скачать книгу бесплатно
Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34
С. Трушников
Настоящая книга продолжает перевод решений Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам, фабула и мотивировочная часть которых будут особы интересны для отечественных юристов. Особое внимание в предлагаемом сборнике уделено спорам по защите личных неимущественных благ.
Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г.
31-34
Изображение на обложке с постера художественного фильма «Подводная лодка» («Das Boot», см. решение № 33)
Переводчик С. Трушников
© С. Трушников, перевод, 2022
ISBN 978-5-0056-2161-0
Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero
Введение
Настоящая книга открывает перевод решений Федерального Верховного суда Германии (далее – ФВС Германии) по гражданским делам в 2021 г., продолжая серию данных переводов[1 - См.: Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2020 г. 1—10 – М.: Издательские решения, 2021; Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2020 г. 11—18 – М.: Издательские решения, 2021; Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2020 г. 19—20 – М.: Издательские решения, 2021. Ознакомиться с указанными книгами в электронном формате в бесплатном доступе можно на сайте издательства М-Логос: https://m-lawbooks.ru/product/resheniya-federalnogo-verkhovnogo-suda-germanii/ (https://m-lawbooks.ru/product/resheniya-federalnogo-verkhovnogo-suda-germanii/).].
Представляется целесообразным завершить информацию по 2020 г. статистическими данными о количестве и сроках рассмотрения дел в кассационном производстве в ФВС Германии. Согласно официальным данным, опубликованным на сайте ФВС Германии (https://www.bundesgerichtshof.de/DE/Service/Publikationen/Taetigkeitsberichte/taetigkeitsberichte_node.html), общее количество поступивших в ФВС Германии гражданских дел в 2020 году составило 6 449. В кассационном производстве в 2020 г. было рассмотрено 4 644 дела, из них 1 249 по допущенным кассационным жалобам, 3 395 по допущенным жалобам на отказ в обжаловании (Nichtzulassungsbeschwerde). Примечательно, что предметом примерно 30 процентов всех кассационных дел стали деликтные обязательства по незаконно установленному оборудованию контроля выхлопа на автомобильных дизельных двигателях.
По продолжительности рассмотрения дел в кассационном производстве, завершившихся принятием решения по существу или возвратом на новое рассмотрение: 1) 34,2 процента дел завершилось в течение одного года с момента поступления жалобы; 2) в 49,4% случаев срок производства составил промежуток между одним и двумя годами; 3) производство по 16,5% длилось более 2 лет.
Как отмечено Председателем ФВС Германии Беттиной Лимперг в предисловии к статистическому отчету, большие надежды для повышения эффективности кассационного производства возлагается судом на обращения по групповому иску (Musterfeststellungantrag): «Подобные институты позволяют по спорам с участием потребителей вступить в рассматриваемое в кассационном производстве в ФВС Германии дело на стороне потребителя для разрешения правовых вопросов о наличии или отсутствии права либо правоотношения, которое выступает предметом кассации. В случае завершения кассационного производства без разрешения дела по существу по индивидуальному требованию, например, при отзыве жалобы, производство в качестве производства по групповому иску может быть продолжено в ФВС Германии. Хотя решение по такому заявлению не будет иметь связывающего действия для отдельных производств, тем не менее акты высшей судебной инстанции будут служить единообразию судебной практики»[2 - Там же, С. 2.].
В настоящей книге значительное место уделено вопросам, касающимся защиты личных прав физических лиц. Примечательно, что во всех случаях судом было указано на наличие имущественного элемента в системе нарушенного личного права. Так, по праву лица на изображение ФВС Германии отметил, что использование изображения может быть направлено на применение рекламной и изобразительной ценности лица, когда его личность используется с маркетинговой целью для привлечения внимания к печатной продукции (решение №31, бн. 28). Исходя из этого, в любом абстрактном субъективном праве на изображение лица присутствует «прикрепленное имущественное содержание» («der verm?gensrechtliche Zuweisungsgehalt»). В подобном ключе рассмотрено даже заболевание физического лица: суды оценили, «насколько разумные стороны переговоров могли увеличить размер лицензионного сбора, когда речь шла бы о подобной спорной „игре с заболеванием раком“ по сравнению с направленной рекламой с нейтральным или даже положительным контекстом» (бн. 67).
Основной предмет решения №32 составили вопросы квалификации заключенного договора в качестве арендного, соблюдения установленной формы договора и возможности по ее «исцелению» в случае нарушения. Касательно анализа личных прав субъектов гражданского оборота интересным представляется определение, которое суд дал понятию подписи физического лица с ее отграничением от парафирования.
Как указал суд, в качестве подписи признается росчерк, отражающий индивидуальный характер, позволяющий третьему лицу распознать фамилию подписавшего лица и вычитать его имя из графического образа. При этом сама подпись не должна быть непременно читаемой, она должна содержать отдельные буквы или хотя бы их обозначение, иначе будут отсутствовать признаки письменности. Росчерк носит индивидуальный характер, содержит отличительные признаки, которые в достаточной мере отражают идентичность лица, которое его совершило. Несмотря на то, что росчерк состоит из изогнутых линий и точки, ничто в этом не указывает на некое сокращение. Простая структура и значительная стертость росчерка не устраняют его индивидуальности, а потому за ним нельзя отрицать характера подписи. Читаемость фамилии здесь не требуется. (см. решение №32, бн. 22, 23).
В целом защита третьего лица неустанно следует в аргументации высшей судебной инстанции Германии. В том же решении №32 суд прямо подчеркнул, что для потенциального приобретателя, защиту которого в первую очередь преследует письменная форма, на основании договора аренды уже до установки банкомата является возможным определить, какие площади магазина будут арендованы ответчиком.
Тема договорных отношений затронута и при рассмотрении вопроса о дополнительном вознаграждении оператора фильма при значительном успехе кинокартины (решение №33). Анализируя коллективные соглашения в сфере кинопроизводства в качестве допустимых правовых основ, регламентирующих возможность повторного вознаграждения соавторов фильма, суд постулирует презумпцию верности договорного механизма: «… в результате переговоров, отражающем требования и уступки, выражается все мыслимо возможное взаимодействие отдельно принимаемых правил и тем самым максимально возможный баланс между преимуществами и недостатками для каждой из сторон в рамках всей структуры отношений» (решение №33 бн. 166).
Решение по спору между соседями очерчивает пределы, допускающие вмешательство собственника соседнего участка. Согласно основному выводу ФВС Германии, «право на самостоятельное устранение собственником ветвей дерева должно быть доступным, а его применение не может быть обременено рисками, связанными с ответственностью» перед собственником дерева (решение №34 бн. 24; о последнем рассмотренном Верховным Судом РФ споре между соседями, где право собственности также было ограничено см. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23.11.2021 №10-КГ21-9-К6 (http://vsrf.ru/stor_pdf.php?id=2074356)).
В заключение введения хотелось бы отметить, что с 2018 г. в Германии допускается трансляция и запись оглашения решений ФВС Германии. С оглашением отдельных решений, перевод которых вошел в настоящую серию, можно ознакомиться на канале Phoenix, см.:
1) решение №8 по делу о добросовестном приобретении права собственности на угнанный во время тест-драйва автомобиль —https://youtu.be/OVeZWzjOS-o (https://youtu.be/OVeZWzjOS-o);
2) решение №31 по делу о кликбейте – https://youtu.be/NyhS1Ro60Q8 (https://youtu.be/NyhS1Ro60Q8);
3) решение №34 по спору между соседями – https://youtu.be/t3pLElJQHr4 (https://youtu.be/t3pLElJQHr4).
Для удобства читателя электронный вариант настоящей книги снабжен встроенными в текст ссылками на анализируемые нормы права и размещенные в сети Интернет судебные решения (ссылки приводятся разово при первом упоминании и актуальны на 01.02.2022 г.). С редакциями основных немецких законов (до 2006 г.), ссылки на которые встречаются по тексту решений, можно ознакомиться на портале Бузер: https://www.buzer.de/index.htm (https://www.buzer.de/index.htm). В случае, когда в решении встречается ключевое понятие либо цитата, в переводе приводится также оригинал на немецком языке.
Трушников С. С.
канд. юрид. наук, LL. M. (Berlin),
31. Нарушение права на изображение при кликбейте – решение Федерального Верховного суда Германии от 21 января 2021 г. – I ZR 120/19
Об определении фиктивного лицензионного сбора за противоправное вмешательство в личные неимущественные права известного лица в виде использования его изображения в сети Интернет для кликбейта.
I.Примененные нормы ГГУ:
Часть 8. Отдельные виды обязательств
Раздел 26. Неосновательное обогащение
§812. (https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__812.html) Требование о возврате неосновательного обогащения
(1) Лицо, которое без законных оснований приобретает что-либо вследствие исполнения обязательства другим лицом или иным образом за его счет, обязано возвратить ему полученное. Данная обязанность существует и в том случае, когда законное основание отпадает впоследствии либо результат, на который направлено исполнение по содержанию сделки, не достигнут.
(2) Исполнением считается также достигнутое в результате договора признание существования или отсутствия обязательства.
§818. (https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__818.html) Объем требования из неосновательного обогащения
…
(2) Если возврат невозможен вследствие свойств полученного либо получатель по иной причине не в состоянии произвести возврат, он обязан возместить стоимость полученного.
Раздел 27. Недозволенные действия
§823. (https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__823.html) Обязанность возместить вред
(1) Лицо, которое умышленно или по неосторожности противоправно причинит вред жизни, здоровью, посягнет на свободу, собственность или иное право другого лица, обязано возместить другому лицу возникший в силу этого вред.
(2) Такая же обязанность возникает у лица, которое нарушит закон, направленный на защиту другого лица. Если в соответствии с содержанием такого закона его нарушение возможно в отсутствие вины, то обязанность по возмещению вреда возникает только при наличии вины.
II.Примененные нормы иных законов:
1.Закон Германии об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии
§22 (https://www.gesetze-im-internet.de/kunsturhg/__22.html)
Изображения лица могут распространяться и быть выставлены для всеобщего обозрения лишь с согласия этого лица. В случае сомнений согласие считается предоставленным, если лицо получило вознаграждение за возможность съемки. После смерти лица в течение 10 лет согласие должно быть получено от его родственников. Родственниками по смыслу настоящего закона являются переживший супруг или сожитель, дети лица, а если супруг, сожитель или дети отсутствуют, то родители лица.
§23 (https://www.gesetze-im-internet.de/kunsturhg/__23.html)
(1) Без требуемого согласно §22 разрешения могут распространяться и выставляться для всеобщего обозрения:
1. изображения из области современной истории;
2. изображения, на которых лица выступают лишь в качестве дополнения к ландшафту или иной подобной местности;
3. изображения собраний, докладов и иных подобных мероприятий, в которых участвовало лицо;
4. изготовленные не по заказу изображения, распространение которых, а также их выставление для всеобщего обозрения представляет собой особый художественный интерес.
(2) Указанные выше права не охватывают распространение изображения и выставление его для всеобщего обозрения, которое нарушает правомочный интерес лица, а в случае его смерти – интерес его родственников.
2.Германское процессуальное уложение
Книга 3. Обжалование
Часть 1. Апелляция
§538. (https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__538.html) Возврат дела в суд первой инстанции
(1) Апелляционный суд должен исследовать необходимые доказательства и принять решение по делу.
(2) Апелляционный суд, отменив решение и производство, при необходимости дополнительного разбирательства может возвратить дело в суд первой инстанции, только если:
…
4) при спорности по основанию и сумме требования обжалуемым решением в первоочередном порядке решен вопрос об основании требования или отказано в иске, за исключением случаев, когда спор о сумме требования может быть разрешен по существу;
…
и сторона ходатайствует о возвращении дела.
РЕШЕНИЕ
I ZR 120/19 (https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&az=I%20ZR%20120/19&nr=115015)
21 января 2021 г.
I Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии на судебном заседании 24 сентября 2020 г. в составе председательствующего судьи проф. д-ра Кох, судей проф. д-ра Шафферт, д-ра Лёффлер, д-ра Швонке и Одёрфер постановил:
в удовлетворении кассационной жалобы на решение 15 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Кельн от 28 мая 2019 г. (https://openjur.de/u/2175289.html) отказать с возложением на ответчика судебных расходов.
Описательная часть:
1 Истец Гюнтер Яух [G?nther Jauch] является известным и популярным в Германии телеведущим. Ранее истцом публично было заявлено, что он не участвует более в рекламе третьих лиц.
2 Ответчик издает журнал с ТВ-программой «TV Movie» и наряду с Интернет-страницей www.tvmovie.de (http://www.tvmovie.de/) имеет аккаунт в социальной сети Facebook. 18 августа 2015 г. ответчик разметил пост в Facebook со следующим текстом: «СРОЧНАЯ НОВОСТЬ! Один из этих телеведущих уходит с вещания в связи с заболеванием раком. Мы желаем ему скорейшего выздоровления!»
3 Данное сообщение содержало – без полученного на то разрешения – фото истца, а также трех других известных телеведущих Рогера Виллемсена, Штефана Рааба и Йоко Винтершайдта. Сообщение было представлено следующим образом:
4 Нажав на сообщение, читатель переходил по ссылке на сайт ответчика в сети Интернет www.tvmovie.de/news (http://www.tvmovie.de/news), где сообщалось о заболевании Рогера Виллемсена. Информации об истце там не содержалось.
5 По требованию истца ответчиком было заявлено об отказе в совершении действий [Unterlassungserkl?rung]. Кроме того, ответчиком, который подвергся значительной общественной критике, в социальной сети Facebook были принесены публичные извинения. Ответчик сообщил истцу, что изображение было доступно на Facebook лишь 18 августа 2015 г. в течение 2—3 часов. Общее количество обращений к статье составило примерно 6650.
6 По рассматриваемому в кассационном производстве исковому требованию №1 истцом было заявлено о присуждении к уплате ответчиком соразмерного фиктивного лицензионного сбора, размер которого определяется по усмотрению суда, но не менее 20 тыс. евро, а также процентов на указанную сумму с момента разбирательства по делу равным базовой процентной ставке, увеличенной на пять процентных пунктов.
7 Земельным судом было принято решение о признании исковых требований обоснованными (LG K?ln (https://openjur.de/u/2147224.html), ZUM 2018, 889). Суд апелляционной инстанции отклонил апелляционную жалобу ответчика, присудив к уплате им в пользу истца 20 тыс. евро и процентов (OLG K?ln, GRUR-RR 2019, 396).
8 Допущенная судом апелляционной инстанции кассационная жалоба ответчика, об отклонении которой ходатайствует истец, направлена на отказ в удовлетворении исковых требований №1.
Мотивировочная часть:
9 А. Суд апелляционной инстанции, признав решение земельного суда верным, оставил за собой право принятия решения по существу в части определения суммы, подлежащей уплате. Право истца вытекает из положений предл. 1 ч. 1 §812 ГГУ (второй пример), а также ч. 1 §823 ГГУ во взаимосвязи с ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 (https://www.gesetze-im-internet.de/gg/BJNR000010949.html) Основного закона Германии, и положений ч. 2 §823 ГГУ во взаимосвязи с §22, 23 Закона Германии об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden K?nste und der Photographie, далее – KUG). Неправомочное коммерческое использование изображения лица представляет собой вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права [der verm?gensrechtliche Zuweisungsgehalt des Rechts] на собственное изображение, а также в общие личные права и является основанием для удовлетворения вытекающих из такого вторжения кондикиционных требований по уплате обычного лицензионного сбора за использование изображения. Как указал апелляционный суд, согласно с §22, 23 KUG использование изображения истца являлось неправомерным. При требуемой оценке противоположных интересов в рамках применения правил §22, 23 KUG приоритет был отдан правовым интересам истца на защиту своей личности. С опубликованием его изображения не было связано предоставление общественности какой-либо значимой информации об истце, поскольку публикация в целевой статье не имела к нему отношения. Использование изображения для информационной приманки («кликбейт», «Clickbaiting») необходимо квалифицировать в качестве коммерческого действия рекламного характера. Иск является обоснованным также по заявленному размеру требований. При определении соразмерного лицензионного сбора по общему правилу используются правила §287 ГПУ Германии (https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__287.html)(по свободному убеждению судьи – прим. пер.) без необходимости обращения к экспертной оценке.
10 Б. Кассационная жалоба ответчика, поданная на данное решение суда апелляционной инстанции, является необоснованной. То обстоятельство, что земельный суд в качестве суда первой инстанции принял лишь промежуточное решение [Grundurteil], не препятствует принятию судом апелляционной инстанции решения по определению суммы, подлежащей уплате (об этом далее Б.I.). Суд апелляционной инстанции безошибочно удовлетворил предъявленные требования из неосновательного обогащения, как в части его обоснованности, так и в части присужденного размера (об этом далее Б. II.). Исходя из этого, не требует разрешения вопрос о том, принадлежит ли истцу также право на возмещение вреда из недозволенных действий (об этом далее Б. III.).
11 I. Суд апелляционной инстанции был вправе разрешить вопрос о размере требований по предъявленному иску, несмотря на принятие земельным судом лишь промежуточного решения. Для этого не требуется ни связанной с этим апелляционной жалобы истца, ни согласия сторон, ни повторного рассмотрения дела судом первой инстанции.
12 1. Суд апелляционной инстанции признал допустимым принятое земельным судом промежуточное решение, которое не препятствует апелляционному суду разрешить по существу вопрос о подлежащей уплате сумме. В правоприменительной практике существуют сомнения относительно возможности подобного образа действий. Согласно господствующей точке зрения суд апелляционной инстанции в целях процессуальной экономии вправе полностью разрешить спор, если при процессуально допустимом промежуточном решении апелляционный суд признал возможность определения суммы без необходимости формального предъявления для этой цели апелляционной жалобы победившей стороной истца. Нет оснований также полагать, что формально данное полномочие апелляционного суда должно дополнительно зависеть от согласия всех сторон. Для принятия решения апелляционным судом не имеет значения отсутствие прямого повторения истцом перед судом апелляционной инстанции заявленных в первой инстанции требований как таковых. Поэтому по данному вопросу решение апелляционного суда является законным.
13 2. Вопреки позиции в кассационной жалобе суд апелляционной инстанции был правомочен на принятие решения о подлежащей уплате суммы по исковому требованию №1. Хотя это прямо не следует из положений п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, однако данные правила предполагают наличие такого распорядительного полномочия у суда апелляционной инстанции.
14 а) положения ч. 1 §538 ГПУ Германии предусматривают в качестве принципиального правила, что суд апелляционной инстанции должен самостоятельно исследовать необходимые доказательства и принять решение по делу. В ч. 2 §538 ГПУ Германии закреплены исключения из данного принципа. Если при спорности по основанию и сумме требования обжалуемым решением судом первой инстанции был разрешен вопрос об основании требования или отказано в иске, то согласно п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии суд апелляционной инстанции, если требуется дополнительное судебное разбирательство, вправе вернуть дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, отменив его решение. Одновременно с этим указанное правило не действует, если спор по сумме требования может быть разрешен по существу. В этом случае применяется общее правило ч. 1 §538 ГПУ Германии, согласно которому суд апелляционной инстанции сам выносит решение по делу.
15 б) по настоящему делу положения п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии непосредственно не применяются. Согласно буквальному значению данной нормы общим последствием для всех перечисленных в ч. 2 §538 ГПУ Германии случаев является отмена судом апелляционной инстанции решения и возврат дела в суд первой инстанции. Поэтому положения п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии непосредственно применимы лишь в отношении ошибочно принятого с позиции апелляционного суда промежуточного решения суда первой инстанции. Напротив, если суд апелляционной инстанции не отменяет промежуточное решение (как по настоящему делу), то отмены и возврата дела по смыслу ч. 2 §538 ГПУ Германии не происходит; как следствие, суд первой инстанции в силу служебного положения обязан продолжить ведомое им производство по делу в части определения подлежащей уплате суммы (ср. решение Имперского суда от 19 октября 1908 – VII 169/07, RGZ 70, 179, 183; решение ФВС Германии от 3 марта 1958 – III ZR 157/56 (https://www.prinz.law/urteile/bgh/III_ZR_157-56), BGHZ 27, 15, 26 f.; определение ФВС Германии от 29 апреля 2004 – V ZB 46/03 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=2004-4&nr=29322&pos=23&anz=228), NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]; OLG M?nchen, NJW-RR 1999, 368 [juris Rn. 7]; OLG Stuttgart, OLGR Stuttgart 2004, 26, 27 [juris Rn. 24]; OLG Naumburg, BeckRS 2016, 132117 Rn. 74; Gerken, in: Wieczorek/Sch?tze, ZPO, 4. Aufl., §538 Rn. 49; Geigel/Bacher, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 38 Rn. 87; иную точку зрения по смыслу применимости данной нормы, в том числе при сохранении в силе промежуточного решения, см. в: Z?ller/He?ler, ZPO, 33. Aufl., §538 Rn. 43; M?nchKomm. ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., §538 Rn. 62; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 41. Aufl., §538 Rn. 18; Zimmermann, ZPO, 10. Aufl., §538 Rn. 8; Kostuch, in: Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl., §538 Rn. 17; Oberheim, in: Pr?tting/Gehrlein, ZPO, 12. Aufl., §538 Rn. 29; ders. in: Hirtz/Oberheim/Siebert, Berufung im Zivilprozess, 6. Aufl., Kap. 18 Rn. 72). Из этого следует, что правовой спор, не будучи полностью разрешенным, находится на рассмотрении суда апелляционной инстанции лишь по вопросу основания требования. При этом во время производства по жалобе суд первой инстанции согласно предл. 2 ч. 2 §304 ГПУ Германии (https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__304.html) вправе продолжить разбирательство по делу (ср. BGHZ 27, 15, 26 f.; BGH, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]). Лишь в качестве пояснения земельным судом было указано, что в случае сохранения в силе промежуточного решения апелляционный суд может вернуть дело на рассмотрение (ср. Gerken, in: Wieczorek/Sch?tze aaO §538 Rn. 49; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., §538 Rn. 37; Geigel/Bacher aaO Kap. 38 Rn. 87).
16 в) между тем, согласно исключениям из правил, урегулированных п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, следует, что апелляционный суд при проверке промежуточного решения суда первой инстанции вправе решить вопрос о подлежащей уплате сумме, если по итогам разбирательства по делу это является возможным. Данную норму – по праву – считают «аномальной, внесистемной, но целесообразной» [«f?r eine Anomalie, f?r systemwidrig, aber zweckm??ig»] (об аналогичном правиле п. 3 ч. 1 §538 ГПУ Германии в прежней редакции см. решение Имперского суда от 14 марта 1921 – IX 521/30, RGZ 132, 103, 104). Она служит ускорению процесса и предотвращению излишней судебной деятельности [Vermeidung unproduktiver richterlicher Arbeit] (ср. RGZ 132, 103, 104). При правомерно принятом промежуточном решении к тому существует не меньше оснований, чем при незаконно принятом промежуточном решении. Последствие, при котором при принятии апелляционным судом решения по существу по сумме требования у сторон отпадает необходимость участия в дополнительном разбирательстве, наступает в равной мере в обеих ситуациях. Потому не является очевидным, почему апелляционному суду при сохранении в силе промежуточного решения суда первой инстанции должно быть отказано в праве решить вопрос о сумме требований, когда при отмене такого решения возврат дела на новое рассмотрение исключается при возможности рассмотрения вопроса по существу по итогам разбирательства.
17 Насколько можно судить, указанный вывод является как единообразной позицией в судебной практике (ср. решение Имперского суда от 24 апреля 1926 – I 340/25 (https://research.wolterskluwer-online.de/document/f8db4783-8420-447a-9af5-108a64dea6df), RGZ 113, 261, 264; RGZ 132, 103 f.; решение ФВС Германии от 7 июня 1983 – VI ZR 171/81, VersR 1983, 735, 736 [juris Rn. 9]; решение ФВС Германии от 30 октября 1984 – VI ZR 18/83 (https://www.prinz.law/urteile/bgh/VI_ZR__18-83), NJW 1986, 182 [juris Rn. 11]; BGH, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 16]; OLG Koblenz, MDR 1992, 805 [juris Rn. 31—33]; OLG M?nchen, NJW-RR 1999, 368 [juris Rn. 8]; OLG D?sseldorf, NJOZ 2002, 2335 [juris Rn. 48]; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. Mai 2017 – 17 U 81/16, juris Rn. 34 f.), так и преимущественной точкой зрения в доктрине (ср. Z?ller/He?ler aaO §538 Rn. 43 und 46; M?nchKomm. ZPO/Rimmelspacher aaO §538 Rn. 66; Althammer in Stein/Jonas aaO §538 Rn. 38; Rensen in Wieczorek/Sch?tze aaO §304 Rn. 78; Gerken in Wieczorek/Sch?tze aaO §528 Rn. 49, §538 Rn. 58; Reichold in Thomas/Putzo aaO §538 Rn. 21; Hunke in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, 78. Aufl., §304 Rn. 27; Thole in Pr?tting/Gehrlein aaO §304 Rn. 23; Oberheim in Eichele/Hirtz/Oberheim aaO Kap. 18 Rn. 74; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., §140 Rn. 36; Geigel/Bacher aaO Kap. 38 Rn. 87; Mattern, JZ 1960, 385, 389; aA Bettermann, ZZP 88 [1975], 365, 394 f.). (Ранее при рассмотрении другого дела – прим. пер.) высказанную вопреки мнению суда апелляционной инстанции позицию высшего земельного суда г. Штутгарт (OLGR Stuttgart 2004, 26, 27 [juris Rn. 24]) по этому вопросу нельзя признать противоположной. Суд лишь указал, что в случае сохранения в силе промежуточного решения отсутствует необходимость возврата дела на новое рассмотрение согласно ч. 2 §538 ГПУ Германии, если производство по вопросу определения подлежащей уплате сумме еще ведется в суде первой инстанции.
18 3. Допустимость решения апелляционного суда об определении подлежащей уплате суммы не зависит ни от связанной с этим апелляционной жалобы истца, ни от согласия сторон, ни повторения соответствующих заявлений истцом в апелляционной инстанции.
19 а) для возможности разрешения апелляционным судом вопроса об определении размера требования апелляционной жалобы истца на промежуточное решение не требуется (ср. RGZ 132, 103, 105; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. Mai 2017 – 17 U 81/16, juris Rn. 34; Gerken in Wieczorek/Sch?tze aaO §538 Rn. 58; M?nchKomm. ZPO/Rimmelspacher aaO §538 Rn. 66; Althammer in Stein/Jonas aaO §538 Rn. 38; Oberheim in Eichele/Hirtz/Oberheim aaO Kap. 18 Rn. 74). Если предварительное решение было принято по вопросу обоснованности требования, то апелляционной жалобы истца, кроме случаев заявления новых исковых требований, не требуется (ср. RGZ 132, 103, 105). Данный вывод следует из того, что апелляционная жалоба может быть направлена только в отношении судебного решения, которое может быть обжаловано основными средствами обжалования [Hauptrechtsmittel] (ср. решение ФВС Германии от 9 февраля 1983 – IVb ZR 361/81, NJW 1983, 1317, 1318 [juris Rn. 9]; M?nchKomm. ZPO/Rimmelspacher aaO §524 Rn. 11; Althammer in Stein/Jonas aaO §524 Rn. 12; Wulf in BeckOK. ZPO, 37. Edition [Stand 1. Juli 2020], §524 Rn. 6), но не в отношении еще незавершенного производства суда первой инстанции по определению размера требования.
20 б) разрешение апелляционным судом вопроса об определении размера требования не требует также согласия сторон.
21 аа) при незаконно принятом промежуточном решении правило п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии не предполагает какого-либо заявления или согласия сторон для возможности разрешения судом вопроса о размере требования (ср. решение ФВС Германии от 28 июня 2016 – VI ZR 559/14 (https://openjur.de/u/895876-facsimile.html), NJW 2016, 3244 Rn. 37; OLG Koblenz, MDR 1992, 805 [juris Rn. 33]; Z?ller/Feskorn aaO §304 Rn. 37; Saenger/Saenger, ZPO, 8. Aufl., §304 Rn. 16). Согласно предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии заявление стороны требуется лишь для возврата дела апелляционным судом на новое рассмотрение (ср. также решение ФВС Германии от 22 июня 2004 – XI ZR 90/03 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=2004&Sort=3074&Seite=7&nr=29866&pos=232&anz=3087), NJW-RR 2004, 1637, 1639 [juris Rn. 28]). Однако, как было указано выше, возврат исключается согласно п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, если по итогам разбирательства существует возможность разрешения по существу вопроса об определении подлежащей уплате суммы.
22 бб) исходя из вышесказанного, при правомерно принятом промежуточном решении также нельзя требовать, чтобы стороны выразили свое согласие на разрешение вопроса о размере требования (иную точку зрения см. в: Ball in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., §538 Rn. 29; Cassardt in Cepl/Vo?, Praxiskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., §528 ZPO Rn. 16; §538 ZPO Rn. 28; Mattern, JZ 1960, 385, 389). Согласно практике ФВС Германии апелляционный суд вправе рассмотреть вопрос об определении размера требования в особенности в тех случаях, когда стороны сделали предметом разбирательства в апелляционной инстанции комплекс вопросов, изъятый из первой инстанции, когда он может быть разрешен по существу (см. BGH, VersR 1983, 735, 736 [juris Rn. 9]; решение ФВС Германии от 5 марта 1993 – V ZR 87/91 (https://research.wolterskluwer-online.de/document/ddbfc1d2-1ee8-4b68-9ebb-c9fbd8724d06), NJW 1993, 1793, 1794 [juris Rn. 5]; аналогично в OLG D?sseldorf, BauR 2002, 652, 657 [juris Rn. 82]; OLG M?nchen, Beschluss vom 2. September 2014 – 27 U 2924/14, juris Rn. 14; M?nchKomm. ZPO/Musielak aaO §304 Rn. 13; ders. in Musielak/Voit aaO §304 Rn. 14; Goertz in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle aaO §528 Rn. 6 «Grundurteil»). Таким же образом обстоит дело по настоящему спору. После указания апелляционного суда о возможности разрешения по существу вопроса о размере требования, когда это стало предметом разбирательства в апелляционной инстанции, стороны представили суду заявления по данному вопросу.
23 в) кроме того, суд апелляционной инстанции по праву исходил из того, что для рассмотрения вопроса об определении подлежащей уплате суммы не требуется повторения ранее озвученных заявлений сторон (иную точку зрения см. в: Ball in Musielak/Voit aaO §538 Rn. 29; Cassardt in Cepl/Vo. aaO §528 ZPO Rn. 16, §538 ZPO Rn. 28). Если апелляционный суд переходит к рассмотрению вопроса об определении суммы, то оно оказывается у него на той стадии, на которой производство находилось в суде первой инстанции. По настоящему спору соответствующие заявления сторон, которые были сделаны земельному суду, продолжают действовать для производства уже в апелляционном суде.
24 II. Согласно предл. 1 ч. 1 §812, ч. 2 §818 ГГУ истцу принадлежит право на уплату ответчиком фиктивного лицензионного сбора за использование его изображения. Ответчиком было осуществлено вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение (об этом далее Б. II.1). Согласно §22, 23 KUG данное вторжение не было правомочным, а потому осуществлено без правового основания (об этом далее Б. II.2). Суд апелляционный инстанции правомерно определил сумму фиктивного лицензионного сбора в размере 20 000 евро, который ответчик обязан уплатить в качестве возмещения стоимости неосновательного обогащения (об этом далее Б. II.3).
25 1. Судом апелляционной инстанции было верно установлено, что ответчик вторгся в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение.
26 а) решение вопроса о том, использовать ли свое изображение в рекламных целях и если да, то в какой степени, по своей сути является – имущественно-правовой – составной частью личных прав (см. решение ФВС Германии от 31 мая 2012 – I ZR 234/10 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=62440&pos=0&anz=1), GRUR 2013, 196 Rn. 15 = WRP 2013, 184 – Playboy am Sonntag, mwN). Поэтому неправомерное коммерческое использование изображения в рекламных целях представляет собой вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение и по общему правилу – наряду с зависимым от виновности требованием о возмещении вреда – является основанием удовлетворения вытекающих из такого вторжения кондикиционных требований по уплате обычного лицензионного сбора (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 42 – Playboy am Sonntag, mwN).
27 Между тем вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение будет отсутствовать, если средства массовой информации сообщают о событиях, которые представляют интерес для общественности, и не является очевидным наличие коммерческих интересов ранее неизвестного публике лица, которое является предметом репортажа. В таких случаях для СМИ маркетинговые возможности лица, о котором сообщается, не представляют ценности. Большим значением здесь будет обладать интерес в сообщении репортажа. Возможное намерение на получение дополнительной прибыли вследствие увеличения тиража при использовании изображения заинтересованного лица в репортаже будет являться лишь сопутствующим элементом. Опубликование изображения в таких случаях не является «коммерческим использованием» [«kommerzielle Verwertung»] по смыслу использования маркетинговых возможностей изображения (ср. решение ФВС Германии от 20 марта 2012 – VI ZR 123/11, NJW 2012, 1728 Rn. 28; Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl., Kap. 14 Rn. 7; Soehring/Hoene in Soehring/Hoene, Presserecht, 6. Aufl., Rn. 32.23; Fricke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., §22 KUG Rn. 26).
28 Вопрос о том, используется ли изображение для рекламы, то есть в коммерческих целях, определяется с позиции рядового читателя [Durchschnittsleser] (ср. решение ФВС Германии от 14 марта 1995 – VI ZR 52/94, WRP 1995, 613 [juris Rn. 12]). В частности, вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на изображение лица происходит, если использование изображения направлено на применение рекламной и изобразительной ценности [Werbe- und Imagewert] лица, например, когда его личность используется с маркетинговой целью для привлечения внимания к печатной продукции (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 – Playboy am Sonntag). Однако достаточным, пусть даже при незначительной степени вторжения, будет также являться наличие простой направленной рекламы [Aufmerksamkeitswerbung], когда внимание наблюдателя направляется на рекламируемый продукт (ср. решение ФВС Германии от 29 октября 2009 – I ZR 65/07 (https://clck.ru/avu7C), GRUR 2010, 546 Rn. 19 f. = WRP 2010, 780 – Der strauchelnde Liebling, mwN).
29 Принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, равным образом действуют в отношении изображений, используемых в публикациях (в том числе) в целях собственной рекламы (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 – Playboy am Sonntag). Так, использование изображения известного лица на заголовке газеты в силу рекламной функции заголовка становится вторжением в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение. Данное правило действует и в том случае, когда изображение связано с публикацией о лице (ср. решение ФВС Германии от 11 марта 2009 – I ZR 8/07 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=49054&pos=0&anz=1), GRUR 2009, 1085 Rn. 28 = WRP 2009, 1269 – Wer wird Million?r?; решение ФВС Германии от 18 ноября 2010 – I ZR 119/08 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=56386&pos=0&anz=1), GRUR 2011, 647 Rn. 36 = WRP 2011, 921 – Markt & Leute).
30 б) суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что (атипичное) использование изображения для информационной приманки («кликбейта») необходимо квалифицировать в качестве коммерческого/рекламного. В данном случае речь идет не просто о публикации об истце, а об осознанном использовании привлекательности личности истца и тем самым рыночной ценности его изображения в коммерческих целях в форме генерирования обращений к сайту ответчика, когда вообще не имеющая отношения к истцу публикация ответчика фактически касается болезни другого ведущего. Вопрос о том, используется ли изображение в рекламных целях, разрешается с позиции рядового читателя. При этом не имеет значения, что изображение истца используется не в форме классической рекламы, а в качестве подготовленного редакцией «тизера», по ссылке через который – пусть и через третье лицо – читатель направляется к публикации. По общему правилу, принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, действуют соответствующим образом и в отношении рекламы в СМИ собственной продукции. Подлежащая оплате коммерческая реклама присутствует в тех случаях, когда внимание читателей направляется на печатную продукцию, как по настоящему делу. Тем самым одновременно это косвенно нацелено на получение прибыли от рекламы, а использование «кликбейта» лишь является специфичной формой маркетинга. Право на получение лицензионных выплат по аналогии при направленной рекламе не обязательно предполагает использование в СМИ изображения в прямо выраженном рекламном характере, что при умышленной привязке оспариваемого объявления к конкретной статье исключало бы право истца. Подобные объявления в онлайн-среде аналогично объявлениям в заголовках печатной продукции служат некой «вывеской» [«Aush?ngeschild»] всего выступления либо публикации и завлекает публику как «целевую для рекламы аудиторию» [«Werbefl?che»] к приобретению журналов либо посещению Интернет-страниц.
