скачать книгу бесплатно
Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений
Артем Георгиевич Карапетов
Александр Иванович Савельев
Настоящая книга посвящена анализу комплекса проблем, возникающих в связи с реализацией принципа свободы договора в частном праве. В первом томе книги авторы анализируют данную проблематику в рамках широкой исторической, сравнительно-правовой и политико-правовой методологии. Большое внимание уделено истории развития принципа свободы договора в контексте мировой экономической истории и эволюции экономических учений, а также экономическим основаниям принципа договорной свободы и его ограничений в современном праве. Во втором томе книги изучаются наиболее актуальные частные проблемы реализации принципа свободы договора и его ограничения (императивные нормы, смешанные и непоименованные договоры, судебный контроль справедливости договорных условий, договоры присоединения и кабальные сделки и др.). На основе сделанных в первом томе общих теоретических выводов во втором томе анализируются действующее законодательство и судебная практика зарубежных стран и России и обосновываются предложения по дальнейшему совершенствованию отечественного права.
Книга может быть интересна ученым, преподавателям, судьям, адвокатам, студентам юридических вузов и всем юристам, которые интересуются вопросами частного права. Книга (в особенности ее первый том) может быть также полезна юристам и экономистам, изучающим взаимосвязь экономики и права.
Артем Георгиевич Карапетов, Александр Иванович Савельев
Свобода договора и ее пределы
Том 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений
© А.Г. Карапетов, 2012
© А.И. Савельев, 2012
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012
* * *
Введение
Настоящая работа посвящена крайне интересной теме, которая до последнего времени редко становилась предметом серьезного научного изучения в нашей стране. В то время как в зарубежной науке XX в. проблематика договорной свободы и ее ограничений стягивала к себе основные интеллектуальные силы правоведов и экономистов, становясь чуть ли не центральным и наиболее дискуссионным вопросом гражданского права в принципе, отечественная наука до сих пор его практически не замечает. Данный феномен мог быть легко объяснен в условиях советской действительности. Свобода договора в те времена была идеологически чуждым элементом и противоречила всей логике построения командно-административной экономики. Но недостаточное внимание, уделяемое данной тематике в современной российской правовой науке, трудно объяснить.
Законодатели регулярно сталкиваются с вопросом о допустимости тех или иных ограничений договорной свободы, принимая законы в сфере регулирования банковской деятельности, торговли, энергоснабжения, потребительских отношений и многих других областях экономического оборота. При этом принимаемые законодателем решения не могут опереться на сколько-нибудь серьезные комплексные научные исследования в силу их отсутствия, что конечно же не способствует формированию адекватного правового регулирования договорного оборота.
Но еще чаще российским судам приходится разбирать сотни вопросов о допустимости ограничения свободы договоров при толковании тех или иных законодательных норм в качестве императивных или диспозитивных, определении допустимости заключения непоименованных договоров, снижении договорной неустойки, контроле справедливости договоров присоединения, оспаривании сделок, заключенных в предбанкротный период, либо просто при оценке действительности тех или иных формально законных, но явно несправедливых или недобросовестных договорных условий. Когда такие споры доходят до высших судов, те, принимая на себя ответственность, вынуждены осуществлять судебное правотворчество и устанавливать или снимать те или иные ограничения договорной свободы. При этом судам крайне сложно найти опору в серьезных научных исследованиях о последствиях ограничения свободы договора, отыскать необходимый сравнительно-правовой материал и ознакомиться с общемировым опытом решения аналогичных вопросов. В результате далеко не всегда политико-правовая интуиция высших судов угадывает наиболее адекватные ответы. Зачастую проходит немало времени, прежде чем судебная практика путем многочисленных проб и ошибок нащупывает верные подходы к актуальным вопросам свободы договора.
Все это формирует спрос на комплексное исследование вопросов, связанных с реализацией участниками гражданского оборота договорной свободы и определением ее пределов. В рамках данного исследования авторы ставят себе целью рассмотреть многие из этих проблем вместе с российскими читателями и в ряде случаев предложить свое видение того, как они могут быть наиболее адекватно разрешены. Нисколько не претендуя на роль истины в последней инстанции и статус непререкаемых аксиом, сделанные в работе выводы могут послужить отправными точками для дальнейших научных дискуссий и способствовать развитию справедливого и экономически эффективного режима договорного права нашей страны.
Представленная на суд читателя книга состоит из двух равнообъемных томов. Первый том книги носит теоретический характер и посвящен историческому анализу принципа свободы договора в контексте общей истории экономики, экономических и этических учений и социальной трансформации западных обществ. Здесь также анализируются политико-правовые (утилитарно-экономические и этические) основания принципа свободы договора и его ограничений. В конце данного тома на самом общем уровне обсуждаются проблемы реализации принципа свободы договора в российском праве на современном этапе и их политико-правовые истоки.
С учетом сделанных в первом томе книги общих теоретических выводов во втором томе авторы анализуют наиболее актуальные проблемы реализации принципа свободы договора в российском и зарубежном праве: проблемы применения к заключенному договору императивных норм, заключения непоименованных и смешанных договоров, судебного контроля справедливости договорных условий (в рамках режимов кабальных сделок, договоров присоединения, потребительской защиты и т. п.), а также судебного блокирования сделок, ущемляющих интересы третьих лиц, публичные интересы и основы общественной нравственности. Здесь же обсуждаются зарубежный опыт решения соответствующих проблем, российская судебная практика и научная доктрина, а также подробно аргументируется авторское ви?дение дальнейших путей совершенствования российского законодательства и судебной практики.
* * *
В завершение этого короткого введения авторы хотели бы выразить свою признательность В.В. Новикову, С.Б. Авдашевой, М.И. Одинцовой, Г.Г. Сапову и А.М. Ширвиндту за ценные замечания и комментарии, сделанные в процессе подготовки настоящей работы в отношении ее проекта и самой темы в целом.
Раздел I
Общие замечания
Глава 1. Уточнение предмета исследования
§ 1. Pacta sunt servanda
Перед тем как непосредственно приступить к анализу интересующей нас проблематики, следует четко очертить предмет нашего исследования. В гражданском праве существует два важных принципа, которые хотя и тесно связаны, но с теоретической точки зрения не должны смешиваться. Первый принцип можно коротко обозначить знаменитой латинской максимой «pacta sunt servanda» (договор должен исполняться), второй – английской фразой «freedom of contract» (свобода договора). Оба отражают определенный подход общества и государства к сфере контрактных отношений участников экономического оборота, но делают акцент на разных аспектах.
Для начала остановимся на принципе обязательности контрактов. Адресаты этого императива – как сами участники сделок, которым предписывается исполнять взятые на себя обязательства во что бы то ни стало, так и органы правосудия, на которые возлагается функция придания принудительной силы заключенным контрактам.
Крайне интересный и глубоко изучаемый в последние годы вопрос теории договорного права зарубежных стран состоит в определении политико-правовых оснований принципа принудительной силы договорных обязательств.
Сложность этой проблемы в ее согласовании с общей установкой доминирующей в западных странах либеральной этики, отстаивающей максимальную свободу личности от принуждения. Идея личной свободы, как мы дальше покажем, является в современном западном мире фундаментальным принципом, презумпцией, преодоление которой требует специального и серьезного обоснования. Исходя из данной идеи может показаться, что на следующий день после проставления своей подписи под договором контрагент волен передумать и не исполнять то, что он пообещал. Соответственно судебное принуждение будет прямым насилием над свободой его личности.
Неудивительно, что ученые не могли не заметить проблему того, что все правопорядки в той или иной форме применяют принуждение к нарушителю контракта и ограничивают свободу его личности на основе принятых им договорных обязательств, в то время как политико-правовое обоснование данного ограничения личной свободы не было в полной мере отрефлексировано. Почему, собственно, суды должны наказывать контрагентов за поведение, являющееся проявлением личной свободы, но при этом нарушающее договорные обязательства, и санкционировать применение государственного принуждения?
На этот вопрос может быть дано и дается множество разных ответов. 1. Самый банальный ответ состоит в том, что такое принуждение в отношении должника этически оправданно его собственным на то волеизъявлением. Такая «волевая теория»[1 - В современной зарубежной доктрине решающая роль признается не за самой реальной волей, а волеизъявлением. См.: K?tz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7.] связывает принудительную силу контракта с тем, что должник однажды выразил свое согласие на принуждение, войдя в юридически действительный договор, т. е. осознанно и самостоятельно ограничив свою личную свободу[2 - Наиболее ярко волевая теория договора была выражена в трудах немецких пандектистов и французских цивилистов второй половины XIX в. См.: K?tz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7, 8. Близкую позицию занимают и некоторые современные зарубежные правоведы. Например, Вернер Флюм (Flume) видит основание обязательной силы контрактов в том, что они являются результатом самоопределения сторон и свободного установления прав и обязанностей. См.: Flume W. Rechtsgesch?ft. P. 7 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 116).]. Соответственно применяемое к нему принуждение вполне этически допустимо, так как «освящено» его собственным волеизъявлением. При такой интерпретации автономия воли приобретает такую силу, что она сама себя ограничивает на будущее.
Такой взгляд, как бы заманчиво он ни выглядел, провоцирует некоторые сомнения в условиях, когда подавляющее большинство договорных обязательств возникает не потому, что на них согласился должник, а потому, что они предписаны диспозитивными и императивными нормами законодательства и судебного правотворчества[3 - Критику «волевой теории» с этих позиций см.: Barnett R.E. Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 272–274.].
Кроме того, может вызывать сомнение тот факт, что правовые системы с древних времен вводили менее или более жестокие санкции за нарушение договорных обязательств, руководствуясь такой абстракцией, как идея о том, что возможность самоограничения своей свободы есть имманентное следствие принципа автономии воли. В это трудно поверить, особенно когда речь идет об античных и средневековых тираниях, в которых идея личной свободы и принцип автономии воли в целом не котировались высоко или вовсе не признавались. Поэтому вряд ли идея принудительной силы договорных обязательств в историческом плане вытекала из идеи автономии воли. Соответственно волевая теория в ее чистом виде вряд ли убедительно объясняет, почему воля контрагента, выраженная при заключении договора, не признавалась и не признается правовыми системами преодолеваемой более поздним волеизъявлением того же контрагента, направленным на уклонение от исполнения договора[4 - На этот счет известный французский цивилист (Terrе) замечает: «Согласно доктрине автономии воли основой ответственности является воля… Должник обязан, так как захотел этого. Но как насчет того, что он остается обязанным даже тогда, когда его воля изменилась?… Если воля действительно столь всесильна, что мешает ей отменить состоявшееся волеизъявление? На это отвечают, что воли контрагентов совпали при заключении договора. Но такой ответ просто обходит суть проблемы. Почему акцепт должен зацементировать в обязательствах свободные и ничем не ограниченные воли сторон? Как бы ни были созвучны воли сторон, взаимные желания сторон не могут быть самодостаточны. Они просто устанавливают программу, которая не была бы обязательна для сторон, если бы она не была подтверждена и санкционирована в момент заключения договора некой внешней по отношению к сторонам силой» (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 119).].
Безусловно, волеизъявление сторон играет крайне важную роль в политико-правовом оправдании принуждения, но само по себе оно явно недостаточно для объяснения данного правового феномена.
2. Другой вариант обоснования принудительной силы контракта также строится на некоторой этической рефлексии, но делает акцент не на заранее выраженной воле лишить себя свободы от принуждения, а на самом факте предоставления обещаний, в которые облекаются обязательства сторон (теория обещания). Такое объяснение дает ответ на вопрос: почему зафиксированная в контракте воля контрагента не может быть дезавуирована в случае ее изменения? Ключ к ответу здесь лежит в области вопроса об этичности обмана и неверности слову. Если нарушать обещания с точки зрения господствующей в большинстве культур этики плохо и порицаемо само по себе, то кажется вполне естественным, что общество в лице государства соответствующим образом реагирует на такие нарушения и в отношении договорных обещаний.
Думается, что такое этическое обоснование принципа pacta sunt servanda имплицитно подразумевалось в качестве основного в течение многих столетий. Так, Дж. Гордли связывает эту идею с аристотелевской этикой[5 - Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 10, 11.]. В XIII в. данная теория была поддержана Фомой Аквинским, который в своем знаменитом сочинении «Сумма теологии» писал, что данное обещание есть закон для должника, а нарушение обещаний связывал с грехом клятвопреступления. Хотя он и признавал, что право может по тем или иным соображениям ограничивать судебную защиту некоторых обязательств, но из его работы очевидно вытекало, что по общему правилу право должно давать кредитору защиту на случай нарушения обещаний[6 - Thomas Aquinat. Summa Theoligica. II–II. Q. 88, Art. 3, 10 (текст доступен в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).]. Такое понимание идеи о принудительной силе обязательств было в итоге воспринято каноническим правом[7 - Mehren A. Von. The French Civil Code and Contract: a Comparative Analysis of Formation and Form // 15 Louisiana Law Review. 1954–1955. P. 702.].
Позднее, в XVII в., эта теория получила поддержку в трудах представителей школы естественного права. Так, Томас Гоббс писал, что соблюдение договоров – это центральный закон естественного права и нарушение обязательств есть попрание справедливости[8 - Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 99.]. Самуэль Пуфендорф считал, что в силу естественного права человек должен «держать слово» и поэтому – исполнять договорные обязательства[9 - Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book III. 1729. P. 243 (доступно в Интернете на сайте: www.archive.org).]. Аналогичные взгляды высказывал и Гуго Гроций[10 - Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 95 ff.]. Иммануил Кант в своей работе «Метафизика нравов» в конце XVIII в. связывал требование соблюдения контрактов с категорическим императивом соблюдения данных обещаний[11 - Кант И. Метафизика нравов. В двух частях // Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 126–127.].
У этой теории обещания могут иметься определенные вариации в отношении источника соответствующего этического принципа. Так, например, одни считали, что истоки самого принципа соблюдения данных обещаний носят априорный характер (Аквиант, Кант). В то же время некоторые другие мыслители (например, Дэвид Юм) отвергали идею об априорном и «естественном» происхождении этики соблюдения обещаний и считали, что данный этический принцип носит конвенциональный характер и вытекает из осознания истинной, преимущественно эгоистической природы человека и необходимости противодействия этим ее проявлениям в целях общественной пользы[12 - Юм Д. Трактат о человеческой природе // Юм Д. Сочинения. В 2 т. Т. 1. М., 1965. С. 670–681.].
Принятие теории обещания в разные исторические периоды имело реальное практическое значение. Чем большую роль в оправдании идеи обязательности контрактов имели соображения верности слову и неэтичности нарушения обещаний, тем жестче и последовательнее право карало за нарушение обязательств, тем более эффективный набор средств защиты право вручало кредитору и тем сильнее оно ограничивало свободу должника.
Особенно важное значение данная этическая подоплека принципа обязательности договорных обещаний имела в романо-германском праве. Широкое распространение в праве континентально-европейских стран договорных неустоек, направленных на принуждение должника к исполнению договора, и доступность иска о прямом принуждении к исполнению обязательств в натуре увязаны во многом именно с этой идеологией[13 - Синявская М.С. Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.]. Не остается эта теория без сторонников и среди юристов стран общего права[14 - См., напр.: Fried C. Contract As Promise: a Theory of Contractual Obligation. 1981. Обзор теорий, выводящих идею принудительной силы контрактных обязательств исключительно из идеи автономии воли, применительно к англо-американскому праву дает Мелвин Айзенберг. См.: Eisenberg M.A. The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 223–235.].
Но данная теория не дает ответы на множество вопросов. Так, например, остается не вполне ясным, почему именно этот вариант неэтичного поведения требует столь затратного для налогоплательщиков карательного аппарата. Почему право защищает лишь некоторые обещания, да еще и зачастую обличенные в определенную форму?[15 - Этот аргумент приводит, в частности, Патрик Атийя. См.: Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 22.] Почему право многих стран все больше ослабляет давление на должника, нарушающего обещание, отказывается от применения к нему уголовных санкций, а в Англии и США право традиционно сводило основное последствие нарушения обещания к уплате денежной компенсации?[16 - Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 139.] И как объяснить, что в современных условиях наличия обширного договорного права огромное число обязательств вытекает не столько из взаимных обещаний контрагентов, сколько из применения императивного правового регулирования, вытекающего из кодексов и судебного правотворчества?[17 - Ibid. P. 141, 142.]
Но самое главное возражение против обоснования принципа принудительной силы контрактов исключительно через идею неэтичности нарушения обещаний состоит в том, что современная деловая мораль далеко не всегда считает нарушение договорных обязательств чем-то априори аморальным, сохраняя такую характеристику в основном за отдельными особенно вопиющими случаями контрактного оппортунизма[18 - Понятие оппортунизма, популяризованное знаменитым американским экономистом Оливером Уильямсоном, обычно применяются для обозначения случаев использования участниками оборота вероломных и недобросовестных методов для достижения своих экономических целей. См.: Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 97.]. В литературе справедливо отмечается, что в реальности значительное число случаев нарушения обязательств воспринимается в рамках конвенциональной морали вполне толерантно[19 - Macneil I. The Many Futures of Contract // 47 Southern California Law Review. 1974. P. 691, 729.]. Так, например, просрочка компании в оплате, вызванная финансовыми сложностями, вряд ли будет сейчас восприниматься как некое нарушение этического императива и вызывать какие-то угрызения совести у самого должника или моральное порицание со стороны окружающих. При этом в таких случаях право не перестает применять принуждение в отношении должника (взыскивать долг), ограничивая лишь некоторые формы принуждения (например, взыскание неустойки или убытков), да и то только в крайне редких случаях (например, форс-мажор).
Соответственно эта теория обоснования принудительной силы контрактных обязательств хотя и является в историческом плане достаточно правдоподобной, но вряд ли может дать исчерпывающее объяснение реальному применению принципа pacta sunt servanda в современных условиях и стать исключительным советчиком правотворцам и правоприменителям при решении вопросов об ограничениях его действия.
3. Иногда в зарубежном праве выдвигаются те или иные варианты «деликтной теории»[20 - См., напр.: Gilmour G. The Death of Contract. 1995. P. 1. Близко к данной теории подошел знаменитый английский теоретик договорного права Патрик Атийя, который видел политико-правовое основание принципа принудительной силы договорных обязательств либо в том, что должник уже получил имущественное предоставление от кредитора и отказ в защите требования кредитора, таким образом, будет способствовать неосновательному обогащению (benefit-based contractual liability), либо в том, что кредитор понес в ожидании исполнения некие убытки, компенсация которых должна поставить его в то положение, в котором он находился бы, не будь договор вовсе заключен (reliance-based liability). Соответственно «голые» ожидания, вытекающие из консенсуального договора и не подкрепленные фактическим осуществлением кредитором своего исполнения или понесенными им в ожидании возложенного на должника исполнения убытками, правом, на взгляд Атийи, защищаться не должны. В некотором смысле договорное право, следуя идее Атийи, растворяется в деликтном праве и регулировании неосновательного обогащения. Подробнее см.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58. Этот взгляд получил ранее некоторое отражение в, пожалуй, самой знаменитой статье по американскому договорному праву, написанной в 1930-е гг. Лоном Фуллером и Уилльямом Пердью (Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 52 ff.; Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages: 2 // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 419).], которая считает соблюдение договора своего рода воздержанием от совершения деликта, а нарушение договорного обязательства – простым деликтом, влекущим необходимость компенсировать те потери, которые кредитор понес, полагаясь на заключенный контракт. Так, знаменитый американский судья Оливер Уэнделл Холмс в частной переписке замечал, что заключение договора в общем и це лом есть то же самое, что и совершение деликта, за исключением лишь того, что в первом случае ответственность поставлена под отлагательное условие нарушения договора[21 - Цитируется из частной переписки О.У. Холмса по кн.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58.].
Эта теория предполагает, что обещания контрагентов дают этические основания для принуждения, так как создают у другой стороны веру в то, что исполнение произойдет, и провоцируют ее нести те или иные расходы в преддверии получения исполнения. В таких условиях, если бы договорные обязательства не имели судебной защиты, право бы легитимировало причинение кредитору вреда (неоправданных расходов, совершенных в ожидании исполнения должником своего обязательства). Поэтому именно необходимость устранения этого вреда и видится некоторым в качестве основного резона для судебной защиты договорных обязательств.
При таком подходе если нарушение договора причиняет вред и только в той мере, в какой оно причиняет вред, право дает кредитору право на применение судебного принуждения в отношении должника. Личная свобода простирается ровно до той границы, за которой она начинает причинять вред другим согражданам. Отсюда вытекает идея о том, что основная реакция судов на нарушение контракта должна состоять во взыскании с должника компенсации реального ущерба.
Соответственно идея о том, что нарушение договора должно влечь компенсацию упущенной выгоды и ставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, будь договор надлежащим образом исполнен, ставится сторонниками такой теории контракта под сомнение. В рамках деликтной теории для взыскания упущенной выгоды просто отсутствуют достаточные политико-правовые основания.
Данная теория, независимо от ее нормативных проявлений, в дескриптивном плане конечно же далека от истины и не объясняет, например, случаи, когда континентально-европейское и даже в некоторых случаях общее право дает кредитору возможность истребовать исполнение обязательства в натуре без какой-либо оценки наличия вреда от неисполнения договора. Кроме того, данная теория оказывается вовсе бессильной объяснить тот факт, что право практически всех стран мира путем взыскания убытков стремится поставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, будь договор исполнен, и допускает взыскание упущенной выгоды.
4. Может быть выделена еще и «кондикционная теория», согласно которой основное значение имеют не сама сделка и обещания должника, а то, что одна из сторон на основании договора получает некое экономическое удовлетворение, а другая в случае неисполнения своего встречного обещания получит неосновательное обогащение, на ликвидацию которого право и должно нацеливаться. Соответственно в этой парадигме контракт до его исполнения одной из сторон мало что значит, а исковую защиту получает только та сторона, которая уже исполнила свои обязательства.
Такой подход находит свое частичное проявление в римском праве, где в процессе утверждения концепции непоименованного в позитивном праве договора такие договоры порождали имеющее признаваемое судом обязательство должника только после того, как кредитор осуществил свое предоставление, а также в выросшей из римского права доктрине реальных сделок. Кроме того, такой взгляд может в некоторой степени объяснить классический подход судов общего права к присуждению к исполнению в натуре. Этот подход позволяет взыскать денежный долг, заставив должника исполнить свое обязательство, когда кредитор уже осуществил свое неденежное предоставление. Но происходит это не потому, что погашение денежного долга есть некий категорический императив, а потому, что в данной ситуации взыскание долга есть самый удобный способ избежать ситуации неосновательного обогащения. Ведь требование возврата предоставленного в случае передачи имущества процессуально реализовать затруднительно, а в случае с услугами и работами и просто невозможно. В тех случаях, когда первым исполнил договор плательщик, то если он не получает товары, работы и услуги, договорное право будет считать оптимальным вариантом устранения неосновательного обогащения отказ от договора и возврат уплаченных денег, стараясь не допускать присуждение к исполнению неденежного обязательства в натуре, кроме тех случаев, когда истребование реального исполнения как минимум с не меньшими сложностями, чем возврат денег, восстанавливает эквивалентность (например, истребование акций путем их переоформления в реестре акционеров).
Но и данная теория не способна объяснить, почему право повсеместно допускает взыскание убытков за нарушение договора, даже если ни одна из сторон не осуществила свое исполнение. Не дает она и ответ на вопрос о том, почему право европейских стран часто не видит ничего дурного в возможности заставить покупателя вносить предоплату.
5. Выдвигалась и «теория защиты ожиданий», согласно которой смысл принципа обязательности и принудительной силы контрактов состоит в моральной необходимости защищать возникшие на основе воспринятого обещания должника ожидания (expectations) кредитора. Согласно данной теории все, что создает контракт, – это защищенные правом ожидания сторон и обязанность нежелающего исполнять договор должника поставить кредитора в то положение, в котором он оказался бы в случае буквального исполнения должником своего обязательства, путем выплаты денежной компенсации.
«Теория защиты ожиданий» не склонна поддерживать средства прямого давления на нарушителя контракта с целью принудить его к исполнению обязательств. Основное последствие нарушения договора в рамках этой парадигмы – это право на взыскание в виде денежного эквивалента убытков, причиненных порожденным договором ожиданиям кредитора. Отсюда основным средством защиты становится иск о взыскании убытков, нацеленный на то, чтобы поставить кредитора в то положение, которое имело бы место, будь обещание исполнено (включая взыскание реального ущерба и упущенной выгоды).
В этой парадигме само обещание не имеет правового значения, если его нарушение не причиняет кредитору убытков, иск о присуждении к исполнению в натуре не в почете, стимулирующие к исполнению договора неустойки (и пени в особенности) считаются неестественными, а должник де-факто получает возможность по своему усмотрению откупиться от своего обещания, предложив кредитору полное покрытие его убытков. Данная теория имела и имеет много сторонников в странах общего права, и в первую очередь в США. Все тот же судья Оливер Уендэлл Холмс в свое время писал, что договорное обязательство есть не более чем обещание уплатить сумму возникших у кредитора убытков на случай нежелания исполнять то, что является предметом обязательства[22 - Holmes O.W. The Path of the Law. 1897. P. 11.].
Но данная теория не всегда может четко объяснить ряд феноменов договорного права. Так, взяв за основу такой подход, трудно понять, почему общее право традиционно допускало принудительное исполнение денежных обязательств за полученный товар, работы или услуги и почему в последнее время то же общее право стало допускать присуждение к исполнению в натуре обязательств по передаче недвижимости и иных индивидуально-определенных вещей. Что уж говорить о возможностях данной теории в объяснении догматики гражданского права европейских стран, в которых, начиная со Средневековья, иск о принудительном исполнении обязательства в натуре считался и во многом считается поныне если не основным, то как минимум вполне легитимным средством защиты права!
6. Наконец, в зарубежной правовой науке достаточно популярна идея о том, что основной причиной придания обязательной силы контрактам являются преимущественно утилитарные соображения и в первую очередь соображения экономической эффективности (теория эффективности)[23 - См., напр.: Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003–2004. P. 541 ff.]. Она вбирает в себя некоторые элементы вышеуказанных теорий, но дает им сугубо утилитарное и экономическое обоснование. Эта теория позволяет объяснить, почему право чаще всего продолжает настаивать на принудительной защите договорных обязательств даже тогда, когда общественная мораль требует милости к должнику.
С развитием экономической теории с конца XVIII в. стало понятно, что без принудительной силы контрактов исчезают гарантии, необходимые для долгосрочного планирования и инвестирования. Перманентный риск неисполнения обещаний угрожает все новыми и новыми раундами переговоров по уже заключенным контрактам. При отсутствии гарантий судебного признания договорных обязательств каждая из сторон будет бояться инвестировать в исполнение договора, так как эти так называемые специфические инвестиции (specific investments) «привязывают» ее к данному контракту и делают ее подверженной шантажу со стороны контрагента. Последний, осознавая это снижение «переговорной силы» первой стороны, получает стимулы вымогать изменение условий заключенного договора в свою пользу. В отсутствие судубной защиты договорных обязательств опасения в отношении возможности оказаться жертвой такого шантажа просто блокируют заключение сколько-нибудь сложных и долгосрочных договоров, предполагающих значительные специфические инвестиции, а это снижает возможности экономического роста и соответственно противоречит соображениям общественной пользы[24 - В экономической науке данная проблема известна как проблема вымогательства, основанного на осуществлении «жертвой» специфических инвестиций в исполнение договора («hold-up problem»). Классический пример: инвестиции арендатора в ремонт снятого помещения делают слабыми его переговорные позиции по отношению к арендодателю. Это в отсутствие правовой защиты обязательств стимулировало бы арендодателя шантажировать арендатора, осуществившего такие инвестиции, разрывом сотрудничества на случай, если тот не согласится на увеличение арендной платы. Подробне см.: Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Курс институциональной экономики: институты, сети, трансакционные издержки, контракты. М., 2006. С. 340–342.].
Другой аспект утилитарного аргумента состоит в том, что отсутствие судебного признания договорных обязательств оставляет исполнение договоров на чистое усмотрение одной из сторон. Многочисленные «сети доверия» (по терминологии Чарльза Тилли[25 - О понятии сетей доверия см.: Тилли Ч. Демократия. М., 2007. С. 102–110.]), пронизывающие современную ресурсоемкую и крайне сложную экономику, без придания контрактным обещаниям принудительной силы зависели бы исключительно от морального осуждения со стороны общества и фактора репутации или индивидуальной честности. Но издержки морального осуждения далеко не всегда оказываются выше выгод от оппортунизма, фактор деловой репутации действительно часто сдерживает произвол, но далеко не всегда, а индивидуальная честность теперь, когда религиозные и общинные этические императивы утратили свою эффективность, оказывается не вполне надежной опорой, особенно если речь идет о странах с невысоким уровнем социального капитала (доверия)[26 - Под социальным капиталом в современной социологии и экономике обычно понимают единство ценностей внутри общества, готовность активно и добровольно сотрудничать с согражданами и межличностное доверие. Подробнее о роли социального капитала в развитии эффективной экономики см.: Фукуяма Ф. Доверие. М., 2006.]. Когда экономический оборот выходит за рамки узкой и сплоченной социальной группы (например, друзей или семьи, этнической или религиозной общины), внутри которой царит относительно высокий уровень межличностного доверия и эмпатии, оказывается, что все то, что абсолютно неприемлемо среди «своих» (например, умолчание о скрытых дефектах товара, максимально интенсивное использование слабых переговорных возможностей контрагента и т. п.), оказывается допустимым с «чужими»[27 - Олейник А.Н. Иституциональная экономика. М., 2012. С. 189.].
В итоге доверять честному слову контрагента, к сожалению, не всегда приходится. Нарушение же договора может причинить контрагенту, положившемуся на условия договора, значительные убытки. При отсутствии судебного признания договоров вероятность понести такие убытки значительно возрастает. Это в свою очередь неминуемо существенно повышает трансакционные издержки и делает невозможным заключение множества потенциально взаимовыгодных контрактов. При увеличении уровня гарантированных издержек, связанных с заключением и исполнением договора, на величину ожидаемых потерь от срыва контракта по вине контрагента (уровень возможных убытков, умноженный на процент вероятности того, что контрагент передумает исполнять договор) общий уровень издержек часто оказывается выше любой возможной выгоды. В итоге миллионы потенциально эффективных трансакций блокируются, что опять же сдерживает возможности экономического развития и противоречит общественным интересам (если, конечно, исходить из того, что большая часть членов общества заинтересована в таком развитии)[28 - Дуглас Норт писал: «…вопросы соблюдения условий соглашения… являются (и всегда были) очень серьезным препятствием для развития специализации и разделения труда. Соблюдение соглашений не представляет проблемы, если в этом заинтересована как одна, так и другая сторона. Но в отсутствие институциональных ограничений преследование только собственных интересов тормозит сложные формы обмена из-за сомнений по поводу того, что другая сторона сочтет для себя выгодным соблюдать соглашение. Трансакционные издержки отражают эту неопределенность путем включения премии за риск, размеры которой зависят от вероятности нарушения партнером соглашения и, соответственно, возникновения дополнительных издержек у другой стороны. На протяжении всей истории размер этой премии был настолько высок, что мешал развитию сложных форм обмена и таким образом ограничивал возможности экономического роста… Ни самостоятельное обеспечение соглашения сторонами, ни установление доверия между ними не могут быть полностью успешными. Дело не в том, что идеология или нормы якобы ничего не значат, напротив, они имеют огромное значение… Однако в сложных обществах становятся все более выгодными такие формы поведения, как оппортунизм, обман и мошенничество. Поэтому так важна третья сила, выполняющая функции принуждения. Высокая производительность современного богатого общества несовместима с политической анархией» (Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 52, 55). Дальнейшее развитие идеи государственного принуждения к соблюдению соглашений как базового условия развития экономики см.: Норт Г., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки: концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 48, 49.].
Эти и другие экономические соображения однозначно свидетельствуют в пользу того, что при отсутствии судебного признания договорных обязательств создавались бы все условия для деградации оборота до примитивного состояния, при котором начинает доминировать модель непосредственного обмена результатов личного труда по принципу «из рук в руки». Отсутствие судебной защиты договоров ограничило бы возможности эффективного экономического оборота и развития в целом. Соответственно судебное признание договорных обязательств утилитарно направлено на максимизацию экономической эффективности путем создания гарантий в отношении будущего поведения должника, предотвращения проблемы «вымогательства» и снижения трансакционных издержек. Многие исследователи отмечают, что повышение эффективности системы судебной защиты договорных обязательств сформировало одно из важных условий для промышленной революции в Европе[29 - Де Сото Э. Иной путь: экономический ответ терроризму. 2-е изд. Челябинск, 2008. С. 189.].
При этом принцип pacta sunt servanda и неизбежность судебного принуждения к исполнению обещаний тем более необходимы, чем слабее прежние неформальные нормативные установки на соблюдение договоров.
Сейчас это утилитарно-экономическое понимание истоков идеи обязательности договорных обязательств в тех или иных вариациях является, пожалуй, наиболее распространенным в рамках традиции экономического анализа права.
В то же время вполне понятно, что такое сугубо утилитарно-экономическое объяснение дескриптивно не вполне точно, а нормативно не вполне реалистично.
Трудно поверить в то, что со времен древних царств законодатели и суды придавали принудительную силу контрактным обязательствам, руководствуясь исключительно соображениями общественной пользы и экономической эффективности. Даже если учитывать и чисто интуитивные оценки целесообразности, такие законодательные нормы и судебные решения, без сомнения, были тесно переплетены и с рядом иных нормативных факторов (в первую очередь априорно-этических). Поэтому было бы разумно считать сугубо утилитарное основание принципа pacta sunt servanda крайне важным (возможно, даже основным), но ни в коем случае не исключительным источником феномена судебной защиты договорных обязательств[30 - Так, даже такие яркие представители современного экономического анализа права, как Алан Шварц, Роберт Скотт, Луис Каплоу и Стивен Шэвелл, вынуждены признавать, что как минимум в сделках с участием граждан базовые принципы договорного права могут базироваться и на иных (в том числе этических) нормативных соображениях (см.: Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003–2004. P. 546; Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle, Preferences and Distributive Justice // 32 Journal of Legal Studies. 2003. P. 331 ff). Думается, что и в сфере сугубо коммерческих договоров отсечь полностью все неэкономические политико-правовые ценности, включая этику, невозможно и вряд ли необходимо. В западной литературе приводится разумная критика попыток отдельных апологетов экономического анализа права редуцировать нормативные установки права и договорного права в частности до максимизации благосостояния и полностью устранить влияние этических соображений на нормотворчество (см.: Dorff M.B. Why Welfare Depends on Fairness: a Reply to Kaplow and Shavell // 75 California Law Review. 2001–2002. P. 847 ff).].
Выдвигалось и множество иных теорий[31 - См., напр.: Kimel D. From Promise to Contract: Towards a Liberal Theory of Contract. 2003; Barnett R. The Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 269 ff.], но после долгих и упорных споров большого числа ведущих зарубежных правоведов, моральных философов и экономистов в течение XIX–XX вв. возникает некоторое понимание того, что ни одна из вышеуказанных теорий не может быть в полной мере дескриптивно точной и претендовать на исключительность при обосновании идеи принудительной силы контракта[32 - Эту идею высказывают, в частности, многие современные теоретики договорного права. См.: Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 123; Craswell R. Contract Law, Default Rules and the Philosophy of Promising // 88 Michigan Law Review. 1989–1990. P. 528, 529; Eisenberg M.A. The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 240, 264; K?tz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7–9; Weir T. Contracts in Rome and England // 66 Tulane Law Review. 1992. P. 1647.]. Всегда найдутся примеры из реального договорного права стран общего или романо-германского права, а также некие моральные дилеммы или утилитарные соображения, которые продемонстрируют дескриптивную неточность и политико-правовую спорность той или иной теории.
Поэтому в последнее время становится все более очевидным, что пора прекратить споры о главном и единственном основании принципа обязательности контрактов и принять тот факт, что в его основе лежит множество разных этических, экономических и иных идей, смешение которых в тех или иных пропорциях дает разные сочетания норм об условиях обязательности договора и последствиях его нарушения в разных странах.
Главное, что следует почерпнуть из дескриптивного анализа договорного права разных стран, это то, что принцип обязательной и принудительной силы контрактов везде признается в качестве общего правила. Конкретные же особенности, формальности, исключения и отступления от него определяются сравнительной выраженностью тех или иных указанных выше факторов, влияющих на сам принцип, а также комплексом иных политико-правовых (утилитарных и этических), а иногда и формально-логических соображений. То, как договорное право соответствующей страны относится к вопросам формирования условий для придания обещаниям судебной защиты, прекращения договорных обязательств при существенном изменении обстоятельств, судебной защиты сделок игр и пари, к иску о присуждении к исполнению в натуре, а также к большинству иных вопросов, возникающих в контексте принципа pacta sunt servanda, во многом предопределяется тем или иным сочетанием этих разнообразных нормативных факторов. При этом принцип обязательности соблюдения контракта признается в качестве своего рода исходной опровержимой презумпции.
Думается, что именно такой подход и следует вывести в качестве нормативного решения в контексте российского права. Принцип свободы личности может быть ущемлен в силу заключенных контрактов, если иное не диктуется политико-правовыми и иными нормативными соображениями, более весомыми, нежели те принципы, которые лежат в основе общей презумпции принципа pacta sunt servanda[33 - О презумптивной природе идеи об обязательности соблюдения контракта см.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 148.].
§ 2. Соотношение принципа обязательности контрактов и принципа свободы договора
Выше речь шла о принципе обязательной силы контрактов. Как мы видели, данная идея имеет огромное значение, посылая судам сигнал приводить в силу заключенные соглашения. Но не менее важен и содержательный аспект отношения права к заключенным контрактам. Суд обязан защищать контрактные обязательства силой государственного принуждения. Но все ли контракты и все ли их условия получают такую защиту? И здесь мы сталкивается с проблемой содержательного контроля заключенных сделок.
Если вопрос об обязательной силе контрактов фокусируется на судебном принуждении как механизме ограничения личной свободы и возможности вести себя вопреки своим обещаниям, то вопрос о пределах автономии сторон при согласовании содержания контрактов, наоборот, связан с ограничением свободы граждан такие обещания давать. Если научное осмысление принципа pacta sunt servanda развивается вокруг проблемы ограничения оппортунистического «постконтрактного» (следующего за заключением договора) поведения должников, то анализ принципа свободы договора обращен в сферу автономии сторон свободно вступать в договорные отношения и по взаимному согласию определять параметры таких отношений.
Иначе говоря, проблема обязательности договора может быть кратко выражена в вопросе: почему и как договорные обязательства порождают возможность осуществления государственного принуждения и ограничения личной свободы? Проблема же границ свободы договора может быть редуцирована до вопроса о том, может ли государство вмешиваться в свободу контрактных взаимодействий и в определенные сторонами условия таких взаимодействий, и если да, то в каких случаях и каким образом.
Нас в настоящей работе интересует именно последний вопрос, но ни в коем случае не стоит упускать из виду и первый. Оба вопроса порой настолько тесно взаимосвязаны, что их раздельное рассмотрение и анализ крайне затруднительны. Как только мы задумаемся над вопросом о реальной роли свободы договора, мы понимаем, что этот принцип теряет большую часть своего смысла при отсутствии системы принудительной судебной защиты договорных прав. Этот тезис легко доказать, приведя пример из действующего российского законодательства. Так, иногда государство, видимо, считая, что некоторые действия участников гражданского оборота не столь общественно вредны, чтобы заслуживать запрещения, но желая стимулировать людей к воздержанию от участия в них, вместо прямого ограничения свободы договора путем признания таких сделок недействительными признает эти сделки законными, но лишает их судебной защиты. Классический пример – обязательства, вытекающие из сделок игр и пари, которые согласно п. 1 ст. 1062 ГК признаются законными, но требования, из них вытекающие, не подлежат судебной защите. В итоге такого изощренного регулирования соответствующий азартный сектор экономического оборота хотя и не исчезает, но значительно сужается или по крайней мере лишается возможности для развития. В результате право создает эффект не идентичный, но местами близкий к тому, который имел бы место, если бы соответствующие сделки были просто запрещены, в то же время допуская определенную гибкость в регулировании таких отношений[34 - Анализ этой проблематики соотношения принципов свободы договора и его судебной защиты см.: Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 19.].
Другой, более распространенный пример переплетения двух указанных принципов – судебная практика почти всех развитых стран, которая применяет принцип недопустимости злоупотребления правом к оценке содержания договорных условий. Так, например, и отечественный суд в том числе может отказать в защите того права, которое возникло у недобросовестного контрагента на основании условия, которое было включено в результате недобросовестного подведения контрагента либо само по себе носит недобросовестный характер (ст. 10 ГК). В данном случае суд часто признает законными сами договорные условия и наличие соответствующего права, но отказывает в применении его судебной защиты, т. е. ограничивает действие не принципа договорной свободы, а принципа pacta sunt servanda. Но суд может пойти и дальше, признав сами условия ничтожными как противоречащие императивному законодательному требованию недопущения злоупотребления правом, на что недавно недвусмысленно указал Президиум ВАС РФ[35 - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 9).]. И здесь мы будем иметь полноценное ограничение договорной свободы. Разница между двумя этими стратегиями в сущности незначительна.
Это переплетение привело к тому, что и в России, и во всем мире в рамках проблематики ограничения договорной свободы обсуждают как те случаи, когда государство блокирует автономию воли сторон по своей инициативе, так и те случаи, когда оно блокирует судебную защиту обязательств.
Признаваемая правом свобода договора при ее реализации приводит к осуществляемому тем же правом ограничению личной свободы. Свобода на преддоговорной стадии оборачивается «несвободой» после заключения договора. Общая стратегия судов в развитых странах по отношению к контрактам состоит в максимальном уважении свободы сторон по собственному усмотрению заключать договоры, чтобы потом эффективно ограничить их в свободе передумать. Соответственно значительная свобода договора фактом заключения договора превращается в не менее значительную несвободу от договора. Некоторые ортодоксальные либертарианцы-абсолютисты (например, М. Ротбард) иногда предлагали строго воздерживаться от каких-либо попыток ограничения договорной свободы и при этом выступали против широкого применения принципа pacta sunt servanda[36 - Ротбард М. Этика свободы (2008), гл. 14 (доступно в Интернете на сайте: http:// libertynews.ru/node/142).]. Но такое сочетание двух принципов носило абсолютно маргинальный характер и не отражало основные тенденции развития договорного права и правовой науки. Во всем мире продолжают основывать частное право на идеях автономии воли и принудительной силы договорных обязательств.
Некоторых юристов конфликт свободы договора и свободы от договора наталкивал на мысль о том, что понятие свободы договора в принципе логически противоречиво[37 - Соответствующие цитаты и критику этой оценки см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»).]. Мы со своей стороны признаем, что, несмотря на этот видимый парадокс, понятие свободы договора вполне логично, если под ним понимать право сторон по собственному разумению искать партнеров и заключать любые сделки с любым содержанием. Придание договорным обязательствам принудительной силы в ситуации, когда один из контрагентов передумал исполнять договор, действительно в реальности следует не из принципа договорной свободы, а из идеи обязательности контрактных обязательств. Соответственно то, что суд не приводит в действие те или иные условия по просьбе передумавшей исполнять договор стороны, означает при буквальном понимании свободы договора, что суд ограничивает не эту свободу, а принцип обязательной силы контрактов.
В то же время устоявшуюся речевую практику, расширяющую изначальную семантику понятия договорной свободы, с тем чтобы покрыть собой в значительной степени и идею обязательности контракта, мы также не считаем настолько логически порочной, чтобы во что бы то ни стало ее менять. Поэтому в дальнейшем даже тогда, когда суд отвергает договорные условия по инициативе контрагента, передумавшего исполнять договор и ищущего свободу от его условий, при всей осознаваемой условности такого терминологического шага мы будем вслед за большинством зарубежных авторов[38 - В зарубежной литературе понятие свободы договора, как правило, включает в себя идею «святости договора» и принудительной силы договорных обязательств. См., напр.: Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455. В этой связи один скандинавский автор отмечал, что «свобода договора предполагает не только свободу от государственного вмешательства, но и адресованное к государству требование предпринять определенные действия» (см.: Str?mholm. The Freedom to Contract – a Complex Cluster of Rules // Scandinavian Studies in Law. 1989. P. 208).] говорить об ограничении свободы договора.
Учитывая это тесное переплетение вплоть до частичной взаимозаменимости двух указанных принципов, нам вряд ли удастся в работе избежать анализа их обоих. Поэтому, беря в фокус нашего внимания вопрос о свободе договора, мы должны осознавать тесную взаимосвязь этой проблематики с вопросом о принудительной силе договоров и в ряде случаев вынуждены затрагивать последнюю.
§ 3. Содержательные и процедурные проявления свободы договора
Для того чтобы лучше очертить предмет нашего исследования, следует указать на то, что работа посвящена в первую очередь содержательному аспекту идеи свободы договора. Содержательная свобода договора постулирует право участников оборота по собственному усмотрению выбирать и определять тип и условия контракта, включая цену и иные права и обязанности сторон. Нас также интересует вопрос о том, в каких случаях право может игнорировать прямо выраженную в договоре волю контрагентов. В проблемное поле, возникающее вокруг принципа содержательной свободы договора, входят такие вопросы, как императивные и диспозитивные нормы закона, возможность заключения непоименованных и смешанных договоров, контроль стандартизированных условий договора, контроль справедливости договорных условий посредством применения принципа добросовестности и многие другие. Именно они находятся в центре нашего анализа.
Это проявление принципа свободы договора следует отличать от процедурной свободы договора, которая реализуется в праве свободного выбора контрагента и принятия решения о заключении договора. Проблемное поле, которое вокруг него формируется, включает в себя анализ тех случаев, когда право позволяет понуждение к заключению договора, лишает контрагента права свободного выбора партнеров или запрещает дискриминационное уклонение от заключения договора с отдельными участниками оборота. Анализ этих проблем процедурной свободы договора не входит в предмет настоящей работы.
§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора
Для того чтобы в полной мере выделить предмет нашего непосредственного внимания, необходимо уточнить, что в реальном обороте многие prima facie заключенные договоры признаются судами незаключенными или недействительными не из-за их содержания или не столько из-за этого, сколько из-за тех или иных нарушений в процессе их заключения и в том числе так называемых дефектов воли.
Сам факт законодательного регулирования формы договоров, процедуры и порядка их заключения, требований к дееспособности, запрета на принуждение, насилие или обман оказывает определенное как стабилизирующее, так и одновременно ограничивающее воздействие на сферу свободы договорных отношений. Тот факт, например, что закон требует оформления сделки в виде единого документа или согласования существенных условий договора, обязывает осуществлять его государственную регистрацию или не признает действительность сделок, заключенных с гражданами, которые лишены дееспособности, в определенной степени ограничивает свободу договора. Во многих случаях эти ограничения являются достаточно обоснованными (например, в случаях пороков воли), в то время как в ряде других случаев – не вполне (например, неоправданное расширение списка существенных условий для тех или иных видов договоров). Но мы в настоящей работе не будем анализировать эти ограничения в той мере, в какой они полностью или преимущественно связаны с дефектами процедуры, формы заключения договора или с применением категории существенных условий.
Нас интересуют в первую очередь те случаи, когда право может ограничить свободу определения непосредственно содержания контракта, заключенного в соответствующей закону форме, согласно предписанной законом процедуре и с учетом всех определенных законом существенных условий полностью дееспособными и управомоченными на то участниками оборота в трезвом уме и твердой памяти и в отсутствие иных пороков воли (т. е. без насилия, угрозы, введения в заблуждение и иных тому подобных искажений).
Конечно, при разборе интересующих нас случаев мы увидим, что очень часто условием применения содержательного контроля выступают те или иные аспекты процесса заключения договора (например, злоупотребление своей переговорной силой). Тем не менее во всех анализируемых нами в данной книге случаях блокирование договорной свободы осуществляется не из-за нарушения процедурных императивных предписаний или не столько из-за этого, а преимущественно в связи с нежелательным содержанием договорных условий. Например, кабальные сделки разбираются нами в книге в силу того, что (1) при их заключении отсутствует полноценный порок воли и сделка является хотя и продиктованной обстоятельствами, но все же добровольной, а (2) само ограничение вводится только на случай, когда из-за стечения тяжелых обстоятельств содержание контракта оказалось крайне несправедливым.
С учетом этого, фокусируясь на вопросах содержательной свободы договора (т. е. пределов автономии воли сторон в определении договорных условий), мы будем затрагивать в ряде случаев и некоторые процедурные аспекты – в той мере, в какой они обусловливают контроль содержания договорных условий.
§ 5. Свобода договора и пределы договорного права
Наконец, следует сделать еще одно крайне важное предварительное уточнение. Договор является универсальным инструментом регулирования поведения. Договоры заключаются между государствами и даже, как мы знаем из недавней истории нашей страны, между субъектами одной федерации. Договоры оформляют имущественные отношения супругов. Договор определяет права и обязанности работодателя и работника. Список примеров можно продолжать.
В настоящей работе нас интересуют гражданско-правовые договоры, подпадающие под действие регулирования Гражданского кодекса РФ.
Публично-правовые договоры мы затрагивать здесь не будем, а вопросы, касающиеся частноправовых договоров, подпадающих под специальное регулирование трудового или семейного законодательства, мы либо будем игнорировать, либо упоминать в сравнительно-правовом или сугубо иллюстративном контексте. Но с проведением таких границ возникает серьезная сложность. Дело в том, что в ряде случаев контрагенты, заключающие гражданско-правовой договор, могут устанавливать регулирование, находящееся на стыке с другими, не частноправовыми, отраслями права. Кроме того, экспансия договорного права в последние 200 лет приводит к тому, что контрагенты зачастую пытаются устанавливать в договоре регулирование, конкурирующее с нормами независимых отраслей права и подотраслей гражданского права, в которых автономия воли не является общепризнанным принципом (своего рода «договорный империализм»).
Гибридная природа мирового соглашения или соглашения о подсудности в судебном процессе представляет собой отличный пример данной проблемы. Споры о допустимости установления договорной подсудности по месту нахождения банка-кредитора в сделках потребительского кредитования напоминают нам о сложности данной проблематики. Также не лишне вспомнить о праве сторон исключить подсудность споров государственным судам и договориться об их передаче третейским институтам и международным коммерческим арбитражам в частности и даже подробно согласовать процедуру арбитража ad hoc. Более того, в последние годы в зарубежной научной литературе и судебной практике разрабатывается проблема допустимости договорного регулирования процедур банкротства[39 - См., напр.: Schwarcz S.L. Rethinking Freedom of Contract: A Bankruptcy Paradigm // 77 Texas Law Review. 1998–1999. P. 515 ff; Schwartz A. A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy // 107 Yale Law Journal. 1998. P. 1807 ff.]. Как отмечается, проблематика границ договорной свободы в сфере банкротства является центральным вопросом данной сферы права в последние годы[40 - LoPucki L.M. Contract Bankruptcy: A Reply to Alan Schwartz // 109 Yale Law Journal. 1999–2000. P. 317.]. Могут ли кредиторы одного должника осуществить «договорную субординацию», т. е. подписать соглашение, определяющее очередность удовлетворения требований этих кредиторов из имущества банкрота? Или другой вопрос: если банк и заемщик могут согласовать залог и тем самым, по сути, заранее определить порядок удовлетворения требований кредиторов в случае банкротства, то почему они же не могут заранее или в ходе банкротства согласовать отказ от моратория на погашение требований данного кредитора, отказ кредитора от права голосования в пользу ликвидации в случае возбуждения дела о банкротстве или предоставить либо отнять иное процессуальное право, возникающее у участников дела о банкротстве? Ответ в том духе, что это различие предопределено тем, что в случае залога на то имеется норма закона, а в остальных случаях ее нет, истинного ученого никогда не удовлетворит, так как он видит свою задачу в постоянной проверке позитивного права на предмет рациональности и поиске путей его оптимизации, а не в пересказе и систематическом изложении его буквы.
Возникают интересные вопросы и в отношении возможности договорного установления или изменения режима вещных прав, в отношении которых доктрина numerus clausus традиционно исключала свободу договора, предписывая закрытый перечень вещных прав, признаваемых позитивным правом. Если в прежние времена ученые редко задавали такие вопросы и слепо следовали сложившимся догмам, то современный правовед не может смириться с отсутствием рационального обсуждения данной проблематики и пытается найти разумные основания для сохранения или модификации укоренившегося императивизма вещного права[41 - О соотношении вещного и договорного права см.: Von Bar C., Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe: A Comparative Study. 2004. Детальный анализ «за и против» доктрины numerus clausus и недопущения свободы договора в сфере вещного права см.: Merrill T.W., Smith H.E. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle // 110 Yale Law Journal. 2000–2001. P. 1 ff; Hansmann H., Kraakman R. Property, Contract, and Verification: The Numerous Clausus Problem and the Divisibility of Rights // 31 The Journal of Legal Studies. 2002. P. 373. О различиях в подходах к решению этого вопроса в американском и европейском праве см.: Merryman J.H. Policy, Autonomy, and the Numerus Clausus in Italian and American Property Law // 12 American Journal of Comparative Law. 1963. P. 224 ff.].
Корпоративное право представляет нам еще один отличный пример экспансии идей договорной свободы. Зарубежные ученые как минимум с 1980-х гг. бьются над дилеммой о допустимой сфере свободы договора в корпоративных правоотношениях[42 - См., напр.: Bebchuk L.A. The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law // 89 Columbia Law Review. 1989. P. 1395 ff.]. Распространение контрактарианской теории[43 - См. подробнее: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. 1991; Chefins B.R. The Trajectory of (Corporate Law) Scholarship. 2004.] корпорации и признание позитивным правом многих стран (включая с недавних пор и Россию) акционерных соглашений бросает вызов императивизму корпоративного права и формирует колоссальный по своей практической значимости и научной перспективности дискурс о пределах свободы договора в корпоративном праве[44 - В России эту тему активно разрабатывает Д.И. Степанов. См., напр.: Степанов Д. Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве // Корпоративный юрист. 2009. № 6. С. 13–19; Он же. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. Т. 9. 2009. № 1. С. 4–62 и др.].
Наконец, нельзя не упомянуть и о проблеме автономии воли сторон при выборе применимого права в процессе заключения внешнеэкономических контрактов. Данная проблема установления пределов договорной свободы уже не один век приковывает внимание цивилистов всех стран мира.
Как мы видим, свобода определения содержания договора представляет собой настолько универсальную и масштабную проблему, что сколько-нибудь глубоко и добросовестно с научной точки зрения охватить ее в рамках одной книги просто невозможно.
Поэтому мы поставили себе задачу детально проанализировать идею свободы договора в рамках традиционного договорного права и не затрагиваем преломление данной проблематики в области публичного, международного частного, трудового, корпоративного, вещного права или процессуального права и тем более не вторгаемся в сферу права уголовного, где недавняя легализация в российском праве института сделки с правосудием также открывает интересный ракурс анализа идеи свободы договора[45 - О сделке с правосудием как проявлении идеи свободы договора в сфере уголовного права см.: Scott R.E., Stuntz W.J. Plea Bargaining as Contract // 101 Yale Law Journal. 1992. P. 1909 ff.].
Нас интересуют основания идеи свободы договора и пределы определения содержания традиционного гражданско-правового договора, регулирующего обязательственные отношения сторон на фоне общих и специальных норм обязательственного права. Разработка проблематики проявления идеи свободы договора за рамками этой, признаем, крайне условно очерченной сферы, а также формирование некой общей межотраслевой доктрины свободы договора представляются темами крайне актуальными, но не входят в наши задачи в рамках настоящей работы.
Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа принципа свободы договора
§ 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа
