Международное частное право. Общая часть: курс лекций

скачать книгу бесплатно


Система международного частного права как отрасли правоведения, и в частности учебного курса, определяется, как сказано выше, его предметом, который составляют гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, – и в связи с этим во многом совпадает со структурой изложения материала в гражданском праве, в первую очередь – его особенной частью.

Традиционно система курса МЧП состоит из трех частей: общая часть, особенная часть и международный гражданский процесс.

Общая, весьма специфическая часть курса рассматривает вопросы, имеющие значение для норм и институтов особенной части. Наряду с традиционными вопросами – предмет, метод, способы и формы правового регулирования, субъекты, источники, нормы МЧП – сюда включены такие, характерные только для МЧП, вопросы, как правила об основаниях применения иностранного права, о взаимности, о квалификации юридических понятий коллизионной нормы, об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны, об обходе закона, оговорке о публичном порядке, о действии «сверхимперативных» норм и другие, представляющие достаточно большую сложность при изучении.

В особенной части, которая наиболее совпадает с соответствующим разделом гражданского права, рассматриваются право собственности; обязательственное право; деликтные обязательства; вопросы интеллектуальной собственности; наследственное право. Кроме того, здесь излагается материал по правовому регулированию трудовых и семейно-брачных отношений, но только тех из них, которые по своему содержанию имеют гражданско-правовой характер и осложнены иностранным элементом.

Третьей составляющей МЧП как отрасли правоведения является международный гражданский процесс, куда включаются, как отмечает Г.К. Дмитриева, «те специфические вопросы, которые возникают при разрешении гражданских дел с иностранным элементом: процессуальное право и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; процессуальное положение иностранного государства; подсудность гражданских дел с иностранным элементом; исполнение иностранных судебных поручений; признание и исполнение иностранных судебных решений; международный коммерческий арбитраж»[34 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М. Проспект, 2000. С. 36, 37.].

На наш взгляд, вызывает некоторое недоумение отнесение к Международному гражданскому процессу вопросов международного коммерческого арбитража. «На арбитражное разбирательство, т. е. рассмотрение споров третейскими судами, – как совершенно справедливо отмечает Л.П. Ануфриева, – нормы гражданского процесса, за исключением исполнения решений иностранных арбитражей, как правило, не распространяются»[35 - Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 96.], а регулируются эти вопросы специальным правовым актом – Законом РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» с двумя приложениями. Было бы логичным выделить эти вопросы в особую, четвертую, часть МЧП как отрасли правоведения (учебного курса). Аналогично следовало бы поступить и в разрешении проблемы нотариальных действий с иностранным элементом.

Лекция II. Источники международного частного права

§ 1. Общие положения

Понятие «источники права» известно из курса теории права. Как отмечал российский специалист С.С. Алексеев, под источником понимается «объективированный в документальном виде акт правотворчества, являющийся формой юридически официального бытия соответствующих правовых норм»[36 - Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 314–317.]. Более простое и знакомое понятие гласит: источники права – это форма существования правовых норм. Исходя из того что МЧП – это пусть специфичная, но отрасль внутреннего права, данное понятие в целом применимо и к источникам международного частного права. Следовательно, если говорить о романо-германской системе права, то основным источником МЧП следует считать правовые акты внутреннего права различной юридической силы, а в странах «общего» права – прецедент, т. е. решение суда, обязательное для решения аналогических дел в будущем[37 - Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 358.]. Но, учитывая специфику предмета международного частного права, такой подход к его источникам является упрощенным. На проблему источников МЧП оказывают влияние ряд весьма значительных факторов, среди которых можно выделить: международный характер регулируемых отношений; их частноправовой характер; процесс сближения различных правовых систем.

Эти и ряд иных факторов привели к появлению доктрины двойственности источников МЧП, дискуссия между сторонниками и противниками которой ведется уже длительное время. Такие известные специалисты, как И.С. Перетерский, Л.A. Лунц, М.М. Богуславский, Г.К. Матвеев и ряд других, относят к источникам МЧП: 1) международные договоры; 2) внутреннее законодательство; 3) судебную и арбитражную практику; 4) обычаи. При этом они отмечают, что удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков[38 - См., напр.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 46.]. В противовес им Г. К. Дмитриева и другие авторы отмечают, что «источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств»[39 - Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Прогресс, 2000. С. 77.]. Аргументация каждой из сторон выглядит весьма солидно, но, на наш взгляд, истина находится где-то посередине.

Во-первых, об источниках МЧП какой страны идет речь? Одно положение, к примеру, в США и другое – в Российской Федерации, поэтому необходимо, на наш взгляд, уточнение. Предположим, речь идет о Российской Федерации. Действительно, ст. 15 Конституции РФ отмечает, что… «международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы», а в Федеральном Законе от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» предусмотрена процедура трансформации международных договоров РФ во внутреннее право, которая реализуется в форме принятия федерального закона либо в форме указа Президента РФ или постановления Правительства РФ. И именно в формах данных правовых актов действуют на территории России положения соответствующих международных договоров. А могут ли действовать в России международные договоры, среди участников которых нет нашей страны? Применительно к международным договорам, содержащим публично-правовые нормы, ответ однозначен – нет. А частноправовые нормы? В случае, если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а его составной частью является международный договор, регулирующий соответствующие правовые отношения, российский правоприменительный орган в соответствии со ст. 1191 ГК РФ «при применении иностранного права устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве», т. е. он будет обязан применить нормы международного договора, несмотря на то, что РФ не является его участником. Аналогичным образом российский суд должен будет действовать и в том случае, если основой права иностранного государства является судебная и арбитражная практика.

Что касается обычаев, то, на наш взгляд, уместно следующее положение. Как известно, в соответствии со ст. 5 ГК РФ допускается применение обычаев делового оборота, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе, т. е. законодатель санкционировал возможность их использования участниками гражданско-правовых отношений. В части 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» говорится о двух вариантах применения торговых обычаев: 1) если их применение вытекает из условий договора, т. е. стороны сами предусмотрели их применение;

2) если их применение вытекает из сути сделки, т. е. если сам третейский суд сочтет возможным их применение. Возможен и третий вариант – когда отсутствует правовое регулирование.

Тексты Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (СССР присоединился к ней в 1990 г., а Россия является ее участником по праву правопреемства) и Принципов международных коммерческих контрактов, разработанных Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 г. содержат практически идентичные положения относительно возможности использования обычая как регулятора правоотношений сторон (соответственно ст. 9 Конвенции и ст. 1.8 Принципов): «Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились…» И далее: «Стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами…»

Допуская широкое толкование данных положений, можно предположить, что возможно применение и тех обычаев, которые прямо и явно не санкционированы государством. К примеру, ИНКОТЕРМС-2000 – международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов, подготовленные Международной торговой палатой. В Российской Федерации, в отличии, например, от Украины или Испании, отсутствует специальный правовой акт, санкционирующий возможность использования ИНКОТЕРМС-2000 в правоотношениях с участием российских физических и юридических лиц, что не препятствует применению данных правил при условии, как отмечено в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. № 10, «арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «ИНКОТЕРМС», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта».

Итак, источниками российского международного частного права являются внутреннее законодательство РФ, а также иные источники (международные договоры, судебная и арбитражная практика, международные и торговые обычаи), если их применение предусмотрено соглашением сторон или вытекает из требований российских коллизионных норм при условии, что их содержание не противоречит публичному порядку и императивным нормам российского законодательства. Данный тезис может быть подтвержден содержанием ст. 1186 ГК РФ, в которой говорится о том, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным различными иностранными элементами, определяется на основе: международных договоров Российской Федерации; настоящего Кодекса (имеется ввиду ГК РФ, и в первую очередь разд. VI);

других законов (речь идет о принятых в соответствии с Гражданским Кодексом РФ иных федеральных законах);

обычаев, признаваемых в Российской Федерации (условия применения обычаев закреплены в ст. 5 ГК РФ и ст. 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже»).

Следующее, что хотелось бы рассмотреть в данной лекции, – это краткая характеристика развития МЧП в различных странах с точки зрения закрепления правовых норм и современное состояние МЧП. Глубокий анализ этих вопросов дан во вступительной статье А.Н. Жильцова и А.И. Муранова к подготовленному ими сборнику иностранного законодательства по международному частному праву[40 - Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. Предисл. А.М. Маковского. М.: Статут, 2000. С. 29–46.].

За рамками предпринятого авторами исследования остались кодификации, основанные на теории статутов в Пруссии (1794 г.), Франции (1804 г.) и Австрии (1811 г.). Из этих трех стран новое частноправовое регулирование не было осуществлено лишь во Франции, в связи с чем о французском законодательстве в сфере международного частного права будет сказано особо.

Основные положения упомянутой статьи состоят в следующем.

В качестве точки отсчета авторами избрана вторая половина XIX в. – время утверждения предложенного Савиным коллизионного метода локализации правоотношений, суть которого состоит в том, что для определения применимого права необходимо исследовать природу данного правоотношения, т. е. выяснить, с каким из правопорядков оно связано. До этого времени господствовала статусная теория[41 - Подробнее о содержании этих и иных теоретических воззрений см., напр.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-хт. М.: Спарк, 2002. С. 117–155.].

Возвращаясь к хронологии этапов национальных кодификаций, авторы выделяют три этапа:

1) вторая половина XIX в. – 60-е гг. XX в.;

2) с начала 60-х гг. XX в. – до конца 70-х гг. XX в.;

3) с конца 70-х гг. XX в. – по настоящее время.

На первом этапе или этапе первоначального накопления правового материала, который в основном проходил на европейском континенте, принимаются отдельные правовые акты, содержащие нормы МЧП (Швейцария – 1891 г., Польша – 1926 г., Япония – 1896 г.), или коллизионные нормы закрепляются в гражданских кодексах либо вводных законах с ним (Германия – 1896 г., Греция – 1940/ 1946 г., Италия – 1942 г., Бразилия – 1942 г.). В России и в СССР этот этап проявился весьма слабо: хотя во второй половине XIX в. и в самом начале XX в. в нашей стране наблюдался процесс быстрого развития доктрины, но наука не смогла найти ее реализации в практике в основном в связи с тем, что после 1917 г. большевики не признавали ничего частного, для них все в области хозяйства было публично-правовым.

Второй этап можно охарактеризовать как экстенсивный. По мере усиления процесса интернационализации частноправовых отношений во многих странах мира были приняты специальные нормативные акты по коллизионным вопросам (Кувейт – 1961 г., Албания – 1964 г., Гвинея – 1962 г., Алжир – 1975 г. и др.). Появились проекты специальных законов о МЧП (Аргентина – 1974 г., Бразилия – 1970 г., Франция – 1967 г.). Впервые в СССР в Основах гражданского законодательства 1961 г. появляются коллизионные нормы. На данном этапе происходит также реформа коллизионного законодательства в США.

Данный этап подготовил почву для наступления третьего этапа, продолжающегося и сегодня, началом которого стало принятие закона о МЧП в Австрии в 1978 г. Вслед за Австрией специальные законы принимаются в целом ряде европейских стран, в связи с чем этот этап иногда называют европейским (Венгрия – 1979 г., Швейцария – 1987 г., Италия – 1995 г., Лихтенштейн – 1996 г., Великобритания – 1995 г., Эстония – 2002 г. Украина – 2005 г.).

Законы по отдельным вопросам МЧП принимаются в Нидерландах, Бельгии, Швеции, обновляется коллизионное законодательство в странах СНГ (принимаются законы о МЧП в Грузии (1998 г.), Азербайджане (2000 г.), Украине (2005 г.), а также в ряде стран Азии, Африки и Латинской Америки. И наконец, в России принимается в 2002 г. часть третья ГК РФ, разд. VI которой содержит нормы МЧП. Особо следует отметить принятие в 1994 г. Гражданского кодекса Квебека, одна из книг которого так и называется «Международное частное право».

Можно выделить целый ряд отличительных черт третьего этапа:

1. Мировая практика свидетельствует о предпочтительности принятия специальных законов о МЧП, подходы к содержанию которых значительно различны.

2. Происходит глобализация и интернационализация процесса правотворчества в сфере МЧП, что находит свое отражение как в рецепции (при создании закона Лихтенштейна основой послужил закон Австрии), так и в участии иностранных научных центров в создании национального законодательства (закон Грузии 1998 г. подготовлен с помощью юристов ФРГ).

3. Достаточно частое внесение изменений и дополнений в действующее законодательство как реакция на появление новых видов частноправовых отношений (в закон Австрии 1978 г. были внесены изменения в 1998 г., во вводный закон Германского гражданского уложения 1986 г. – в 1999 г.).

4. Для новейшего коллизионного законодательства характерно увеличение объема правового регулирования и усложнение юридической техники (нормы становятся более подробными и точными, в них содержится все больше исключений и оговорок).

5. Продолжается борьба двух подходов в кодификации: либо принятие специального закона о МЧП, либо включение норм МЧП в качестве отдельных разделов в гражданские кодексы, причем в обоих случаях соответствующие правовые акты содержат и нормы международного гражданского процесса. С точки зрения простоты и общедоступности понимания, особенно для стран с относительно низкой правовой культурой, предпочтительнее выбор именно формы специального закона с использованием комплексного подхода.

6. Тесное переплетение экономик и культур, информационная революция, интенсивный рост и усложнение национального материального регулирования и иные факторы привели к тому, что во многих странах наблюдается отход от принципа lex fori (закона суда) в сторону более широкой возможности применения иностранного права с одновременным повышением роли сверхимперативных норм lex fori и третьего государства, что объективно приводит к сужению применения института публичного порядка (особенно в его позитивном варианте), объяснимом также во многом неопределенностью его содержания и вызванной в связи с этим возможностью субъективизма правоприменительного органа.

В целом анализируя развитие международного частного права за последние 150 лет, можно выявить общую тенденцию: это развитие представляет собой движение по нарастающей:

от создания отдельных норм (коллизионных и материальных) к принятию специальных законов или появлению разделов в гражданских кодексах;

от унификации материальных (в широком смысле) норм к унификации процессуальных норм, причем последние все чаще включаются в ГК;

повышение значение регулирования вопросов коллизии юрисдикций.

И последнее современное международное частное право стало не только более обширным по объему но и более сложным по содержанию, что привело к появлению во многих странах (Австралия, Великобритания, Канада, Нидерланды, США, Франция) специально поддерживаемых на государственном уровне комиссий и программ по изучению и совершенствованию этой отрасли права.

§ 2. Национальное право как основной источник международного частного права

В рамках данного параграфа попытаемся проанализировать современное состояние российского законодательства в сфере МЧП и дать общий обзор зарубежного.

Исходя из вышеприведенной периодизации развития МЧП, Россия находится, на наш взгляд, на втором этапе. Объясняется это во многом тем, что история России как самостоятельного государства насчитывает немногим более 10 лет, и все это время шел процесс создания нового правового регулирования в данной сфере. Положение усугубляется тем, что в советском законодательстве по объективным причинам было не так уж много норм МЧП.