Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

скачать книгу бесплатно


При выборе в качестве применимого права какого-либо государства стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого права должны избирать действующее право существующего государства [125 - Канашевский В А. Указ. соч. – С. 107.], притом в его изменяющемся виде. В качестве применимого права невозможно избрание отдельных норм какого-либо закона, исключая применение всего закона в целом. В качестве применимого, например, российского права возможно указание как на «право РФ», так и на «законодательство РФ». Последнее позволяет намеренно исключить из категории применимого права нормы международных соглашений, ограничиваясь внутренними источниками права РФ. Подобный вывод был неоднократно сделан МКАС при ТПП РФ[126 - Постановление МКАС при ТПП РФ по делу № 64/2007 от 12 марта 2008 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 35/2007 от 17 декабря 2007 г. // СПС «Консультант Плюс».].

Заслуживает внимания вопрос о возможности для сторон сделать выбор применимого права и оградить свой выбор от изменений избранного права, т. е. «заморозить» выбранное право. По мнению А.П. Сергеева, такая возможность у сторон международного коммерческого договора имеется, но она ограничена принципами, изложенными в п. 2 ст. 422 ГК РФ. Анализ норм указанной статьи ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что такой возможности у сторон международного коммерческого договора нет. При «заморозке» выбранного права они инкорпорируют его нормы в свой международный коммерческий договор, однако в таком случае инкорпорированные в договор нормы не должны противоречить императивным нормам применимого права.

Позиция о необходимости выбора только «действующего» права и невозможности его «заморозить» разделяется доктриной, которая признает, что стороны международного коммерческого договора, осуществляя свой выбор права, не могут исключить будущие изменения в праве. Подобного мнения придерживаются, в частности, П. Най, Ф. Манн, Дж. Морис, П. Майер, П. Лагард, В.А. Канашевский и др.[127 - Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 108.]. По данному вопросу в ст. 8 Базельской резолюции об автономии воли, принятой Институтом международного права в 1992 г., также высказана позиция, отрицающая возможность для сторон «заморозить» выбранное право. Сказанное позволяет заключить, что стороны международного коммерческого договора не могут «заморозить» выбранное право, они выбирают право в его изменяющемся виде.

В ряде случаев стороны международного коммерческого договора выбирают не право какой-либо страны в целом, а ограничиваются избранием отдельных норм права того или иного государства. Как отмечает В.А. Канашевский, в этом случае избранные нормы права считаются инкорпорированными в договор и рассматриваются в качестве его условий. Соответственно, любые последующие изменения в законодательстве соответствующей страны не затрагивают инкорпорированный закон, поскольку он фактически перестает быть «законом», а рассматривается лишь в качестве договорного условия[128 - Там же. – С. 109.]. Таким образом, при избрании сторонами отдельных норм права какой-либо страны указанные нормы следует считать инкорпорированными в договор, а выбор применимого права в целом следует считать несостоявшимся.

С другой стороны, наряду с избранием отдельных норм права стороны международных коммерческих договоров иногда пытаются исключить применение международных соглашений к своим договорам. В действительности стороны могут исключить применение к своим международным коммерческим договорам тех или иных международных конвенций, распространяющих свое действие на них, но только в тех случаях, когда это предусмотрено указанными конвенциями. Например, согласно ст. 6 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.[129 - СЗ РФ. 1999. № 32. Ст. 4040.] применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон лизинга даст на это согласие. Согласно ст. 6 Венской конвенции 1980 г.[130 - Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Вена, 1980 г.)//Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.] стороны могут также исключить ее применение к своему международному коммерческому договору. Возможность исключения применения норм конвенций, носящих диспозитивный характер, служит проявлением принципа автономии воли сторон в негативном смысле и в целом должна оцениваться положительно.

В тех случаях, когда в международном коммерческом договоре в качестве применимого права указано «право РФ», к отношениям сторон применяются в первую очередь международные договоры РФ и затем внутреннее законодательство РФ. Подобный вывод был неоднократно сделан МКАС при ТПП РФ[131 - Постановление МКАС при ТПП РФ по делу № 64/2007 от 12 марта 2008 г., Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 35/2007 от 17 декабря 2007 г. // СПС «Консультант Плюс».]. Однако в ряде случаев стороны международных коммерческих договоров указывают не «право Российской Федерации», а «законодательство Российской Федерации». Как пишет П.В. Крашенинников, «такой подход иногда рассматривается в практике как применение только той части российской правовой системы, которая включает в себя нормативные акты, регулирующие гражданско-правовые отношения внутри страны, и не охватывает международные договоры РФ»[132 - Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI/ Под ред. П.В. Крашенинникова. —С. 102.]. К аналогичному мнению приходит А.П. Сергеев и М.М. Богуславский[133 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 328; Богуславский М.М. Указ, соч. – С. 295.]. Таким образом, складывается ситуация, при которой ссылка сторон на право РФ в качестве lex contractus должна рассматриваться как отсылка не только к внутреннему законодательству РФ, но и к ее международным соглашениям. При ссылке сторон в качестве lex contractus на законодательство РФ будет применяться только внутреннее гражданское законодательство РФ.

В ряде случаев стороны международных коммерческих договоров избирают применимое право путем указания не на право конкретного государства, а на «право страны ответчика», «право страны истца» или «право страны рассмотрения спора». Некоторые ученые относятся к подобному выбору положительно[134 - Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 196.].

Аналогичного мнения придерживается Президиум ВАС РФ, указав в п. 15 своего Информационного письма № 158 от 9 июля 2013 г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц», что в качестве применимого стороны вправе избрать право той стороны, которая в будущем при возникновении спора выступит ответчиком (истцом). Подобную позицию занимают отечественные арбитражные суды[135 - Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № 15 АП-13087/2015 от 26 августа 2015 г.; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А08-807/2013 от 31 марта 2014 г. //СПС «Консультант Плюс».]. В то же время позиция МКАС при ТПП РФ не является столь однозначной. Так, в одних решениях она соответствует позиции отечественных арбитражных судов[136 - Напр.: Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 90/2001 от 30 января 2002 г. // СПС «Консультант Плюс».], в то время как в других решениях МКАС при ТПП РФ не рассматривал указание на «право потерпевшей стороны» в качестве применимого права[137 - Напр.: Постановление МКАС при ТПП РФ по делу № 109/2008 от 15 мая 2008 г. // СПС «Консультант Плюс».].

Разделяя в данном случае позицию МКАС при ТПП РФ, полагаем, что указание сторон международного коммерческого договора в качестве применимого права на «право страны истца» или «право страны ответчика» не должно считаться выбором применимого права. Данное мнение основано на том, что избранный правопорядок вкупе с положениями самого договора должен регулировать международный коммерческий договор не после того, как возникнет спор, а изначально, желательно с момента его заключения. При указании в качестве применимого «права страны ответчика» или «права страны истца» подобное право установить невозможно. Что касается указания сторон в качестве применимого права на «право страны места рассмотрения спора», то выбор такового в качестве применимого права должен считаться свершившимся лишь в том случае, когда стороны в договоре конкретно определили такое место. В противном случае указание на применимое право (истца, ответчика или страны суда) выглядит лишь формальностью и не отражает потребностей правового регулирования международных коммерческих договоров, связанных в том числе с определенностью их правового регулирования.

В ряде случаев стороны международных коммерческих договоров ссылаются одновременно на право сразу двух государств. Полагаем, что и в данных случаях выбор права, применимого к международному коммерческому договору, также следует считать несостоявшимся, поскольку не позволяет определить подлежащее применению право и урегулировать взаимоотношения сторон и не способствует определенности и предсказуемости правового регулирования международного коммерческого договора, из которой, как уже было сказано ранее, традиционно исходят страны романо-германского права[138 - Calleros Ch. R. Toward Harmonization and Certainty in Choice-of-Law Rules for International Contracts: Should the U.S. Adopt the Equivalent of Rome I // Wisconsin International Law Journal. 2010. Vol. 28. № 4. – R 642.], включая РФ. К выводу о несогласованности выбора применимого права исходит в подобных случаях МКАС при ТПП РФ[139 - Напр.: Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 118/2008 от 14 апреля 2009 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 205/2009 от 15 декабря 2010 г. // СПС «Консультант Плюс».].

В некоторых случаях международный коммерческий договор может заключаться путем обмена сторонами типовыми проформами договоров, содержащих указания на право различных государств. В законодательстве по международному частному праву указанная ситуация не подлежит отдельному рассмотрению. В этой связи заслуживает внимания ст. 6 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г., согласно которой в случаях «битв проформ» выбор сторонами права, применимого к договору, следует считать несостоявшимся. Аналогичным образом, несостоявшимся будет выбор, когда стороны не согласовали применимое к договору право, ссылаясь на право различных государств[140 - Напр.: Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 70/2013 от 26 ноября 2013 г. (не опубликовано) // Цит. по: Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2. – С. 7//СПС «Консультант Плюс».].

В некоторых случаях стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого права ссылаются на нормы Венской конвенции 1980 г., нормы международного права, регулирующего ту или иную разновидность договора, либо международного и одновременно какого-либо национального права. Подобный выбор признается состоявшимся в международном коммерческом арбитраже. Так, в одном из своих дел МКАС при ТПП РФ признал, что правил Венской конвенции 1980 г. достаточно для вынесения решения и не требуется установления субсидиарного статута[141 - Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 124/2011 от 15 декабря 2011 г. // СПС «Консультант Плюс».]. В том случае, когда стороны в качестве применимого выбирали нормы международного права, регулирующие договор купли-продажи, МКАС при ТПП РФ применил Венскую конвенцию 1980 г.[142 - Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 232/2009 от 2 сентября 2010 г. (не опубликовано) // Цит. по: Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2. – С. 8 // СПС «Консультант Плюс».]. В последнем случае МКАС при ТПП РФ ссылка сторон на нормы международной конвенции была оценена им в качестве основного статута, а ссылка на национальное право – в качестве субсидиарного статута международного коммерческого договора[143 - Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 95/2012 от 15 января 2013 г.; Решение МКАС при ТПП РФ № 106/2012 от 20 февраля 2013 г. // СПС «Консультант Плюс».]. Таким образом, в отличие от государственных судов ссылка сторон международного коммерческого договора на нормы международного права может рассматриваться в арбитражах в качестве применимого права. При этом возможно установление как основного, так и субсидиарного договорных статутов. В тех случаях, когда избранной сторонами международной конвенции было недостаточно для решения спорного вопроса из международного коммерческого договора, арбитраж нередко устанавливал субсидиарный статут международного коммерческого договора[144 - Напр.: Решение МКАС при ТПП РФ по делу№ 210/2013 от 6 мая 2014 г. // СПС «Консультант Плюс».].

Стороны международных коммерческих договоров могут подчинить отдельные части договора праву различных государств, осуществив тем самым «depegage»[145 - «Депесаж» или «депекаж».], или «юридическую биотехнологию». Считается, что слово «depegage» имеет французские корни и означает возможность расщепления применимого права[146 - Асосков А.В. Указ. соч.].

Подобная возможность предусмотрена ст. 8 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим I», п. 2 ст. 1284 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики и т. д. Из указанной возможности исходит поди. «b» п. 2 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. Однако подобная возможность отсутствует в Модельном ГК СНГ и принятых на его основе гражданских кодексах Казахстана и Беларуси.

В советском законодательстве не допускалось подчинения отдельных частей договора праву различных государств. Согласно Основам гражданского законодательства (далее – ОГЗ) СССР 1991 г.[147 - Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (Утв. ВС СССР 31 мая 1991 № 2211-1). Утратили силу//Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.], стороны могли выбрать только право одного государства. В настоящее время возможность depegage допускается п. 4 ст. 1210 ГК РФ и по-разному оценивается в отечественной доктрине. Впервые термин «юридическая биотехнология» был предложен А. А. Рубановым, который критически относился к расщеплению договорного статута и подчинению различных частей договора праву различных государств[148 - Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. – С. 170.]. В современной доктрине его позицию разделяет В. Л. Толстых[149 - Толстых В.Л. Указ. соч. – С. 127–128.]. В то же время большинство других ученых в целом позитивно высказываются в отношении возможности для сторон международного коммерческого договора осуществить depegage[150 - Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 200 (раздел подготовлен О.Ю. Малкиным); Кабатова Е.В. Новое коллизионное регулирование в проекте Гражданского кодекса РФ //Журнал международного частного права. 1996. № 4. – С. 11.], хотя некоторые из них его допускают с определенными ограничениями, касающимися природы заключаемых сделок[151 - Комаров А.С. Внешнеэкономический договор: выбор контрагентами применимого права // Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: сб. Статей / Под общ. ред. А.С. Комарова. М.: Статут, 2016. – С. 121; Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 110; DelaumeG. Law and Practice of Transnational Contracts. N.Y: Oceana Publications, 1988. – P. 14; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева и К.Б. Ярошенко. М., 2014.– С. 535.].

В данном вопросе полагаем возможным разделить мнение М.М. Богуславского, считающего, что «одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания»[152 - Богуславский М.М. Указ. соч. – С. 294–295.]. В этой связи полагаем, что depegage оправдан при заключении сложных договоров, содержащих различные части, отделимые друг от друга. При наличии противоречий в применимом праве, регулирующем отдельные части международного коммерческого договора, выбор применимого права должен считаться судом несостоявшимся, а право, применимое к договору, следует определять основании коллизионных норм. Недопущение depegage законодательством ряда стран может рассматриваться как одно из ограничений автономии воли сторон, также связанное с применимым правом.

С другой стороны, стороны международного коммерческого договора могут выбрать право, применимое только к части договора. Подобное положение следует из п. 1 ст. 3 Регламента «Рим I», ст. 8 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным коммерческим контрактам, 1994 г., п. 4 ст. 1210 ГК РФ, подп. «а» п. 1 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. и т. д. Указанное правило демонстрирует свою востребованность на практике, о чем свидетельствуют решения МКАС при ТПП РФ[153 - Напр.: Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 151 /2011от6 июня 2012 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 106/2012 от 20 февраля 2013 г. // СПС «Консультант Плюс».].

Возникающий в таких случаях вопрос о том, каким правом регулировать остальные части договора, должен поддерживаться тем, что «тот факт, что один аспект договора регулируется правом одной страны, вовсе не обязательно означает, что это право и есть право, свойственное договору в целом»[154 - Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. – С. 243.]. Сказанное означает, что вопрос о праве, подлежащем применению к остальным частям международного коммерческого договора, должен решаться судом на основании соответствующих коллизионных норм или арбитражем на основании норм, которые он сочтет применимыми. При этом вполне возможно, что право, которое будет избрано судом или арбитражем к остальным частям договора, будет совпадать с правопорядком, избранным сторонами к части договорных отношений сторон[155 - Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 199.].

Возможность применения иностранного права, избранного сторонами для регулирования международного коммерческого договора, равно как и установленного органом, рассматривающим спор, на основании коллизионных норм, может быть ограничена указанным органом. Подобное ограничение допускается путем неприменения судом избранного сторонами иностранного права на основании оговорки о публичном порядке[156 - Об этом, в частности: Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международного частного права. М.: Волтере Клувер, 2004; Асосков А.В. Указ. соч.].

В международных соглашениях и национальном праве оговорка о публичном порядке, как правило, закреплена в негативной форме (cm. 18 Межамериканской конвенции 1994 г., ст. 21 Регламента «Рим», § 90 Restatement США 1971 г., английской судебной практике[157 - Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. – С. 30.], п. 1 ст. 1200 Модельного ГК СНГ, п. 1 ст. 1900 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1258 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1173 ГК Кыргызской Республики, ст. 1099 ГК Республики Беларусь, ст. 1193 ГК РФ). Подобные нормы включены в ст. 17 и 18 Закона Швейцарии о МЧП 1987 г.

Применение судом или арбитражем оговорки о публичном порядке, не допускающей или ограничивающей применение иностранного права, является ограничением применения принципа автономии воли сторон международного коммерческого договора, связанным с интересами правопорядка страны суда / арбитража. Важно при этом отметить, что многие международные коммерческие арбитражи склонны придавать значение не публичному порядку какой-либо правовой системы, в том числе избранной сторонами, а так называемому общему международному публичному порядку, состоящему из основополагающих принципов[158 - Там же. – С. 30.].

Помимо оговорки о публичном порядке, исключающей или ограничивающей применение иностранного права и ограничивающей применение принципа автономии воли в целом, суд может применить особые императивные нормы (нормы непосредственного применения, или «сверхимперативные» нормы), которые также могут устранить или ограничить действие избранного сторонами иностранного права. «Сверхимперативные» нормы, не являясь частью публичного порядка, вместе с тем подлежат обязательному применению судом, практически устраняя применение иностранного права[159 - Об этом, в частности: Кудашкин В.В. Указ, соч.; Асосков А.В. Указ. соч.].

Как правило, международные соглашения и национальные законы по МЧП содержат норму об обязательном применении «строго императивных норм» (норм непосредственного применения) страны суда (ст. 11 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 9 Регламента «Рим I», п. 1 ст. 1201 Модельного ГК СНГ, а также п. 1 ст. 1091 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 1259 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1174 ГК Кыргызской Республики, п. 1 ст. 1192 ГК РФ).

Помимо этого, суд имеет право принимать во внимание «строго императивные» нормы других стран. В соответствии со ст. 11 Межамериканской конвенции 1994 г., законодательством стран ЕЭАС, включая РФ (п. 2 ст. 1192 ГК РФ), такими нормами являются нормы права страны, с которым договор имеет наиболее тесную связь. Иное правило сформулировано в ст. 9 Регламента «Рим I»: в соответствии с ним суд вправе принимать во внимание положения права страны, где договор подлежит исполнению в той мере, в которой эти положения делают исполнение договора незаконным.

В доктрине отмечается, что «сверхимперативные» нормы должны учитываться и соблюдаться как органом, рассматривающим спор, так и самими сторонами договора[160 - Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом //Актуальные проблемы международного частного права. – С. 371.]. Указанные нормы, имеющие обязательный характер, предпочтительно включать в текст договора и исполнять. Однако в литературе неоднократно указывалось на неоднозначность определения круга норм, относимых к «нормам непосредственного применения», или «сверхимперативным» нормам, в соответствии с законодательством того или иного государства, включая Россию[161 - Международное частное право: учебник для вузов / Под ред. Н.И. Марышевой. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»: «ИНФРА-М», 2000. – С. 85; Канашевский В.А Указ. соч. – С. 117.]. Определенные разъяснения на этот счет были даны в Информационном письме Президиума ВАС РФ № 158 от 9 июля 2013 г., в котором, в частности, было отмечено, что нормы об исковой давности к нормам непосредственного применения не относятся.

С учетом изложенного представляется, что «нормы непосредственного применения», равно как и оговорка о публичном порядке, могут рассматриваться в качестве ограничителей применения иностранного права, в том числе избранного сторонами, а следовательно, и автономии воли сторон в целом, обусловленных интересами правопорядка страны суда / арбитража либо иного государства, нормы которого суд / арбитраж может учитывать.

Помимо этого, автономия воли сторон международных коммерческих договоров подлежит существенному ограничению в тех случаях, когда в момент выбора сторонами права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной. В силу п. 5 ст. 1210 ГК РФ в подобных случаях выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обязательства. Подобные нормы содержит п. 4 ст. 3 Регламента «Рим I».

При определении подобных императивных норм господствующей в отечественной доктрине позицией является то, что упоминаемые, в частности в п. 5 ст. 1210 ГК РФ, императивные нормы касаются императивных норм в целом, а не только сверхимперативных положений[162 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 328.]. При этом приводятся примеры «иностранных» элементов, указывающих на связь международного коммерческого договора с правом только одной страны[163 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева и К.Б. Ярошенко. М., 2014. – С. 535; Международное частное право: учебник/ Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2017. – С. 309; Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2014. – С. 108.], которые не исчерпывают всего многообразия подобных гражданско-правовых договоров.

В литературе обращается внимание на то, что моделью для п. 5 ст. 1210 ГК РФ и п. 4 ст. 3 Регламента «Рим I» послужила ст. 3 (3) Римской конвенции 1980 г., главной целью которой являлось предотвращение «интернационализации» внутренних контрактов (С. Morse)[164 - Цит. по: Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 120.]. Однако раздел VI «МЧП» ГК РФ изначально не направлен на регулирование внутренних гражданско-правовых отношений.

Более того, международный коммерческий договор априори имеет связь более чем с одним государством хотя бы потому, что его участниками, как правило, являются коммерсанты, происходящие из различных государств, либо предмет договора находится за границей. Иные договоры не являются международными и не предусматривают возможности выбора применимого к ним права. Между тем в некоторых случаях, следуя Г. К. Дмитриевой, международный коммерческий договор действительно может иметь связь только с правом одного государства, несмотря на то, что его сторонами являются коммерсанты из разных стран. Полагаем, что в данном случае следует вести речь о том, что с правом данной страны международный коммерческий договор связан наиболее тесным образом.

Подчиняя такой договор, связанный, по мнению суда, с правом только одной страны, праву другого государства, стороны действительно могут стремиться обойти нежелательные императивные нормы объективно применимого права. В то же время, учитывая то, что договор является «международным», подобная возможность у сторон должна иметься.

В этой связи видится достаточным положение, в соответствии с которым при наличии связи международного коммерческого договора только с одной страной правоприменительный орган будет применять не все императивные нормы данной страны, а лишь «сверхимперативные» нормы, т. е. «нормы непосредственного применения» права страны, с которым договор имеет указанную связь. Подобное мнение, на наш взгляд, соответствует принципу автономии воли сторон и способствует либерализации правового регулирования международных коммерческих договоров.

Тем не менее, анализ действующей редакции п. 5 ст. 1210 ГК РФ показывает, что в тех случаях, когда все касающиеся существа договорных отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, стороны не могут обойти своим выбором императивные нормы данной страны. Следовательно, в подобных случаях стороны могут действовать только в рамках диспозитивных норм, имея возможность выбрать диспозитивные нормы любого правопорядка. При этом на практике может сложиться ситуация, при которой нормы, которые в одной правовой системе являются императивными, будут диспозитивными в другой, и наоборот, что на практике усложнит деятельность суда по совмещению таких норм. В целом же подобное положение выступает специальным ограничителем принципа автономии воли сторон, связанным с невозможностью осуществить полный выбор применимого права, поскольку он ограничен возможностью избрания лишь его диспозитивных норм.

§ 2. Основные проблемы соглашения о применимом праве

Соглашение сторон международного коммерческого договора о выборе применимого к нему права (далее – соглашение о применимом праве) выражает вовне согласованную сторонами волю по выбору права, регулирующего международный коммерческий договор, то есть выступает той объективной формой, в которой находит свое выражение коллизионный принцип автономии воли сторон.

В национальном законодательстве вопросы правового регулирования соглашения о применимом праве специально практически не затрагиваются. Например, в законодательстве стран ЕАЭС, включая РФ, единственными нормами, связанными с указанным соглашением, являются нормы о форме выбора применимого права (например, п. 1 ст. 1210 ГК РФ). Вопросы, касающиеся материальной действительности указанного соглашения, остаются за пределами специального национального правового регулирования.

В правовой науке соглашение о применимом к договору праве являлось предметом исследования Л. Раапе[165 - Раапе Л. Указ. соч. – С. 424–437.], А.Б. Покровской[166 - Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: дис… канд. юр. наук. М., 2006.], П. Ная[167 - Nygh Р. Autonomy in International Contracts. Oxford: Clarendon Press, 1999.], Н.В. Тригубович[168 - Тригубович Н.В. Указ. соч. – С. 49–54.], О.Ю. Малкина[169 - Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 36–58.], М.Г. Розенберга[170 - Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2000.], А.В. Асоскова[171 - Асосков А.В. Указ. соч.] и других.

Исследование соглашения о применимом к международному коммерческому договору праве ставит вопрос относительно его правовой природы и возможности отнесения к разновидности гражданско-правовой сделки.

В отечественной доктрине выделяют следующие элементы гражданско-правовой сделки: внутренняя воля, волеизъявление, существо, правовой результат[172 - Андреев В.К. Сделка и ее недействительность // Юрист. 2014. № 1 / СПС «Консультант Плюс».]. Указанные элементы присутствуют в соглашении о применимом праве. Так, внутренняя воля в соглашении о применимом праве представляет собой намерение его сторон реализовать автономию воли и осуществить согласованный выбор применимого к международному коммерческому договору права. Волеизъявление в соглашении о применимом праве представляет собой выраженную вовне указанную волю, которая реализуется в определенных формах, установленных законом для соглашения о применимом праве. Существо соглашения о применимом праве представляет собой его правовую природу, которая является коллизионной, поскольку отражает коллизионно-правовой принцип автономии воли сторон и содержит отсылку к применимому праву. Правовой результат, т. е. цель соглашения о применимом праве, заключается в том, чтобы урегулировать избранным правом отношения, возникающие из заключенного сторонами международного коммерческого договора. Как и другой договор, соглашение о применимом праве может заключаться путем оферты и акцепта.

Вместе с тем соглашение о применимом праве не направлено на установление гражданских прав и обязанностей за исключением тех, которые связаны с исполнением сторонами обязательств, связанных с подчинением международного коммерческого договора избранному праву. Данная особенность существенно отличает соглашение о применимом праве от других гражданско-правовых сделок (договоров). Следовательно, соглашение о применимом праве может рассматриваться как особая частноправовая сделка, целью которой является не установление прав и обязанностей сторон, а согласованный выбор применимого к международному коммерческому договору права, то есть в определенном смысле «обслуживание» международного коммерческого договора.

В связи с тем, что соглашение о применимом праве направлено на «обслуживание» международного коммерческого договора, в литературе нередко ставится вопрос о признании его зависимым от международного коммерческого договора или, наоборот, автономным по отношению к нему.

В правовой науке сформировалось две основные позиции относительно автономности соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору. В соответствии с первой из них, сформулированной А.Б. Покровской, соглашение о применимом праве не является автономным от частноправового договора, осложненного иностранным элементом[173 - Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 6–7.]. Однако большинство других отечественных и зарубежных ученых придерживаются позиции, признающей автономный характер соглашения о применимом праве[174 - Rabel Е. The Conflict of Laws: A Comparative Study. 2nd ed. / Prep, by U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in General. Michigan, 1960. P. 369; Рубанов А.А. Институт «автономии воли» в международном частном праве как теоретическая проблема. – С. 216; Nygh Р. Op. cit. Р. 86; Малкин О. Ю. Указ. соч. – С. 52–54; Асосков А.В. Указ. соч.]. На автономность соглашения о применимом праве указывают положения ст. 7 «Отделимость» (Severability) Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г., согласно которым выбор права не может быть оспорен на том основании, что международный коммерческий договор, к которому избрано право, признан недействительным. Мнение об автономности соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору находит поддержку в отечественном арбитраже[175 - Напр.: Решение МКАС по делу № 66/2001 от 5 ноября 2001 г.//Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. /Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. – С. 148–153.].

Ученые, признающие автономность соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору, объясняют свою позицию, как правило, тем, что признание определенных юридических последствий в отношении одного из них не всегда означает аналогичные юридические последствия в отношении другого[176 - Напр.: Асосков А.В. Указ. соч. // СПС «Консультант Плюс».]. Соглашаясь с данным мнением, в то же время полагаем, что автономность соглашения о применимом праве не означает его полной изолированности от международного коммерческого договора. Говоря об автономности соглашения о применимом праве, речь следует вести о его относительной самостоятельности, относительной независимости по отношению к международному коммерческому договору. Самостоятельность соглашения о применимом праве по отношению к международному коммерческому договору проявляется прежде всего в том, что недействительность одного из них не означает недействительности другого. Связанность соглашения о применимом праве и международного коммерческого договора проявляется в том, что первое направлено на «обслуживание», установление применимого права для второго. Признание соглашения о применимом праве автономным, на наш взгляд, может означать, что указанные договоры не обязательно должны подпадать под регулирование нормами права одной и той же правовой системы.

В своей работе А.Б. Покровская указывает на то, что соглашение о применимом праве является частноправовой сделкой, содержащей иностранный элемент[177 - Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 6, 16.]. Признание соглашения о применимом праве сделкой, осложненной иностранным элементом, к тому же имеющей автономный характер, ставит вопрос о возможности избрания для такого соглашения собственного права, его регулирующего.

Соглашение о применимом праве действительно содержит иностранный элемент, который проявляется не только и не столько в том, что его сторонами являются коммерсанты из разных стран, а в том, что оно содержит положение о выборе применимого к основному международному коммерческому договору права, которое может иметь иностранный характер для одного или обоих участников сделки либо вообще являться субправом, то есть в последнем случае не носить государственного характера.

Сам иностранный элемент в соглашении о применимом праве происходит (является производным) от международного коммерческого договора, для «обслуживания» которого указанное соглашение заключается. Другими словами, отсутствие в основном гражданско-правовом договоре, в том числе договоре коммерческого характера, иностранного элемента не позволяет избрать применимое к такому договору право и делает недействительным заключенное соглашение о применимом праве. Следовательно, особенность иностранного элемента в соглашении о применимом праве проявляется в том, что он происходит из заключенного сторонами международного коммерческого договора. Сказанное, на наш взгляд, свидетельствует против возможности избрания права, применимого к самому соглашению о применимом праве. Более того, при признании возможности выбора права к соглашению о применимом праве может возникнуть проблема какому праву подчинить соглашение, на основании которого определяется право к самому соглашению о применимом праве, – и так до бесконечности.

Что касается возможности признания соглашения о применимом праве разновидностью международного коммерческого договора, то ранее подобный вопрос уже поднимался в отечественной правовой науке и было высказано мнение о том, что соглашение о применимом праве не является внешнеэкономической сделкой[178 - Напр., Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 37.], хотя некоторые ученые высказывались о необходимости совершения соглашения о применимом праве обязательно в письменной форме, как того требовали в то время внешнеэкономические сделки с участием российских лиц[179 - Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 10.]. На сегодняшний день указанный вопрос лишен практического смысла, поскольку указанная отечественная норма отменена. Тем не менее, соглашение о применимом праве можно отнести к международным сделкам некоммерческого характера, поскольку оно, в отличие от международных коммерческих договоров, не направлено на извлечение прибыли, не заключается в отношении объекта гражданских прав, находящегося в международном коммерческом обороте, хотя и может быть заключено между коммерсантами.

При заключении соглашения о выборе права, регулирующего международный коммерческий договор, первоочередной проблемой становится определение права, на основании которого должен решаться вопрос о допустимости заключения соглашения о применимом праве.

В доктрине существуют различные позиции относительно самой постановки вопроса о допустимости заключения соглашений о применимом праве. Так, например, некоторые ученые, не выделяя допустимость в качестве отдельной проблемы соглашения о применимом праве, включают ее в спектр проблем, связанных с действительностью соглашения о применимом праве[180 - Напр.: Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 55 и сл.; Тригубович Н.В. Указ. соч. – С. 49 и сл.; Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 136.]. Другие ученые рассматривают вопрос о допустимости в качестве отдельной проблемы[181 - Асосков А.В. Указ. соч.]. При этом в трактовке одних признание судом заключения соглашения о применимом праве недопустимым влечет признание такого соглашения недействительным[182 - Покровская А.Б. Указ. соч. – С. 20–231.], в то время другие говорят о его неисполнимости[183 - Асосков А.В. Указ. соч.].

Представляется возможным согласиться с мнением тех ученых, которые считают, что недопустимость заключения соглашения о применимом праве является одним из проявлений его недействительности. Так, недействительным ввиду недопустимости может являться соглашение о применимом праве в тех случаях, когда оно не предусмотрено для определенных видов договоров либо для договоров с участием определенных лиц. Следовательно, признание соглашения о применимом праве недопустимым влечет его недействительность, но не неисполнимость.

Сама же проблема допустимости заключения соглашения о применимом праве, на наш взгляд, непосредственно связана с вопросом о возможности применения принципа автономии воли сторон, который был рассмотрен выше. С учетом раннее изложенного решением данной проблемы служит применение судом или арбитражем lex fori / lex arbitri с учетом международных соглашений, применимых к существу спора и содержащих нормы о выборе права. Кроме того, при определении допустимости автономии воли, а следовательно, и допустимости заключения соглашения о применимом праве в конкретных международных коммерческих договорах определенную роль может сыграть также право страны участника сделки, которое ограничивает или вовсе не допускает автономию воли в договорах с участием указанных лиц.

В тех случаях, когда применимое право допускает заключение соглашений о применимом праве, возникает проблема определения права, регулирующего соглашение о применимом праве, в том числе вопросы о его наличии и материальной действительности.

Как известно, действительность любой гражданско-правовой сделки зависит от соблюдения четырех следующих условий:

1) соответствие сделки закону (применимому праву);

2) наличие право- и дееспособности у участников сделки;

3) совпадение воли и волеизъявления участников сделки;

4) соблюдение установленной формы сделки.

Наличие соглашения о применимом праве означает его заключенность. Отсутствие в указанном соглашении пороков содержания и воли свидетельствует о его материальной действительности. Порок содержания соглашения о применимом праве состоит в том, что оно не соответствует праву, его регулирующему. Основанием для признания недействительным соглашения о применимом праве с точки зрения порока его содержания, на наш взгляд, является превышение пределов применения принципа автономии воли сторонами, которые в первую очередь связаны с категорией «применимое право», за исключением некоторых случаев (например, когда каждая из сторон ссылается на разное право, речь нужно вести не о недействительности, а о несогласованности выбора, который влечет незаключенность соглашения, то есть его отсутствие).

В законодательстве и доктрине предлагается несколько основных вариантов решения проблемы определения права, применимого к действительности соглашения о применимом праве с точки зрения соответствия его закону, которые во многом созвучны способам решения проблемы допустимости заключения указанного соглашения или допустимости применения принципа автономии воли сторон. Так, в разное время указанную проблему предлагалось решать путем отсылки к объективно применимому праву, праву, регулирующему договор, праву страны заключения договора, праву страны суда, lex voluntatis и т. д., подробно исследованных в работе А.В. Асоскова применительно к договорным обязательствам с иностранным элементом в целом[184 - Асосков А.В. Указ. соч.].

Наибольшую популярность среди указанных отсылок имеют отсылка к объективно применимому праву (А. Страйкен, А. Шнитцер, Дж. Чешир, П. Норт, Р. Бауэрфилд)[185 - Напр.: Struyken A. Op. cit. Р. 358; Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. – С. 252; Bauerfil R. Effectiveness of Choice-of-Law Clauses in Contract Conflict of Law: Party Autonomy or Objective determination?//Columbia Law Review. 1982. № 8. P. 1667; Цит. По: Тригубович Н.В. Указ. соч. – С. 51–52, Асосков А. В. Указ. соч.], а также отсылка к праву, регулирующему договор (В. Хаудек, К. Рюль, Н.В. Тригубович, С.В. Третьяков, А.В. Асосков)[186 - Haudek W. Die Bedeutung des Parteiwillensim international Privatrecht. Berlin, 1931; Цит. по: Асосков А.В. Указ, соч.; Lando О. Op. cit. – P. 44–45; Тригубович H. В. Указ. соч. – С. 55; Третьяков С. В. Указ. соч. – С. 43–44.].

Отсылка к объективно применимому праву выглядит не совсем удачной, поскольку усложняет деятельность суда или арбитража, вынужденного с помощью коллизионных привязок отыскивать применимое право лишь для того, чтобы решить вопрос о действительности соглашения о применимом праве. К подобному мнению приходят также Н.В. Тригубович[187 - Тригубович Н.В. Указ. соч. – С. 52–53.] и А.В. Асосков[188 - Асосков А.В. Указ. соч.]. Помимо этого, поиск объективно применимого к договору права в данной связи нивелирует значение принципа автономии воли и вряд ли соответствует реальному намерению сторон, по всей видимости, желающих уйти от правового регулирования своего договора и, скорее всего, соглашения о применимом праве с помощью норм объективно применимого права.

Гораздо большей популярностью среди коллизионистов пользуется подход, в соответствии с которым действительность соглашения о применимом праве определяется на основании права, регулирующего основной договор. В настоящее время указанный подход воспринят некоторыми международными соглашениями, в которых РФ не участвует (ст. 2 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., п. 3 ст. 10 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 5 ст. 3 Регламента «Рим I»), а также национальным законодательством по МЧП некоторых государств (например, п. 2 ст. 116 Закона о МЧП Швейцарии). Как пишет А.В. Асосков, указанный подход был принят всеми странами ЕС начиная от ст. 3 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и в настоящее время закреплен в п. 5 ст. 3 Регламента «Рим I»[189 - Там же.]. Аналогичное правило закреплено в ст. 12 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным коммерческим договорам, 1994 г.

При всей свой привлекательности рассматриваемый подход имеет недостаток, на который в отечественной литературе обращает внимание, в частности, А.В. Асосков. Как отмечает ученый, указанный подход наталкивается на логическую проблему: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность самого соглашения о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. Среди достоинств указанного подхода А.В. Асосков указывает на то, что отсылка к договорному статуту для определения действительности соглашения о применимом праве обеспечивает для них единое правовое регулирование. Однако указанного единства не будет в той связи, что вопросы допустимости заключения соглашения о применимом праве необходимо определять по lex fori