скачать книгу бесплатно
При сооружении инфраструктурного объекта или промышленного комплекса на основе международного договора в контрактах «под ключ» зачастую предусматривается, что заказчик предоставляет в распоряжение подрядчика вспомогательную рабочую силу, необходимую для строительства, рабочую силу, занятую в эксплуатации объекта, а также сырье, услуги и другое снабжение, необходимые для испытаний, связанных с приемкой объекта и его работы в течении гарантийного срока.
Если подрядчик в договоре «под ключ» сможет доказать, что недостатки объекта обусловлены одним из факторов, за которые несет ответственность заказчик, то он сможет снять с себя полностью или, по крайней мере, частично уменьшить свою ответственность.
Положение генерального подрядчика в отношении проектирования в договоре «под ключ» сходно с положением заказчика, применяющего форму отдельных договоров по проекту заказчика, но заказчик может рассчитывать покрыть связанные с риском расходы за счет прибыли от длительной эксплуатации объекта, который станет его собственностью, в то время как единственная компенсация за аналогичный риск, на которую может надеяться подрядчик в договоре «под ключ», заложена в прибыли, которую он может извлечь из выполнения договора.
К этим соображениям прибавляются иные факторы, затрудняющие применение формы полного договора на условиях «под ключ» в некоторых международных сделках на сооружение крупных промышленных объектов.
Например,
в ряде стран часть работ, связанных с сооружением крупных промышленных объектов, относящихся, в частности, к некоторым инженерным работам, а также иногда и к поставке отдельных видов оборудования, оставляется преимущественно за национальными предприятиями этой страны. Это ограничение свободы выбора субподрядчиков может побудить генерального подрядчика в ЕРС-контракте «под ключ» ограничить свою ответственность за работы, поставки и услуги, которые он в определенных случаях будет вынужден поручать предприятиям страны, где строится объект, дееспособность которых он не имел возможности оценить.
Несмотря на вышеуказанные трудности, не следует забывать, что принятие подрядчиком в договоре «под ключ» дополнительных обязательств, в частности, по координации поставок и работ, а также переход риска, связанного со строительством объекта от заказчика к подрядчику в контракте «под ключ» является для неопытного заказчика решающими преимуществами, ради которых он может быть готов платить более высокую цену. К тому же эти трудности можно смягчить путем разделения риска между заказчиком и подрядчиком в договоре строительного подряда на условиях «под ключ» (например, когда в контракте предусматривается предельный уровень неустойки или заранее зафиксированной суммы компенсации, как последствий общей ответственности, которую по условиям договора несет Подрядчик в ЕРС-контракте «под ключ»).
В ходе проведения торгов на выполнение крупных ЕРС (ЕРСМ) проектов «под ключ» может возникнуть потребность в проведении переговоров.
Изучив варианты, содержащиеся в полученных Тендерных предложениях, заказчик может посчитать необходимым встретиться с претендентами и обсудить с ними технические решения, которые представляются наиболее подходящими для проекта.
В рамках обычного контракта такого типа подрядчик осуществляет проектирование, поставки и все виды строительных и инженерных работ, сдавая полностью оборудованный объект, готовый к эксплуатации («под ключ»).
Принято считать, что договор является заключенным после получения акцепта (согласия на заключение договора) стороной, направившей оферту (предложение заключить договор на определенных условиях) другой стороне, от которой поступил акцепт.
Общепринятые обычаи делового оборота свидетельствуют о некоторых особенностях порядка заключения ЕРС (ЕРСМ) контрактов.
Практика предусматривает, что наиболее часто договор строительного подряда заключается одним из двух способов:
? прямое предложение своего варианта договора подрядчиком заказчику (оферта) с подписанием его после согласования заказчиком (акцепт);
? предложение варианта контракта заказчиком на тендере (оферта) с подписанием его подрядчиком – победителем торгов (акцепт).
Фактически процедура заключения ЕРС (ЕРСМ) контракта и его вступления в силу разбивается (так же, как и сам контракт) на несколько составляющих:
? Договор об участии в тендере;
? Договор строительного подряда;
? Договор о вступлении договора строительного подряда в силу (о начале его действия, о действительности договора строительного подряда).
Таким образом, общий порядок заключения ЕРС-контрактов на условиях «под ключ», как правило, предусматривает:
1. Установление четких требований по функциональному и целевому предназначению объекта и критериев, свидетельствующих об их выполнении.
2. Проведение двухступенчатого тендера с первоначальным определением квалифицированного подрядчика, а затем – предмета контракта, цены и сроков его исполнения.
3. Тщательное исследование потенциальных рисков и их оценку в интересах определения окончательных требований к объекту, цены и сроков выполнения работ.
4. Проведение переговоров по технической и коммерческой части для включения в контракт требований по функциональному и целевому предназначению объекта и критериев, свидетельствующих об их выполнении, а также предмета контракта, цены и сроков его исполнения с учетом всех потенциальных рисков в окончательной форме.
Раздел 3. Некоторые особенности разработки ЕРС-контрактов с использованием проформ FIDIC
В ходе подготовки ЕРС-контрактов «под ключ» различного вида FIDIC рекомендует использовать, так называемую, Серебряную книгу (Условия Контракта для проектов типа ЕРС и проектов, выполняемых «под ключ»). В настоящее время существует два издания Серебряной книги FIDIC соответственно 1999 и 2017 годов.
При этом Условия Контракта для проектов типа ЕРС и проектов, выполняемых «под ключ» (Серебряная книга FIDIC) не предназначены для использования в следующих обстоятельствах:
? когда Подрядчик не имеет достаточного времени и необходимого объема информации для того, чтобы изучить и понять Требования Заказчика, или если Подрядчик ограничен во времени при осуществлении проектирования, оценки рисков и стоимостной оценки проекта;
? если проектом предусматривается выполнение больших объемов подземных работ, или если велика вероятность возникновения необходимости в других работах, которые Подрядчик не имеет возможности предусмотреть;
? если Заказчик намерен осуществлять детальный контроль за работой Подрядчика, или вносить изменения в чертежи Объектов;
? если размер каждого промежуточного платежа определяется третьим лицом, будь то представитель государственного органа или иное лицо.
Рис.11
FIDIC рекомендует использовать в таких ситуациях:
? Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство для выполнения работ по проекту, выполненному Подрядчиком или лицом от его имени «под ключ» (Оранжевая книга FIDIC в редакциях 1995 и 2011 годов) – вместо Серебряной книги FIDIC 1-го издания 1999 года;
? Условия договора подряда на проектирование, строительство, поставку и монтаж оборудования (новая Жёлтая книга FIDIC 2-го издания 2017 года) – вместо Серебряной книги FIDIC 2-го издания 2017 года.
После выбора книги, на основе которой будет реализован ЕРС-контракт на условиях «под ключ», при подготовке Тендерной документации Заказчикам необходимо ознакомиться с публикацией FIDIC «Руководство по закупочным процедурам» (1-е издание 2011 года) (http://fidic.org/books/fidic-procurement-procedures-guide-1st-ed-2011), в котором описан систематический подход к закупкам инженерных и строительных работ в рамках проектов любого масштаба и любой сложности, и которое может стать неоценимым источником помощи и разъяснений в отношении содержания документации для проведения тендера, а также процедур сбора и оценки тендерных предложений.
В этом издании описаны применимые на международном уровне, всеобъемлющие, передовые процедуры, рассчитанные на то, чтобы повысить вероятность проведения надлежащих, однозначных и конкурентных тендеров с использованием форм контрактов FIDIC. FIDIC намеревается обновить «Руководство по закупочным процедурам FIDIC» (публикация которого запланирована на более позднюю дату) путём включения в него прямой отсылки ко второму изданию «Условий Контракта для проектов типа ЕРС и проектов, выполняемых «под ключ» (Серебряная книга FIDIC) 2017 года.
Тендерную документацию должны разрабатывать квалифицированные инженеры, которые знакомы с техническими аспектами необходимых работ, а также с особыми требованиями и с соответствующими контрактными положениями для проектов типа «проектирование и строительство». Также рекомендуется дополнительно обратиться за проверкой к юристу, обладающему соответствующей квалификацией.
Условия Контракта для проектов типа ЕРС и для проектов, выполняемых «под ключ» (Серебряная книга FIDIC первое и второе издания, 1999 и 2017 годов соответственно), разработаны Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC) и рекомендованы для применения при проведении международных торгов на выполнение проекта, полную ответственность за выполнение которого несет одно лицо, выполняющее проектирование, производство, поставку и монтаж оборудования, а также проектирование и строительство здания или сооружения, и/или выполнение инженерных работ. В связи с требованием законодательства отдельных стран может возникнуть необходимость внесения изменений в Общие Условия, в частности, если они применяются при составлении контрактов между резидентами одной страны.
В ходе проведения торгов на выполнение крупных проектов «под ключ» может возникнуть потребность в проведении переговоров.
Изучив варианты, содержащиеся в полученных Тендерных предложениях, Заказчик может посчитать необходимым встретиться с претендентами и обсудить с ними технические решения, которые представляются наиболее подходящими для проекта. В рамках обычного контракта такого типа Подрядчик осуществляет проектирование, поставки и все виды строительных и инженерных работ, сдавая полностью оборудованный объект, готовый к эксплуатации («под ключ»).
При этом особенностью всех контрактов, разрабатываемых на основе проформ FIDIC, включая ЕРС-контракты на условиях «под ключ», является то, что они представляют собой комплект документов, объединенных единым содержанием и целями.
Рис. 13 Что такое проформа FIDIC?
Такие ЕРС-контракты условно можно разбить на две составные части, которые, как правило, включают в себя договор подряда и Условия контракта, которые, в свою очередь, чаще всего содержат следующие документы:
? Контрактное Соглашение с различными приложениями, которые включают, как правило, следующие документы:
• Акцепт Заказчика (Оранжевая и новая Жёлтая книги),
• Оферту Подрядчика с приложениями (Оранжевая и новая Жёлтая 2017 года книги),
• Требования Заказчика (Серебряная, Оранжевая и новая Желтая 2017 года книги),
• Меморандумы (Серебряная книга).
? Условия Контракта, которые включают:
• Общие Условия контракта и
• Особые Условия контракта.
Рис. 14 Классическая структура контракта FIDIC
Помимо указанных выше документов, в состав контракта на основе проформ FIDIC входят различного рода приложения, графики, чертежи, дополнения и прочие документы, перечень и приоритет которых, как правило, представлен, начиная с 1995 года, в пункте 1.5 Условий контракта и, так называемом, Контрактном Соглашении.
Важно отметить, что как при подготовке самого контракта, так и тендерной (конкурсной) документации, – участникам разработки этих документов следует учитывать, так называемые, Золотые принципы FIDIC, которые в настоящее время устанавливают относимость того или иного договора строительного подряда, разработанного на основе проформ, к контрактам FIDIC:
1. Обязанности, права, обязательства, функции и ответственность всех сторон контракта, как правило, должны соответствовать указанным в Общих Условиях контракта и при этом отвечать требованиям проекта.
2. Текст Особых Условий контракта должен быть ясным и не может допускать двойного толкования.
3. В тексте Особых Условий контракта запрещено менять соотношение рисков и выгод, установленное в Общих Условиях контракта.
4. Сроки, предусмотренные в тексте контракта для исполнения обязанностей, должны быть разумной продолжительности.
5. Все официальные споры в первую очередь направляются в зависимости от проформы и перевода в Комиссию по разрешению споров/ Совет по предотвращению/ урегулированию споров, который принимает условно обязательное решение, являющееся необходимым предварительным условием для обращения в арбитраж (третейский суд) или суд, предусмотренный национальным законодательством.
Фактически процедура заключения контракта по FIDIC и его вступления в силу разбивается (так же, как и сам контракт) на несколько составляющих:
? Договор об участии в тендере;
? Договор строительного подряда;
? Договор о заключении договора строительного подряда; и
? Договор о вступлении договора строительного подряда в силу (о начале его действия, о действительности договора строительного подряда).
Такой подход предусматривается в процессе заключения ЕРС-контракта на условиях «под ключ» по Оранжевой книге FIDIC в редакциях 1995 и 2011 годов и новой Жёлтой книге FIDIC 2-го издания 2017 года.
Рис. 15 Шаги (этапы) заключения контракта FIDIC
При этом, порядок заключения контракта по Серебряной книге FIDIC (как первого издания 1999 года, так и второго издания 2017 года) существенно отличается от иных проформ и предусматривает длительную тендерную, либо после тендерную процедуру ведения переговоров по технической и коммерческой части.
