трудно спорить, однако необходимо выявить своеобразие принципа законности в институте назначения наказания, показать, в связи с чем он столь важен именно на исследуемом этапе применения правовой нормы, также необходимо выявить дополнительные его черты наряду с общими. Признаки, присущие принципу законности назначения наказания и гарантии его реализации, должны являться характерными только для данного принципа, поскольку с их помощью можно четко отграничить сферу его действия от сферы действия других принципов назначения наказания.

Первой специальной гарантией реализации принципа законности при назначении наказания, выражающей качественный элемент системы, является тот факт, что суд может назначить только такое наказание, которое перечислено в перечне видов наказаний и законодательно закреплено в ст. 44 УК РФ. Суд не вправе по собственному усмотрению придумывать иные наказания, не указанные в перечне, также суд не вправе изменять порядок применения наказания. У суда нет возможности назначать наказания, которые являются только основными, в качестве дополнительных, и наоборот, суд не должен произвольно изменять название наказания в приговоре по сравнению с нормативно-закрепленным его наименованием. В соответствии с этим же элементом судом не должны быть назначены те виды наказания, которые не введены в действие. Такими наказаниями в данный момент являются арест и принудительные работы. Так, по приговору Волгоградского областного суда от 23 июня 2011 г. М. осужден за совершение совокупности преступлений, включающей преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 116 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ), за которое ему назначено 2 месяца ареста. Судебная коллегия, рассмотрев уголовное дело по кассационным жалобам осужденного и его защитника, изменила приговор, так как суд, назначая М. по ч. 1 ст. 116 УК РФ наказание в виде ареста, не учел, что согласно Федеральному закону от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» (с последующими изменениями) положения УК РФ о наказании в виде ареста вводятся в действие федеральным законом после вступления в силу УИК РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этого вида наказания. Поскольку в настоящее время арест не введен в действие федеральным законом, он не мог быть назначен виновному ни при каких обстоятельствах (Определение от 31 августа 2011 г. № 16-О11–44)[82 - Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2011 года // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/secon (дата обращения: d.php (дата обращения: 01.09.2016).]