скачать книгу бесплатно
2. История знает страны и целые эпохи, когда люди обходились без законов. Так, в Древнем мире действовало обычное право, в революционные переломные моменты прежние законы, как правило, отбрасываются. И тогда правосознание является источником разрешения юридических дел.
3. При прецедентной системе права правосознание также играет решающую роль – судья, выносящий прецедентное решение, опирается на свое профессиональное правосознание.
4. Более того, в современном мире встречаются «бумажные законы», и мы порой наблюдаем, как принятые нормативные акты не воспринимаются людьми. Вспомним, что в прежнем УК РФ был состав преступления об ответственности за критику, который практически не применялся.
5. Сторонники этой теории не отрицают того, что устоявшиеся в общественном сознании представления о справедливом могут стать нормами законодательства. Но если в сознании людей эти правила прочно не фиксируются, то и законодательное их закрепление не способно решить проблему.
6. Кроме того, в законодательстве довольно часто встречаются неопределенные термины, которые можно расшифровать только с помощью правосознания (исключительный цинизм, особая жестокость и др.).
Достоинства психологической теории несомненны. Отметим наиболее главные из них.
1. Ее создатель уловил следующую закономерность: издание закона еще не решает всех социальных проблем.
2. Мнение народа, как видно из анализа сути теории, это не пустой звук, а может быть решающей силой в правовом отношении. Народ, следовательно, может быть не только объектом, но и субъектом правотворчества.
Но и недостатки психологической теории весьма существенны.
1. Общественное сознание может быть и на самом деле неоднородно.
2. Выделяют его горизонтальный слой, где оно представлено обыденным, профессиональным, научным правосознанием, а также массовым, групповым, индивидуальным.
3. Можно его классифицировать и по вертикали, и тогда мы увидим, как оно отличается у различных слоев общества (рядовых граждан, юристов-практиков, ученых-юристов).
4. Кроме того, даже в пределах каждой социальной группы имеется разное представление о праве.
5. Психологическая теория трудна для практического применения. Судье порой трудно правильно уловить общественное сознание.
6. Психологический подход к пониманию права может порождать и банальное злоупотребление судей.
Позитивистская теория
Наиболее ярким представителем является немецкий ученый Ганс Кельзен. Большинство российских ученых можно считать ее приверженцами. Схематично право, согласно этой теории, представлено в виде пирамиды. Ее этажи заняты различного рода нормами права в зависимости от их иерархичности или юридической силы, определяемой местом государственного органа, их издавшего, в системе государственного аппарата.
Рис. 1.2. Право согласно позитивистской теории
Основные тезисы данной теории таковы.
1. Право – это продукт воли государства. Это нормы, изложенные в законах и других нормативных актах, издаваемых органами государства (законодательными или исполнительными). И только с помощью них можно получить представление о том, какое поведение является желательным, а от чего надо воздержаться.
2. Нормы права, находясь в текстах нормативных актов, представляют собой иерархичную систему. Правда, сегодня вершину этой пирамиды заняли общепризнанные международные нормы и принципы, содержащиеся в международно-правовых актах, а также международные договоры. Верхний этаж принадлежит конституционным нормам, которые во многих странах принимаются специально созданным для этой цели государственным органом (например, конституционным собранием). Все другие нормы права занимают различные места на следующих этажах этой пирамиды.
3. Нормы права, кроме того, находятся в определенной системе, которая делится на отрасли.
4. Право не только формулируется, но и охраняется государством, его принудительной силой.
Достоинства позитивистской теории очевидны. Не случайно у нее много сторонников.
1. Такое понимание очень выигрышно с практической точки зрения: правоприменитель, образно говоря, берет в руки законодательный акт и под него подводит конкретную ситуацию, и если она совпадает, решает дело на основе данного нормативного акта.
2. Формирование права государственными органами позволяет в полную силу использовать управленческий интеллект, интеллект элиты, который более мощный хотя бы только потому, что основан на гигантском объеме информации, получаемой в процессе государственного управления. Здесь картина сродни той, которую видит человек, стоящий на вершине горы и обозревающий всю местность вокруг.
3. Право в таком понимании может работать на опережение, т. е., обобщая имеющуюся информацию и предвидя возможный ход событий, оно может заранее направлять общество в желательном направлении. Принятие совершенных законов на будущее тем самым способно ускорить ход общественного развития.
4. Право может играть и воспитательную роль.
Однако нельзя обойти вниманием и недостатки этой теории.
1. Закон не всегда может быть справедлив. Ведь депутаты тоже иногда могут допускать ошибки, в частности по той причине, что не совсем правильно они оценили ситуацию. Например, ранее существовал закон, согласно которому работающие пенсионеры не могли получать свою пенсию полностью. Вряд ли такой закон можно было назвать справедливым. Депутаты могут что-то и недодумать, как это случилось в связи с принятием закона, известного в народе как закон о монетизации льгот, вызвавший бурю протестов пенсионеров в январе 2005 г. В худшем случае право может стать заложником политиков и использоваться как орудие политической расправы.
2. Закон может забегать вперед. Если, например, сейчас ввести закон о всеобщем платном высшем образовании, как это некоторые предлагают, то общество будет к этому не готово – платежеспособность населения пока для этого недостаточна.
3. Закон может отставать от жизни и тормозить ход общественного развития. Так, например, социальный налог в размере ранее 32 % заставлет многие предприятия платить зарплату «черным налом». Напрашивается вопрос о том, а не отстает от жизни закон в этом вопросе и не тормозит ли ход общественного развития.
4. Понимание права как продукта воли государства оставляет открытым и вопрос о том, по каким вопросам государство должно осуществлять правовое регулирование. Ведь существует в таком случае опасность заурегулировать общественную жизнь и сковать инициативу людей и организаций. Очевидно, что такая ситуация вряд ли пойдет на пользу обществу.
Социологическая теория
Яркими ее представителями являются американские ученые и политические деятели Холмс и Паунд.
Рис. 1.3. Право согласно социологической теории
Вот ее основные положения.
1. Право существует в виде реальных общественных отношений или сложившегося в обществе порядка. Оно проявляется в тех действиях людей, которые весьма конкретны, определенны и носят повторяющийся характер. Именно массовое и стабильное поведение людей надо анализировать, если есть желание узнать, какие же правовые нормы действуют в обществе.
2. Судьи, разрешающие дела на основе анализа сложившегося порядка, порой вынуждены создавать прецедентные нормы, закрепляя их в своих решениях. Для этой цели они должны внимательно изучать то, как живут и поступают люди. Поскольку роль судей в формулировании правовых норм очень значительна, такое право не случайно называют «судейским правом», «правом юристов».
3. Законодатель может устоявшиеся в жизни людей правила поведения формулировать и в законах. Иногда он делает это и в отношении прецедентов, но лишь только тех из них, которые выдержали испытание временем, получили широкое распространение. Таким образом, законодатель нормы права не создает, а открывает их и формулирует, фиксируя в нормативных актах. Получается, что центр тяжести в развитии права лежит в самом обществе.
4. Главная задача государства состоит в том, чтобы охранять сложившиеся правила поведения (например, взыскивать убытки по договору с провинившейся стороны).
5. Подчеркивается, что нормы права, хотя и закрепленные в законодательстве, но не исполняемые на практике, – это не право, а не что иное, как блеф (например, Закон «О воинской обязанности и военной службе» в части всеобщей обязанности, возлагаемой на граждан РФ мужского пола).
6. Нормы законодательства – это всего лишь инструменты, при помощи которых осуществляется регулирование общественной жизни. Однако при решении любого дела суд, их применяющий, должен дополнительно учесть множество факторов, при этом используя логику, здравый смысл, аналогию, и стремиться к согласованности и гармонии интересов сторон при решении казуса. Закон, по логике создателей этой теории, тогда становится истинным законом, когда он, как облаком, окружается прецедентами, т. е. на деле проверяется судебной практикой.
Достоинства теории сразу бросаются в глаза.
1. Без внимания сторонниками этой теории не оставлен тот факт, что право должно быть таким же динамичным, какой является сама жизнь.
2. Справедливо подчеркивается, что государство не в силах преуспеть сразу в двух делах (создавать нормы права и защищать их). Поэтому свое основное внимание оно должно уделять прежде всего защите норм права.
Недостатки теории весьма серьезны.
1. Такой подход к пониманию права может породить злоупотребление судей.
2. Кроме того, здесь идет недооценка, а то и перечеркивание значения стабильности как основной ценности в общественной жизни.
Подводя итог изложению основных концепций правопонимания, следует прежде всего указать, что общим для них является понимание права как системы норм. Разногласия в основном касаются выяснения вопроса о том, где содержится основной массив этих норм и кто является их творцом: граждане (психологическая теория), чиновники (позитивистская теория) или судьи (социологическая теория). Каждая концепция понимания права, понятно, содержит зерна здравого смысла и имеет, как было отмечено выше, как достоинства, так и недостатки.
На первый взгляд может показаться, что создание и приверженность той или иной концепции – это дело выбора того или иного ученого, размышляющего над проблемами понимания права. Однако каждый ученый находится в определенных жизненных обстоятельствах, определяющих его воззрения.
Очевидно и то, что значение и практическая востребованность психологической, и позитивистской, и социологической теорий не равноценны на разных этапах жизни общества.
Вот почему анализ концепций правопонимания, времени и места их появления позволяет здесь усмотреть действие неких объективных закономерностей
.
Представляется, что дело здесь обстоит следующим образом.
На заре развития общества, этапе возникновения государственности и становления традиционной экономики основным средством регулирования были обычаи. Упрочение феодального строя и традиционной экономики, основанной на сельскохозяйственном способе производства, выявили потребность в использовании более мощного регулятора социальной жизни. Религиозные нормы взяли на себя основную нагрузку по упорядочению жизни общества. Право тогда выполняло подсобную роль. И лишь только промышленная эра возложила на него миссию главного средства регулирования. Дело в том, что при промышленном способе производства серьезно усложнились общественные отношения и религиозные нормы перестали эффективно выполнять свою регулирующую функцию. Да и развитие науки вообще поставило под вопрос существование Бога. Общественный строй, основанный на промышленной собственности или рыночной экономике, а иначе, по марксистской терминологии, буржуазный строй, нуждался в еще более мощном средстве социального регулирования, нежели религия. Таковым и явилось право. Получается, развитое право – это атрибут рыночной экономики или буржуазного строя.
Право занимало место главного средства регулирования постепенно. Можно выделить три этапа буржуазного строя: его становление, стабилизация и упрочение. Как это ни покажется странным, этой периодизации соответствует время появления и обоснования основных концепций правопонимания.
А. В период становления буржуазного общественного строя и перехода общества к рыночной экономике на первый план выходит психологическая (нравственная) теория правопонимания: в этот период время писаных законов еще не пришло, они еще не созданы, и их отсутствие заменяет правосознание.
Б. В период стабилизации буржуазного общественного строя повышается значение позитивистской теории: законы созданы, и общество с их помощью стремится найти устойчивые ориентиры после смены политического строя.
В. В период упрочения этого строя и создания гражданского общества писаное право уже усвоено, и судьям становится позволительно выходить за рамки буквы закона и производить более тонкую регулировку общественной жизни. Кроме того, существенно повышается динамика общественной жизни. Здесь важной становится социологическая теория.
В России буржуазный строй стал зарождаться в конце XIX – начале XX в. Хотя тогда еще не были повержены основы прежнего строя, основанного на традиционной экономике (самодержавие, православие, народность…), все же довольно интенсивно рос объем законодательства. Именно в этот период Л. Петражицкий создал свою психологическую теорию права. Но если мы обратимся к Западной Европе, то увидим, что двумя столетиями ранее, когда там формировалась рыночная экономика, европейскими учеными была создана теория естественного права. Общим для этих теорий является то, что, по представлениям их создателей, право в основном живет в сознании людей, основой которого является чувство справедливости.
Поступь буржуазного строя в России была прервана Октябрьской революцией 1917 г. Стала править бал (на протяжении 70 с лишним лет) марксистско-ленинская идеология, которую многие ученые сравнивают с религиозной. В этот период право было вспомогательным средством в деле регулирования общественной жизни. Во многом оно использовалось в качестве оформителя постулатов коммунистической идеологии. Имела место своего рода имитация правового регулирования. По сути, в деле социального регулирования произошел откат назад. Собственно, это и неудивительно: всякая революция, как мы теперь это отчетливо понимаем, является своего рода болезнью общества. И, как при всякой болезни, силы организма (в данном случае социального) ослабевают, и может происходить временное отступление с достигнутых позиций.
Рыночная экономика стала возрождаться, и уже на новом уровне, лишь в начале 90-х годов XX в. Поскольку динамика общественной жизни была довольно высока, то можно сказать, что за последние два десятилетия в России заложены основы буржуазного строя. Соответственно этому интенсивно формировалось и законодательство. Практически все отрасли права подверглись реформированию. Позитивистская теория права воцарилась на просторах России. Социологическая теория пока не востребована. Ее время еще не пришло.
Аналогичный процесс динамики права (и соответственно его осмысления) несколько столетий ранее происходил и в Европе, только там на первом этапе выдвигалась не психологическая теория (тогда психология как наука не существовала), а теория естественного права. Е. А. Фролова отмечает, что лишь первоначально, до середины XVII в., естественное право понималось как проявление здравого смысла, установленного порядка вещей. В дальнейшем оно стало рассматриваться как правовое сознание людей
. Общим для этих двух теорий начального периода жизни права (психологической и естественно-правовой) является то, что право мыслится как некая совокупность идей, положений о справедливом и несправедливом, которые вытекают из хода общественной жизни и содержатся в общественном сознании.
По всей вероятности, сходный процесс осмысления права будет идти и там, где уровень правового развития пока еще не так высок (в частности, в странах Среднего Востока, африканских странах).
4. Признаки права. Его определение
Две группы признаков права: общие и специфические
Несмотря на то что исследователи по-разному понимают право, постараюсь все же найти общий знаменатель или указать такие признаки права, которые признаются большинством ученых.
Все признаки права можно разделить на две группы.
I. Общие признаки, т. е. присущие праву как одной из разновидностей социальных регуляторов, таковы:
1) регулирует отношения между людьми;
2) обращено к существам, одаренным сознанием и волей, т. е. способным выбирать оптимальные варианты поведения;
3) регулируют типичные ситуации или вид общественных отношений;
4) правовые нормы имеют общий характер, т. е. они рассчитаны не на одного или нескольких человек, а сразу на многих лиц, поименно не указанных;
5) нормы права рассчитаны на многократное повторение;
6) их содержание задается извне, и поэтому они имеют объективный характер.
II. Специфические признаки – такие, которые свойственны исключительно праву. К ним относятся следующие признаки.
Системность
Право – это система норм. Это проявляется в том, что право представляет собой упорядоченную, логически стройную систему правил поведения, разделенную на отрасли, подотрасли, институты и подинституты. Нормы права действуют во взаимосвязи, поскольку они специализированы на регулировании определенных участков общественной жизни. Только в системе, во взаимосвязи правовые нормы могут проявить свои регулирующие свойства, поскольку общественные отношения, регулируемые правом, также взаимосвязаны. Причем чем теснее увязка и согласованность правовых предписаний, тем эффективнее право. Напротив, несогласованность юридических норм между собой, их противоречие приводят к тому, что многие юридические нормы «не работают».
Признак системности свойствен и некоторым другим видам социальных норм (религиозные нормы расположены в зависимости от земного и внеземного пути Христа; моральные нормы можно разделить по категориям людей: регулирующие отношение к старшим, младшим, женщинам, друзьям и т. п.). Однако их системность находится лишь в зачаточном состоянии. Кроме того, в отличие от норм права другие социальные нормы закрепляют главным образом лишь общие принципы и эталоны поведения (например, согласно моральной норме уклоняться от совета, если друг об этом просит, – плохо). У права же системность проявляется отчетливо, причем на всех уровнях.
Обязательность
Право – это система обязательных норм. Это означает, что они распространяются на всех лиц, кому адресованы (физических, юридических, на все государственные и муниципальные образования), причем независимо от их субъективного отношения к нормам права. Одобряют ли субъекты вступившие в силу нормы права или нет, это не столь важно.
К сожалению, даже в работах серьезных ученых право порой характеризуется как система общеобязательных норм. На самом деле таковых норм в правовом массиве не так уж и много. Круг адресатов конкретных правовых норм может быть различен. Вот почему по степени обязательности нормы права делятся на три вида:
а) Общеобязательные нормы права. Такие нормы встречаются в конституционном, уголовном, административном праве.
б) Нормы права, обязательные для определенных слоев или групп населения. Так, пенсионные нормы распространяются только на пенсионеров. Нормы, касающиеся местных налогов, имеют силу только в отношении субъектов, проживающих или осуществляющих свою деятельность на определенной территории.
в) Нормы права, обязательные для членов организаций. Речь идет о корпоративных нормах, регулирующих внутреннюю жизнь той или иной организации (или о внутрифирменных, внутриорганизационных нормах), которые действуют лишь в отношении работников, акционеров определенной корпорации (организации) и обязательны только для них.
г) Нормы, обязательные для отдельных субъектов (например, договорные нормы). Тот факт, что при заключении различных договоров (публичноправовых и частноправовых) создаются правила поведения, признают не все ученые, следует считать советским наследием, когда аксиомой считалось, что нормы права создавать может только государство. Думается, непризнание договорных правил нормами права – это дело времени. Но об этом позднее.
Теперь следует разобраться в том, что означает обязательность норм права.
Обязательность права проявляется в том, что:
1) нормам права обязаны следовать все лица, кому они адресованы;
2) нормы права также обязательны для юрисдикционных органов, в частности для судов, которые будут рассматривать споры, связанные с их выполнением.
В печати широко обсуждался судебный спор, возникший между известной балериной и строительной организацией, выполнявшей капитальный ремонт ее квартиры в Санкт-Петербурге. Строительная фирма проводила ремонт, строго руководствуясь дизайнерским проектом, который в момент заключения договора вручила владелица квартиры. Реальное же воплощение этого проекта балерине показалось сущей безвкусицей, и она отказалась оплатить ремонт. При рассмотрении спора суд, руководствуясь договором, заключенным сторонами, встал на сторону строительной фирмы, указав, что условия договора обязательны для сторон в той же мере, что нормы закона.
Как видим, обязательность права обусловлена в немалой степени верховенством и независимостью (суверенитетом) государственной власти, которая обязана защищать нормы права.
Официальность
Право выражено в официальной форме. В качестве таковой могут выступать различные юридические документы:
а) законодательные акты (законы, указы, постановления, инструкции);
б) судебные решения, содержащие прецедентные нормы;
в) корпоративные нормативные акты (содержат нормы, принятые в организациях);
г) договоры.
