скачать книгу бесплатно
Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права
Олег Валентинович Осипенко
В книге рассматриваются актуальные вопросы реализации конструкторами систем управления акционерными обществами основных новелл радикальной реформы отечественного корпоративного права 2014–2016 гг. В центре исследования – проблемы моделирования компетенции органов руководства компанией, реформирования технологий руководства холдингами, осуществления информационных прав акционеров, мотивации эффективного труда руководителей акционерных обществ, применения институтов управляющей компании, корпоративного договора и косвенного иска, профилактики рейдерских захватов и корпоративного шантажа и ряд других. Даны конкретные рекомендации бенефициарам, топ-менеджерам и специалистам российских компаний.
Книга адресована контрольным участникам и миноритарным акционерам, членам советов директоров, топ-менеджерам, специалистам и корпоративным секретарям российских акционерных компаний, экспертам в области формирования эффективных систем управления дочерними компаниями, студентам, аспирантам и преподавателям юридических и экономических вузов, учащимся бизнес-школ, научным работникам и всем, кто интересуется актуальными проблемами акционерного права и корпоративного управления.
О.В. Осипенко
Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права
© О.В. Осипенко, 2016
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2016
* * *
Введение
Масштабная коррекция институтов акционерного права: реакция корпоративного сектора
Нет ничего более загадочного и интригующего в социально-политическом сегменте общественных отношений нашей страны, чем нормотворческий процесс. Особенно в той области, которая связана с реформированием механизмов и технологий управления компаниями. Создание новых официальных «правил игры» в этом сегменте провоцирует многочисленные вопросы, чаще всего недоуменные, на которые с трудом находятся ответы, да и они, как правило данные непосвященными, носят предположительный характер.
Почему, скажем, экспертные коллективы долго и упорно обсуждают один опубликованный авторитетным ведомством и вынесенный на суд общественности текст проекта закона, а принимается совсем другой или прежний, но до неузнаваемости отредактированный? Почему одни проекты проходят через упомянутую «кузницу» фантастически быстро, другие «зависают» на годы, а третьи после масштабных обсуждений специалистами и вовсе «сходят с дистанции»? Почему редакции некоторых ключевых положений новых законов оказываются до такой степени малопонятными для первичного правоприменителя, что без разъяснений, данных «курирующими госорганами» в разного рода письмах и мнениях или с помощью судебных прецедентов, предлагающих толкования, практики опасаются «приближаться» к таким новеллам? Когда-нибудь из мемуаров людей, вхожих в кабинеты, где творится таинство создания институциональных продуктов, которым суждено обрести формальную силу и авторитет государства, и по этой причине связанных по итогам их посещения тяжкими профессионально-джентльменскими обязательствами, мы узнаем, как все происходило на самом деле, кого можно считать автором текста, а кого, к великой их досаде, нет. А может быть, и не узнаем…
После двухлетней изнурительной и при этом крайне ожесточенной дискуссии российское акционерное право «втянулось» наконец в полосу радикальных реформ. Невзирая на явную для ее участников компромиссность[1 - Так, похоже, проводимая специалистами в период подготовки проекта закона полемика сторонников сохранения за советом директоров акционерного общества его миссии и названия в доктринальной версии 1995 г. и нормативной реструктуризации этой управленческой подсистемы в сугубо контрольное формирование с названием «наблюдательный совет» завершилась, на наш взгляд, весьма странно. Совет обрел генеральное наименование «коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет), контролирующий деятельность исполнительных органов корпорации и выполняющий иные функции, возложенные на него законом или уставом корпорации» (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ в редакции Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ).], если не сказать – паллиативность, ряда положений резюмирующего ее Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Закон № 99-ФЗ) и принятого вслед за ним Федерального закона от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Закон № 210-ФЗ), это право было реформировано весьма радикально. Хотя и не в той мере, на которую рассчитывали специалисты, участвуя в обсуждении 115-страничного проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации)», разработанного, насколько нам известно, при деятельном участии федерального Министерства экономического развития. И что при этом важно: в недрах системных поправок к гл. 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) (этому и посвящен Закон № 99-ФЗ) самое заметное место занимают новеллы акционерного права. Им суждено стать могучим институциональным стимулом прогресса отечественной экономики: хорошо известно, что именно компании данной организационно-правовой конструкции вносят наиболее весомый вклад в производство валового внутреннего продукта страны.
Переходным положениям посвящена ст. 3 Закона № 99-ФЗ. Корпоративная практика, по нашим экспертным наблюдениям, восприняла их неоднозначно.
По мнению автора, с прикладной интерпретацией этого блока Закона № 99-ФЗ и в самом деле не все так просто. Так, п. 1 указанной статьи данного Закона после его опубликования активно комментировавшийся в СМИ и различных юридических изданиях установлено, что Закон № 99-ФЗ «вступает в силу с 1 сентября 2014 года, за исключением положений, для которых настоящей статьей установлены иные сроки вступления их в силу».
Согласно п. 3 этой же статьи Закона № 99-ФЗ «положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей».
В соответствии с п. 7 рассматриваемой статьи «учредительные документы, а также наименования юридических лиц, созданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, подлежат приведению в соответствие с нормами главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) при первом изменении учредительных документов таких юридических лиц. Изменение наименования юридического лица в связи с приведением его в соответствие с нормами главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) не требует внесения изменений в правоустанавливающие и иные документы, содержащие его прежнее наименование. Учредительные документы таких юридических лиц до приведения их в соответствие с нормами главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) действуют в части, не противоречащей указанным нормам».
Появление Закона № 199-ФЗ и в дальнейшем продолжение реформирования отечественного корпоративного права поставили в качестве весьма злободневного в практическом плане следующий вопрос: какие усилия следует предпринять ключевым совладельцам, руководителям и специалистам компаний в порядке «имплементации» его достижений в систему внутрифирменных регуляторов управления? При этом возникает опорная дилемма: ждать или не ждать до «первого изменения учредительных документов юридических лиц»?
Летом 2015 г. в СМИ появилась информация о том, что Минюст России планирует «объединить» федеральные законы «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» и вместо них разработать единый закон, регулирующий деятельность акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью[2 - Правда, в Плане законопроектной деятельности данного Министерства на 2015 г. такой проект не значился (http://minjust.ru/ru/activity/lawdrafting/plan (http://minjust.ru/ru/activity/lawdrafting/plan)).]. Так, может быть, рассуждали тогда скептики идеи «быстрого реагирования», и в этом отношении стоит проявить «институциональное терпение» и «не трогать» тексты уставов до завершения этой работы?
Эмпирический анализ реализации нашими хозяйственными обществами этих положений в 2014–2015 гг. убеждает в том, что сторонников острожного подхода к решению означенной дилеммы оказалось существенно больше. Уставы подвергли коррекции особенно крупные компании (полагаем, по соображениям корпоративно-престижного плана) и акционерные банки, которым необходимость постоянной докапитализации (она, как известно, завершается изменениями, вносимыми в уставы и уточняющими положения о размерах уставных капиталов и количестве эмитированных акций) не оставила иных вариантов. Впрочем, имеется и третья группа компаний, а именно тех, акционеры которых регулярно в оперативном порядке «подтягивают» редакции своих уставов к изменениям законодательства.
Повторим: указанные выше мотивы оказались актуальными для меньшинства компаний. Остальные предпочли подождать. Признавая, правда, что применение корпоративных документов «в части, не противоречащей закону», несколько неудобно.
Полагаем, означенная позиция большинства российских хозяйственных обществ сулит их участникам, сотрудникам и партнерам не просто неудобства.
Во-первых, в корпоративно-правовой сфере четкая квалификация «правоотношений, возникших до дня вступления в силу настоящего Федерального закона», мягко говоря, затруднительна. Себя и своих работодателей, как правило, не склонных погружаться в «юрказуистику», можно еще убедить в том, что «ничего делать не надо». Однако согласится ли в соответствующей конфликтной ситуации с тем, что правоотношения «старые», уполномоченный административный орган или суд?
Во-вторых, важно учесть, что хотя законы, давшие старт реформе, и приняты, а их положения обрели силу, как будет показано ниже, целый ряд новелл оказался чрезвычайно проблемным в правоприменительном плане. Как ни странным покажется на первый взгляд, это довод не в пользу «острожной тактики», а точно наоборот. Компания с активной и «внятной» правовой позицией, в том числе по дискуссионным вопросам, принимая в такой «переходной» ситуации новую версию учредительного документа, в том числе высказываясь в нем определенно по проблемным аспектам, мужественно демонстрирует своим миноритарным участникам соответствующую точку зрения контрольного участника. Малые инвесторы могут, конечно, не согласиться с его регулятивным решением и покинуть официальные реестры обладателей титулов на капитал, однако у них не будет повода упрекнуть авторов устава, являющегося в сущности конституцией корпорации, в том, что они и их коллеги готовы спекулятивно сыграть, руководствуясь конъюнктурными соображениями в соответствующей ситуации, на противоречиях официального правоприменения. Понятно, что быстрая реакция компании на новеллы корпоративного права – это одновременно и соответствующий такой логике сигнал потенциальным инвесторам и экспертному сообществу.
В-третьих, становится все более очевидным, что реформа корпоративного права будет продолжаться еще довольно долго. Некоторых заинтересованных наблюдателей хода этого процесса не покидает ощущение (которым они охотно делятся с коллегами), что после двух десятилетий сугубо эволюционных изменений отечественного корпоративного права оно «втягивается» в эпоху «перманентной революции». Интригу усугубляет тот факт, что, как резонно отметили ведущие спикеры IV Юридического форума для практиков, состоявшегося в Москве осенью 2015 г.[3 - Выступая на форуме, Е.А. Суханов сообщил о том, что в июле 2015 г. Минэкономразвития подготовило новый проект федерального закона о внесении изменений и дополнений в нормативные правовые акты РФ в целях их приведения в соответствие с положениями новой версии гл. 4 ГК РФ, а также о том, что Совет по кодификации дал этому проекту отрицательную оценку.], наряду с признанными и явными участниками «революционного процесса» (полагаем, это прежде всего Совет по кодификации, Министерство экономического развития, Группа по созданию международного инвестиционного центра в РФ, а теперь, как отмечалось выше, еще и Минюст) в игру включились некие неявные, но при этом влиятельные игроки, которые весьма успешно генерируют, по удачному выражению В.В. Витрянского, «теневые поправки» в ГК РФ. Компаниям стоит свыкнуться с мыслью о том, что в этом отношении ожидание момента, когда «все угомонится», лишено смысла.
В-четвертых, суды, рассматривая корпоративные споры, в качестве нормативных источников наряду с применимыми нормами опорных федеральных законов, подзаконными актами и письмами упраздненной ныне Федеральной службы по финансовым рынкам России (далее – ФСФР) и Центрального банка Российской Федерации (далее – ЦБ РФ) все чаще применяют уставы и внутренние документы компаний. Таким образом, воздерживаясь от регулярного приведения последних в соответствие с новациями законодательства, контрольные участники компаний непреднамеренно создают себе и подконтрольным обществам проблемы.
Новая редакция гл. 4 ГК РФ открывает перед нашими акционерными компаниями весьма широкие регулятивные перспективы, «эксплуатация» которых сулит им успешное достижение бескрайних финансовых горизонтов. Впрочем, в увеличение капитализации и объемов продаж эти перспективы способны трансформироваться при одном существенном условии: архитекторы систем корпоративного управления компаний должны осознавать необходимость творческой переработки применительно к новым институциональным обстоятельствам накопленного ранее опыта моделирования руководства акционерными обществами при капитальном учете всех актуальных корпоративных обстоятельств. В этом случае нас и в самом деле ожидают яркие позитивные впечатления от эффективного сотрудничества бенефициаров, титульных владельцев, топ-менеджеров, специалистов компаний и их консультантов по вопросам корпоративного управления и акционерного права.
Глава 1
Реформа корпоративного права 2014–2015 гг.: опорная проблематика в зоне особого внимания акционерных обществ
Итак, реформа отечественного корпоративного права состоялась: законы № 99-ФЗ и № 210-ФЗ действуют. Попытаемся выделить наиболее важные в прикладном плане новеллы законодательства в этой области и привлечь к ним внимание уважаемого читателя.
Ключевая дилемма: публичное или непубличное акционерное общество?
Предусмотренная Законом № 99-ФЗ новая статья ГК РФ (ст. 66.3) предусматривает три самостоятельных критерия отнесения акционерного общества к публичным компаниям[4 - Ранее данный термин, по нашим наблюдениям, применялся лишь в сугубо экспертном плане.]:
«Публичным является акционерное общество, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным акционерным обществом».
Как видим, в приведенной цитате названы три основных и при этом самостоятельно работающих критерия «публичности»: 1) публичное размещение акций; 2) публичное обращение акций; 3) автономное позиционирование компании как публичной (соответствующее указание дано в учредительном документе и фирменном наименовании).
Квалифицирующие признаки обозначены, но при этом встает вопрос: возникали ли ранее и имеются ли на данный момент проблемы с их применением? Увы, ответ положительный. Законодатель стремился к краткости. Это очевидно. Такого рода стремление с позиций законодательной техники вполне оправданно. Между тем правоприменитель (прежде всего собственно компании и их ведущие акционеры), по нашим экспертным наблюдениям, оказался в затруднительном положении.
Как ни странно, третий критерий – так называемый разработчиками проектов указанных выше законов корпоративный маркер – оказался самым простым для прикладных интерпретаций. Тут вроде все понятно. Акции некой компании не «листингуются» на бирже, не размещаются путем открытой подписки, но компании по неким резонам, например репутационным или информационным («нам нечего скрывать от инвестиционной общественности и контролирующих органов»), хочется примкнуть к стройным рядам «старинных» публичных компаний, закон это стремление поощряет. Нужно лишь выбросить соответствующий стяг на самой высокой мачте – внести такие сведения в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) и устав.
Применение двух первых из указанных выше критериев оказалось существенно более сложным, чем последнего. Злободневными стали следующие вопросы. Являются ли два первых признака, прописанных в ст. 66.3 ГК РФ, актуальными, т. е. имеют в виду нынешнее положение дел, или ретроспективными, фиксирующими эпизоды корпоративной истории акционерного общества? Либо все-таки подлежат применению два временных критерия и обязателен ли «взгляд в прошлое» наряду с «оценкой настоящего»? Дефиниции законодательства о рынке ценных бумаг, касающиеся институтов открытой подписи и публичного размещения акций, применяются с момента появления соответствующего федерального закона или «обращены» к оценке ранее имевших место правоотношений? Задачи первого критерия заключаются в констатации права компании на публичную эмиссию, например, предусмотренное ее уставом, в вычленении и квалификации относимых фрагментов ее корпоративной истории, или вообще касаются только случаев «свежих» (недавних или готовящихся) эмиссий? В каком порядке следует «перепрыгивать» из одного статуса в другой, можно ли это вообще? Какое фирменное наименование должны обрести компании, не подпадающие под указанные признаки «публичности»? Как работают в переходный период нормы гл. XI.I Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах).
В сущности одна из задач Закона № 210-ФЗ как раз и заключалась в том, чтобы внести определенную ясность в «недоговоренности» ст. 66.3 ГК РФ.
Так, по воле авторов Закона № 210-ФЗ ст. 7 «Публичные и непубличные общества» Закона об акционерных обществах обрела другое название и радикальные обновления текста. В частности, в ней говорится:
«1. Общество может быть публичным или непубличным, что отражается в его уставе и фирменном наименовании»[5 - Здесь и далее все выделения в текстах законов и кодексов, а также иных приводимых документов сделаны автором настоящей работы.].
2. Публичное общество вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в его акции, посредством открытой подписки. Акции непубличного общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в его акции, не могут размещаться посредством открытой подписки или иным образом предлагаться для приобретения неограниченному кругу лиц.
Уставом непубличного общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения его акционерами акций, отчуждаемых по возмездным сделкам другими акционерами, по цене предложения третьему лицу или по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом общества. В случае отчуждения акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам (мена, отступное и другие) преимущественное право приобретения таких акций может быть предусмотрено уставом непубличного общества только по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом общества. Если иное не предусмотрено уставом общества, акционеры пользуются преимущественным правом приобретения отчуждаемых акций пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них.
3. Уставом непубличного общества, предусматривающим преимущественное право его акционеров на приобретение отчуждаемых по возмездным сделкам акций, может быть предусмотрено также преимущественное право непубличного общества на приобретение отчуждаемых акций в случае, если его акционеры не использовали свое преимущественное право.
В случае возникновения спора, связанного с осуществлением преимущественного права приобретения отчуждаемых акций по цене, которая или порядок определения которой установлены уставом непубличного общества, суд вправе не применять положения устава общества о такой цене, если на момент осуществления преимущественного права указанная цена существенно ниже рыночной стоимости акций общества, в отношении которых осуществляется преимущественное право.
4. Акционер, намеренный осуществить отчуждение своих акций третьему лицу, обязан известить об этом непубличное общество, устав которого предусматривает преимущественное право приобретения отчуждаемых акций. Извещение должно содержать указание на количество отчуждаемых акций, их цену и другие условия отчуждения акций. Не позднее двух дней со дня получения извещения общество обязано уведомить акционеров о содержании извещения в порядке, предусмотренном для сообщения о проведении общего собрания акционеров, если иной порядок извещения не предусмотрен уставом непубличного общества. Если иное не предусмотрено уставом общества, извещение акционеров общества осуществляется за счет акционера, намеренного осуществить отчуждение своих акций.
Акционер вправе осуществить отчуждение акций третьему лицу при условии, что другие акционеры общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом приобретения всех отчуждаемых акций в течение двух месяцев со дня получения извещения обществом, если более короткий срок не предусмотрен уставом общества. Если отчуждение акций осуществляется по договору купли-продажи, такое отчуждение должно осуществляться по цене и на условиях, которые сообщены обществу. Срок осуществления преимущественного права, предусмотренный уставом общества, не может быть менее чем 10 дней со дня получения извещения обществом. Срок осуществления преимущественного права прекращается, если до его истечения от всех акционеров общества получены письменные заявления об использовании преимущественного права или об отказе от его использования.
При отчуждении акций непубличного общества с нарушением преимущественного права акционеры, имеющие такое преимущественное право, либо само общество, если его уставом предусмотрено преимущественное право приобретения им акций, в течение трех месяцев со дня, когда акционер общества либо общество узнали или должны были узнать о данном нарушении, вправе потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей приобретателя и (или) передачи им отчужденных акций с выплатой приобретателю их цены по договору купли-продажи или цены, определенной уставом общества, а в случае отчуждения акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам – передачи им отчужденных акций с выплатой их приобретателю цены, определенной уставом общества, если доказано, что приобретатель знал или должен был знать о наличии в уставе общества положений о преимущественном праве.
5. Уставом непубличного общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Указанное положение устава непубличного общества действует в течение определенного срока, предусмотренного его уставом, но не более чем в течение пяти лет со дня государственной регистрации непубличного общества либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав общества.
Если уставом непубличного общества предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций, такое согласие считается полученным при условии, что в течение 30 дней или в определенный уставом общества более короткий срок с даты получения обществом уведомления о намерении осуществить отчуждение акций в общество не поступили заявления акционеров об отказе в даче согласия на отчуждение акций. Порядок направления уведомлений и заявлений, предусмотренных настоящим абзацем, определяется уставом непубличного общества.
При отчуждении акций с нарушением указанных в настоящем пункте положений устава непубличного общества акционеры, отказавшиеся дать согласие на отчуждение акций, в течение трех месяцев со дня, когда они узнали или должны были узнать о таком нарушении, вправе обратиться в суд с требованием о признании недействительной сделки об отчуждении акций, если доказано, что приобретатель знал или должен был знать о наличии в уставе общества положений о необходимости получения согласия акционеров на отчуждение акций.
6. Уставом непубличного общества либо решением о размещении дополнительных акций или эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которое принято общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами непубличного общества, может быть предусмотрено, что акционеры не имеют преимущественного права приобретения размещаемых дополнительных акций или эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции.
7. Дополнительные обязанности акционеров общества, помимо предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации для участников хозяйственных обществ, могут быть предусмотрены уставом только непубличного общества.
8. Установленные пунктами 3, 5–7 настоящей статьи положения могут быть предусмотрены уставом непубличного общества при его учреждении или внесены в его устав, изменены и (или) исключены из его устава по решению, принятому общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами общества».
Отчасти на поставленные выше вопросы отвечает и п. 1 ст. 4 Закона об акционерных обществах в редакции Закона № 210-ФЗ:
«Полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на его организационно-правовую форму – акционерное общество, а полное фирменное наименование публичного общества на русском языке – также указание на то, что общество является публичным. Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова «акционерное общество» либо аббревиатуру «АО», а сокращенное фирменное наименование публичного общества на русском языке – полное или сокращенное наименование публичного общества и слова «публичное акционерное общество» либо аббревиатуру «ПАО»».
Заметим, что ранее примерно таким же образом по данным проблемным вопросам высказался Центробанк.
Целый ряд пунктов ст. 27 Закона № 210-ФЗ содержит цикл регулятивных установлений переходного характера:
«7. Акционерное общество, созданное до 1 сентября 2014 года, устав и фирменное наименование которого на день вступления в силу настоящего Федерального закона содержат указание на то, что оно является публичным, и к которому не применяются положения пункта 1 статьи 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющие признаки публичного акционерного общества, в течение пяти лет со дня вступления в силу настоящего Федерального закона обязано обратиться в Банк России с заявлением о регистрации проспекта акций такого общества либо внести в устав изменения, предусматривающие исключение из фирменного наименования такого общества указания на статус публичного общества…
8. К отношениям, связанным с приобретением акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, акционерных обществ, которые на 1 сентября 2014 года являлись открытыми акционерными обществами, применяются положения главы XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона)…
9. В случае, если функции совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, указанного в части 8 настоящей статьи, осуществляет общее собрание акционеров, рекомендации в отношении полученного обществом добровольного или обязательного предложения могут быть приняты внеочередным общим собранием акционеров…
10. Непубличное акционерное общество, указанное в части 8 настоящей статьи, вправе внести в свой устав изменения, содержащие указание на то, что приобретение акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, такого общества осуществляется без соблюдения положений главы XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона). Решение о внесении в устав акционерного общества таких изменений принимается общим собранием акционеров большинством в девяносто пять процентов голосов всех акционеров – владельцев акций всех категорий (типов). Акционеры, голосовавшие против принятия решения о внесении в устав общества указанных изменений или не принимавшие участия в голосовании, вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в порядке, установленном статьями 75 и 76 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона). При этом решение по вопросу о внесении в устав общества изменений, предусмотренных настоящей частью, вступает в силу при условии, что общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, не превышает количество акций, которое может быть выкуплено обществом с учетом ограничения, установленного пунктом 5 статьи 76 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Документы для государственной регистрации вносимых в устав акционерного общества изменений, предусмотренных настоящей частью, представляются в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о государственной регистрации юридических лиц, после истечения срока, установленного Федеральным законом от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона) для предъявления требований акционеров о выкупе акционерным обществом принадлежащих им акций, если решение по вопросу о внесении в устав акционерного общества изменений, предусмотренных настоящей частью, вступило в силу.
11. Акционеры – владельцы акций акционерного общества, которое на 1 сентября 2014 года являлось закрытым акционерным обществом и устав которого не предусматривал преимущественного права его акционеров на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества, до приведения устава такого общества в соответствие с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции на 1 сентября 2014 года) пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них…
14. Положения Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона) и Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в редакции настоящего Федерального закона) о подготовке, созыве и проведении общего собрания владельцев ценных бумаг не применяются к общему собранию, решение о созыве (проведении) которого принято до 1 июля 2016 года. Подготовка, созыв и проведение такого общего собрания осуществляются в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации, действовавшими на день принятия решения о его созыве (проведении).
15. Положения Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в редакции настоящего Федерального закона) и Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в редакции настоящего Федерального закона) об осуществлении прав по ценным бумагам не применяются, если основания для осуществления таких прав возникли до 1 июля 2016 года. В указанных случаях права по ценным бумагам осуществляются в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации, действовавшими на дату возникновения таких оснований».
Легко заметить, что 1 июля 2016 г., как и 1 сентября 2014 г., суждено стать своего рода Рубиконом (в данном случае «дополнительным») в осуществлении радикальной реформы отечественного корпоративного права.
В связи с принятием и вступлением в силу Закона № 210-ФЗ весьма важные разъяснения и рекомендации даны в конце 2015 г. Регулятором.
Так, в письме ЦБ РФ от 25 ноября 2015 г. № 06-52/10054 указано, что «с 01.07.2015 не признается публичным акционерное общество, которое хотя и отвечает признакам публичного, установленным пунктом 1 статьи 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), но не внесло изменения в устав в части указания в наименовании на публичный статус и которое по состоянию на 01.09.2014 являлось закрытым акционерным обществом либо являлось открытым акционерным обществом, получившим в установленном порядке освобождение от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, или погасившим все акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые публично размещались (путем открытой подписки) или публично обращались на условиях, установленных законами о ценных бумагах.
Таким образом, акционерные общества, устав и наименование которых не приведены в соответствие с требованиями ГК РФ и продолжают сохранять указание на тип акционерного общества, не являются публичными, если они:
несмотря на наличие признаков, установленных пунктом 1 статьи 66.3 ГК РФ, на 01.09.2014 являлись закрытыми акционерными обществами;
несмотря на наличие признаков, установленных пунктом 1 статьи 66.3 ГК РФ, на 01.09.2014 являлись открытыми акционерными обществами и до 01.09.2014 получили в установленном статьей 30.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг) порядке освобождение от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную статьей 30 Закона о рынке ценных бумаг (далее – раскрытие информации), или погасили, в том числе в результате конвертации, все акции или конвертируемые в акции ценные бумаги, которые публично размещались или публично обращались на условиях, установленных законами о ценных бумагах…
Банк России рекомендует таким акционерным обществам (за исключением акционерных обществ, которые на 01.09.2014 являлись закрытыми акционерными обществами) включать в состав документов, представляемых в уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц (далее – регистрирующий орган), для государственной регистрации изменений, вносимых в устав (государственной регистрации новой редакции устава) в части его приведения в соответствие с требованиями ГК РФ и исключения из наименования указания на тип акционерного общества, заверенную акционерным обществом или в нотариальном порядке копию документа, подтверждающего получение акционерным обществом освобождения от обязанности раскрывать информацию или погашение всех акций или конвертируемых в акции ценных бумаг, которые публично размещались или публично обращались (например, выписки из реестра эмиссионных ценных бумаг[6 - В целях получения выписки следует обращаться в Департамент допуска на финансовый рынок или территориальные учреждения Банка России в соответствии с Указанием Банка России от 06.08.2014 № 3360-У «О представлении в Банк России документов для государственной регистрации выпусков (дополнительных выпусков) эмиссионных ценных бумаг, регистрации проспектов ценных бумаг, отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг эмитентов, не являющихся кредитными организациями».], уведомления уполномоченного государственного органа (ФСФР России, территориального органа ФСФР России, Банка России) об освобождении акционерного общества от обязанности раскрывать информацию).
Кроме того, тем акционерным обществам, которые на 01.09.2014 являлись открытыми акционерными обществами и не соответствуют признакам публичного акционерного общества, установленным пунктом 1 статьи 66.3 ГК РФ, для государственной регистрации изменений, вносимых в устав (государственной регистрации устава в новой редакции), в части его приведения в соответствие с требованиями ГК РФ и исключения из наименования указания на тип акционерного общества, Банк России рекомендует дополнительно представлять в регистрирующий орган заверенную акционерным обществом или в нотариальном порядке копию документа, подтверждающего отсутствие у такого акционерного общества акций и конвертируемых в акции ценных бумаг, которые размещались посредством открытой подписки (выписки из реестра эмиссионных ценных бумаг)».
Такими коррективами Закона № 99-ФЗ изрядная часть обозначенных выше проблемных вопросов оказалась снятой. В частности, фрагмент о «ценных бумагах, которые публично размещались или публично обращались» свидетельствует о том, что два первых критерия «публичности» применяются все-таки в ретроспективном ключе: юридически важно то, что было в истории компании.
По нашему мнению, с институциональной точки зрения этот подход не вполне сбалансирован и рационален. Во-первых, едва ли можно в принципе признать логичной комбинацию критериев, основанных на актуальном (что имеет место сейчас: так применяются третий и отчасти второй критерии) и ретроспективном подходах (так реализуются первый и отчасти второй критерии).
Во-вторых, не вполне понятно, почему после «первой волны критериальных недоговоренностей» (Закон № 99-ФЗ) ее нельзя было полностью «подавить», что потребовало введения «в рабочем порядке» актами и письмами Регулятора «подкритериев» (подробнее об этом далее) в виде проспекта эмиссии, форматов раскрытия информации в порядке ст. 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и документов об инкорпорировании в котировальные списки бирж.
В-третьих, весьма спорным является мотив отнесения к публичным компаний, ретроспективно подпадающих под первый и второй критерии без «срока давности». Как можно признать равными реальный статус и позиционирование на рынке ценных бумаг крупной компании, обеспечившей в установленном порядке интеграции ее акций в котировальные списки биржи (у нее целенаправленно и гарантированно есть полный реестр соответствия требованиям биржи, в том числе в сфере высоких стандартов корпоративного управления), с одной стороны, и категорически не нуждающееся в «бэст прэктис» и влачащее жалкое существование региональное ОАО с пятью работниками и 20 акционерами (из них половина наверняка «мертвые души»), которое, однако, «угораздило поработать на реформы» в 1993 г. путем участия в специализированных чековых аукционах той поры?
По нашим экспертным наблюдениям, раздражение акционеров «приватизированных компаний», реорганизованных в свое время по Указу Президента РФ от 1 июля 1992 г. № 721, фактом формального отнесения их указанными выше источниками к ПАО можно признать масштабным. Этот факт нельзя игнорировать.
Правда, юристы таких компаний (все по тем же эмпирическим обобщениям автора) робко пытаются сопротивляться, выдвигая возражения против отнесения «приватизированных компаний» к ПАО по формальным признакам. Их парадоксальным образом дополнительно вдохновляет Центробанк, который почему-то явно свою позицию по этому вопросу не обосновал.
Рассуждают они при этом примерно так.
В п. 3 Письма ЦБ РФ от 25 ноября 2015 г. указывается, что «Закон № 210-ФЗ связывает публичный статус акционерного общества с публичным размещением или публичным обращением его акций или конвертируемых в акции ценных бумаг, наличием договора с организатором торговли о листинге его акций, регистрацией проспекта его акций и раскрытием акционерным обществом информации в форме ежеквартального отчета, сообщений о существенных фактах, консолидированной финансовой отчетности». Спрашивается: можно ли считать план приватизации АООТ (ныне – ОАО) 1992–1995 гг. документом, имеющим силу проспекта эмиссии? Отрицательный ответ, по мнению коллег, дается в следующих документах:
– Положение о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденное Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. № 721, разд. 1: план приватизации является проспектом эмиссии акций акционерного общества, созданного в результате приватизации. Однако этот источник утратил силу в соответствии с Указом Президента РФ от 26 марта 2003 г. № 370;
– Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2003 г. № 219, которым Постановление Правительства РФ от 4 августа 1992 г. № 547 (в нем также содержалось положение о том, что «утвержденный комитетом по управлению имуществом в соответствии с типовым план приватизации предприятия с приложениями является решением о выпуске акций и проспектом эмиссии этих акций») признано утратившим силу.
Оппоненты возражают коллегам, отстаивающим означенную точку зрения, следующим образом: не важно, каков статус плана приватизации на данный момент, важно то, каким он был на момент проведения подписки на акции среди членов трудового коллектива и ваучерного или денежного аукциона.
Коллеги продолжают спор и задаются вопросом: была ли открытой подпиской продажа акций на специализированных аукционах? В частности, является ли размещение акций в ходе чекового аукциона эквивалентом публичной эмиссии? Ответ предлагают искать в следующих источниках:
– Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 66.3): «общество, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным»;
Осипенко О.В.
– Закон о рынке ценных бумаг: «Публичное размещение ценных бумаг – размещение ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе размещение ценных бумаг на организованных торгах… Эмиссия ценных бумаг – установленная настоящим Федеральным законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг».
Критерий «публичности» – продажа ЦБ РФ ценных бумаг заранее не определенному кругу лиц: «Публичное обращение ценных бумаг – обращение ценных бумаг на организованных торгах или обращение ценных бумаг путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы»;
– Стандарты эмиссии ЦБ РФ № 428-П (п. 21.7): «Решением о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, размещаемых путем открытой подписки, не могут быть предусмотрены какие-либо преимущества одних приобретателей перед другими, за исключением случаев:
осуществления преимущественного права приобретения дополнительных акций, ценных бумаг, конвертируемых в акции, и опционов эмитента;
ограничения акционерным обществом в соответствии с его уставом максимального количества акций или их номинальной стоимости, принадлежащих одному акционеру»;
– Указ Президента РФ от 1 июля 1992 г. № 721: «Установить, что все акции акционерных обществ, образованных в соответствии с настоящим Указом, находящиеся в государственной собственности, не могут быть переданы или проданы иначе как в соответствии с законодательством Российской Федерации о приватизации» (п. 2).
«Рекомендовать Российскому фонду федерального имущества, фондам имущества республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов и районов передавать на договорной основе находящиеся в их владении пакеты акций до момента их продажи в соответствии с планами приватизации предприятий в доверительное управление (траст) физическим и юридическим лицам, признаваемым покупателями в соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации…
Установить, что находящиеся в государственной собственности пакеты акций, составляющие более 50 процентов уставного капитала предприятия, могут быть переданы в траст с согласия трудового коллектива предприятия» (п. 6);
– Типовой план приватизации (Приложение 2 к Постановлению Правительства РФ от 4 августа 1992 г. № 547) (п. 2.6): «…акции, передаваемые фонду имущества для продажи в соответствии с планом приватизации и планом-графиком проведения специализированных чековых аукционов…»;
– Положение о специализированных чековых аукционах (утв. распоряжением Госкомимущества России от 4 ноября 1992 г. № 701-р):
п. 3.1: «В соответствии с условиями договора между соответствующим Комитетом и соответствующим Фондом имущества продавцами предприятий выступают:
по акциям акционерных обществ, созданных в процессе приватизации путем преобразования государственных предприятий, относящихся к федеральной собственности Российской Федерации, – Российский фонд федерального имущества (Госкомимущество) или его отделения (территориальные агентства) на местах или назначенные им представители;
по акциям акционерных обществ, созданных в процессе приватизации путем преобразования государственных предприятий, относящихся к государственной собственности республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальной собственности районов, городов и входящих в них административно-территориальных образований, – соответствующие фонды имущества (комитеты).
В дальнейшем указанные органы именуются «Продавец»»;
