скачать книгу бесплатно
Полагаем, что верным подходом в определении начала течения срока для обращения работника (исполнителя по гражданско-правовому договору) в суд с требованием о переквалификации возникших правоотношений в трудовые (ч. 2 ст. 19
ТК РФ) является момент установления судом возникших правоотношений как трудовые. Данный подход находит свое отражение в большинстве судебных решений[20 - Определение Верховного Суда РФ от 15 марта 2013 г. № 49-КГ12-14// Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Определение Верховного Суда РФ от 24 января 2014 г. № 31-КГ13-8 // Доступ из СПС «Консультант-Плюс»; Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда № 11-9907/2014 от 22 сентября 2014 г. по делу № 11-9907/2014// Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда № 33-18353/2016 от 13 октября 2016 г. по делу № 33-18353/2016// Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Решение Крымского районного суда Забайкальского края № 2-359/2016 от 11 мая 2016 г. по делу № 2-359/2016// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].
Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (презумпция трудовых отношений). Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, то такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
Дефекты оформления трудового договора (уклонение от оформления или ненадлежащее оформление) являются основанием для привлечения работодателя – юридического лица и должностного лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ. Ненадлежащее оформление работодателем трудового договора не освобождает его от исполнения обязанностей, вытекающих из трудовых отношений. В отдельных случаях при отсутствии трудового договора, оформленного в соответствии с требованиями трудового законодательства, работодатель может быть поставлен в явно невыгодное положение: он лишается права на установление работнику испытания (испытательного срока) при заключении трудового договора, на заключение срочного трудового договора, на возложение на работника обязанности по неразглашению сведений, составляющих охраняемую законом тайну (коммерческую, служебную), на взыскание с работника расходов, связанных с его обучением.
Под ненадлежащим оформлением трудового договора необходимо понимать нарушение работодателем процедурных и материальных норм ТК РФ в части придания трудовому договору необходимой (установленной в законе) формы, в том числе заключение договора ненадлежащим лицом (т. е. лицом, не обладающим соответствующими полномочиями) или с ненадлежащим лицом (дисквалифицированное лицо; лицо, лишенное права заниматься определенной деятельностью, имеющее или имевшее судимость, подвергающееся уголовному преследованию в случаях, установленных законодательством); оформление договора с нарушением определенных сроков, в меньшем количестве экземпляров и др.
Нормы об оформлении трудового договора содержатся в ТК РФ в главе 11 «Заключение трудового договора» (ст. 66–68). Следовательно, заключение трудового договора является более широким понятием, чем оформление трудового договора. Учеными в области трудового права[21 - Трудовое право: учебник для бакалавров/ С. Ю. Головина, Ю. А. Кучина. – М.: Юрайт, 2012. – С. 128.] процедура оформления трудового договора определяется следующим образом:
1. заключение трудового договора;
2. издание приказа (распоряжения) работодателя о приеме работника на работу;
3. оформление трудовой книжки.
Таким образом, на первый взгляд под ненадлежащим оформлением трудового договора можно понимать нарушение процедурных норм ТК РФ в части придания трудовому договору необходимой (установленной в законе) формы.
ТК РФ требует от работодателей соблюдения ими требования о форме трудового договора: «трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами» (ч. 1 ст. 67). Для отдельных категорий работников, где работодателем являются государственные органы и учреждения, разработаны типовые формы трудовых договоров (руководитель государственного (муниципального) учреждения[22 - О типовой форме трудового договора с руководителем государственного (муниципального) учреждения: постановление Правительства РФ от 12 апреля 2013 г. № 329// Собрание законодательства РФ. – 2013. – № 16. – Ст. 1958.], руководитель федерального государственного унитарного предприятия[23 - Об утверждении примерного трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия: приказ Минэкономразвития РФ от 11 июля 2016 г. № 452// Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 2016. – № 49.], исполнительный директор некоммерческой организации[24 - Об утверждении формы типового трудового договора с исполнительным директором некоммерческой организации: распоряжение Минэкономики МО от 15 июля 2013 г. № 33-РМ// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».], работник федерального бюджетного учреждения[25 - Об утверждении Рекомендаций по заключению трудового договора с работником федерального бюджетного учреждения и его примерной форме: приказ Минздравсоцразвития РФ от 14 августа 2008 г. № 424н// Бюллетень трудового и социального законодательства. – 2008. – № 10.] и др.). Вместе с тем трудовое законодательство не предусматривает какой-либо унифицированной формы трудового договора для работников, не обладающих каким-либо специальным статусом; для работодателей, которые не финансируются из каких-либо бюджетов (государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения). Исключение составляют работники, которые работают у работодателей – субъектов малого предпринимательства, отнесенных к микропредприятиям (постановлением Правительства РФ от 27 августа 2016 г. № 858 утверждена типовая форма трудового договора, заключаемого между указанными субъектами[26 - О типовой форме трудового договора, заключаемого между работником и работодателем – субъектом малого предпринимательства, который относится к микропредприятиям: постановление Правительства РФ от 27 августа 2016 г. № 858// Собрание законодательства РФ. – 2016. – № 36. – Ст. 5414.]).
В свое время постановлением Минтруда России от 14 июля 1993 г. № 135 были утверждены Рекомендации по заключению трудового договора в письменной форме и примерная форма трудового договора[27 - Об утверждении Рекомендаций по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме и Примерной формы трудового договора (контракта): постановление Минтруда РФ от 14 июля 1993 г. № 135 (утратил силу)// Бюллетень Министерства труда РФ. – 1993. – № 9–10.], а также постановлением Минтруда России от 23 июля 1998 г. № 29 были утверждены Рекомендации по заключению трудового договора, отражающие специфику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Крайнего Севера[28 - Об утверждении Рекомендаций по заключению трудового договора (контракта), отражающих специфику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Севера: постановление Минтруда РФ от 23 июля 1998 г. № 29// Бюллетень Минтруда РФ. – 1998. – № 9.]. В настоящее время эти Рекомендации могут быть использованы в части, не противоречащей ТК РФ. Таким образом, общей (единой) типовой формы письменного трудового договора в отношении большинства работников закон не устанавливает, поэтому в каждом конкретном случае она определяется произвольно работодателем. Однако при заключении трудового договора необходимо учитывать нормы ст. 57 ТК РФ[29 - Апелляционное определение Московского городского суда от 22 декабря 2014 г. по делу № 33-41555// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».] и предписания иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
В ч. 3 ст. 67 ТК РФ говорится, что при заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров. Представляется, что такое дополнение общей процедуры заключения трудового договора косвенно указывает на необходимость соблюдения работодателями требований трудового законодательства о надлежащем оформлении трудового договора: им необходимо достичь с работником/претендентом на работу соглашения по отдельным условиям данного договора. Подтверждает данный вывод и ч. 1 ст. 68 ТК РФ: содержание приказа (распоряжения) работодателя о приеме на работу должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Как правило, в приказе указываются: место работы, трудовая функция, условия оплаты труда (размер тарифной ставки (оклада) и надбавки), условие об испытании[30 - Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты: постановление Госкомстата РФ от 05 января 2004 г. № 1// Бюллетень Минтруда РФ. – 2004. – № 5.].
Таким образом, чтобы избежать привлечения к административной ответственности по ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ, работодателю необходимо соблюсти все процедурные и материальные нормы ТК РФ и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, касающиеся содержания трудового договора и порядка его заключения, изменения и прекращения. В частности, работодатель должен:
1. заключить трудовой договор с работником в письменной форме с соблюдением требования о его количестве (ст. 67 ТК РФ), оформить трудовую книжку (ст. 66 ТК РФ) и издать приказ (распоряжение) о приеме на работника на работу (ст. 68 ТК РФ). В случаях, предусмотренных трудовым законодательством, заключить с работником (работниками) договор о полной материальной ответственности. Судебная практика исходит из того, что если при заключении трудового договора копия срочного договора и копия приказа о приеме на работу работнику не вручались, содержание приказа о трудоустройстве не соответствует условиям заключенного договора, то расторжение трудового договора в связи с истечением его срока не может быть произведено по правилам п. 2 ч. 1 ст 77 ТК РФ[31 - Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 16 сентября 2013 г. по делу № 33-2967// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».];
2. надлежащим образом оформить трудовой договор, отразив в нем обязательные условия и прежде всего такие, как место работы, наименование трудовой функции, дата начала работы (и дата ее окончания, если заключается срочный трудовой договор), условия оплаты труда, условия труда на рабочем месте, другие условия, если для данного работника они отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя (например, ненормированный режим рабочего времени, гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте). Достаточно часто работодатели не указывают в тексте трудового договора такое его условие, как система оплаты труда, в связи с чем невозможно установить размер причитающейся работнику заработной платы. Суды в этом случае в основу расчета заработной платы ориентируются либо на региональное соглашение о минимальном размере оплаты труда на территории соответствующего субъекта РФ[32 - Апелляционное определение Московского городского суда от 22 декабря 2014 г. по делу № 33-41555// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».], либо на минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ[33 - Апелляционное определение Свердловского областного суда от 01 января 2014 г. по делу № 33-12730/2014// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».], либо на заработную плату другого работника по аналогичной должности[34 - Апелляционное определение Челябинского областного суда от 26 августа 2013 г. по делу № 11-8896/2013// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».]. Судебная практика свидетельствует о том, что отсутствие в тексте трудового договора такого обязательного условия, как условия труда на рабочем месте, может повлечь неблагоприятные последствия в форме лишения работников права на получение достоверной информации об условиях и охране труда, о существующем риске повреждения здоровья, о мерах по защите от воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов[35 - Решение Свердловского областного суда от 15 октября 2014 г. по делу № 72-773/2014// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».]. В апелляционном определении Верховного Суда Республики Карелия от 12 февраля 2015 г. по делу № 33-633/2015 указано, что в трудовых договорах с работниками должны быть указаны конкретные гарантии и компенсации за работу во вредных и (или) опасных условиях труда с учетом степени вредности и (или) опасности факторов производственной среды и трудового процесса. Однако в заключаемых с работниками трудовых договорах не указаны ни размер доплаты, ни продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в соответствующих условиях с указанием характеристик условий труда на рабочем месте. Отсутствие указанного обязательного условия трудового договора в его тексте явилось основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 5.27 КоАП РФ;
3. вносить изменения в трудовой договор и прекращать его в соответствии с действующим трудовым законодательством (издавать приказы (распоряжения), оформлять трудовую книжку, выдавать работнику надлежаще заверенные копии документов, связанных с работой, и др.). Неисполнение данных обязанностей со стороны работодателя может повлечь признание прекращение трудового договора незаконным со всеми вытекающими для него (работодателя) и работника правовыми последствиями (взыскание с работодателя оплаты за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда).
До недавнего времени в трудовом законодательстве не был урегулирован вопрос о том, как быть в случае, когда работник был допущен к работе неуполномоченным лицом, а узнавший об этом впоследствии работодатель (руководитель) отказывается заключить с таким работником договор? Законодатель Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ[36 - О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда»: федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 2013. – № 52 (ч. 1). – Ст. 6986.] ввел в ТК РФ статью 67
, которая и дала возможность для разрешения таких ситуаций. В соответствии положениями указанной статьи если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), то работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).
Работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ) устанавливает возможность наложения административного штрафа на граждан в размере от трех до пяти тысяч рублей; на должностных лиц – от десяти до двадцати тысяч рублей за фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, в случае, если работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения трудовыми. Согласно ч. 5 указанной статьи КоАП РФ неоднократное совершение аналогичного правонарушения влечет наложение административного штрафа на граждан в размере пяти тысяч рублей; на должностных лиц – дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до двухсот тысяч рублей).
При заключении трудового договора на работника распространяются следующие правовые гарантии (ст. 64 ТК РФ):
1. запрещается необоснованный отказ работнику в заключении трудового договора;
2. запрещается прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами. Отказ в заключении трудового договора с женщиной на выполнение работ с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, то есть в условиях, оказывающие неблагоприятное влияние на женский организм, не является дискриминационным, если работодателем не созданы безопасные условия труда и это подтверждено результатами проведения специальной оценки условий труда в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 426-ФЗ «О специальной оценки условий труда»[37 - Собрание законодательства РФ. – 2013. – № 52 (ч. 1). – Ст. 6991.], а также заключением государственной экспертизы условий труда. Если в нарушение требований трудового законодательства указанные лица были допущены к тем работам, на которых они не могли быть использованы, трудовой договор с такими лицами на основании ст. 84 ТК РФ прекращается при отсутствии возможности перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять. При этом работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»);
3. запрещается отказывать в приеме на работу беременным женщинам и женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;
4. запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя. Однако такой запрет действует в течение одного месяца со дня увольнения работника с прежнего места работы.
Работник, считающий, что работодатель незаконно отказал ему в заключении трудового договора, вправе потребовать от работодателя письменный отказ с мотивами принятого решения. Работодатель, получив от соискателя устное или письменное требование о мотивах отказа в приеме на работу, обязан сообщить причину в письменной форме в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования. Такая обязанность возлагается в связи с изменением, внесенным в ч. 5 ст. 64 ТК РФ, которое введено Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 200-ФЗ «О внесении изменении в статью 64 ТК РФ»[38 - О внесении изменении в статью 64 Трудового кодекса РФ: федеральный закон от 29 июня 2015 г. № 200-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 27. – Ст. 3991.]. За нарушение данной статьи работодатель может быть привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.
Отказ в приеме на работу будет являться законным, если он обусловлен только отсутствием у потенциального работника деловых качеств, которые необходимы для замещения той или иной вакантной должности. Между тем ТК РФ не дает определения деловых качеств работника. Вместо него указанный правовой пробел устраняет вышеуказанное постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2. Так, в п. 10 Верховный Суд РФ постановил, что под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
Статья 69 ТК РФ говорит о том, что обязательному предварительному медицинскому осмотру при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие возраста восемнадцати лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Согласно ст. 213, 330
ТК РФ работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные предварительные (при поступлении на работу) и периодические (для лиц в возрасте до 21 года – ежегодные) медицинские осмотры для определения пригодности этих работников для выполнения поручаемой работы и предупреждения профессиональных заболеваний. В соответствии с медицинскими рекомендациями указанные работники проходят внеочередные медицинские осмотры. Приказом Минздравсоцразвития России от 12 апреля 2011 г. № 302н утверждены Перечни вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и Порядок проведения этих осмотров (обследований)[39 - Российская газета. – 2011. – 28 октября.].
Требования о прохождении обязательного медицинского осмотра распространяются и на работников в сфере пищевой промышленности[40 - О качестве и безопасности пищевых продуктов: федеральный закон от 02 января 2000 года № 29-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 2000. – № 2. – Ст. 150.], педагогических работников[41 - Об образовании в Российской Федерации: федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 2012. – № 53. – Ст. 7598.], работников, непосредственно занятых на работах, связанных с обслуживанием объектов электроэнергетики[42 - Об электроэнергетике: федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 2003. – № 13. – Ст. 1177.], работников, работающих по вахтовому методу (ст. 298 ТК РФ), на лиц, привлекаемых на работу в районы Крайнего Севера и приравненных к ним местностей (ст. 324 ТК РФ), на лиц, чья работа непосредственно связана с движением транспортных средств (ст. 328 ТК РФ), на спортсменов (ст. 348.3 ТК РФ) и др.
Как правило, направление работника на медицинское освидетельствование осуществляется работодателем после заключения трудового договора. Если по результатам медицинского освидетельствования будет установлено, что работник не может выполнять поручаемую ему работу и продолжение работы невозможно, то трудовой договор подлежит прекращению по основанию, предусмотренному абз. 2 ч. 1 ст. 84 ТК РФ. При этом работодатель обязан осуществить ряд мероприятий, направленных на соблюдение законности разрыва трудовой связи:
1. предложить работнику перевод на другую имеющуюся у него работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую тот может выполнять с учетом его состояния здоровья (ч. 2 ст. 84 ТК РФ);
2. выплатить выходное пособие в размере среднего месячного заработка (если нарушение правил заключения трудового договора допущено не по вине работника; при наличии вины работника выходное пособие не выплачивается) (ч. 3 ст. 84 ТК РФ).
Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником или работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников (п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ»). Работник обязан приступить в исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если день начала работы в договоре не определен, то работник должен приступить в работе на следующий рабочий день после вступления трудового договора в силу. Часть 4 ст. 61 ТК РФ содержит специальное правовое последствие невыхода работника на работу в первый день работы (вне зависимости от уважительности/неуважительности причин неявки): трудовой договор в этом случае может быть аннулирован. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. В этом случае работодателю необходимо либо в день невыхода работника на работу, либо на следующий рабочий день издать приказ/распоряжение об аннулировании трудового договора. Выяснять причину неявки работника работодателю не требуется; обязанности уведомлять работника об аннулировании трудового договора ТК РФ в отношении работодателя не устанавливает. Как указал Конституционный Суд РФ, ч. 4 ст. 61 ТК РФ, обеспечивая работодателю возможность оперативно принимать необходимые кадровые решения, а работнику – предоставляя право отказаться от исполнения условий уже заключенного трудового договора без каких-либо негативных последствий… направлена на достижение баланса интересов работодателя и работника, являющегося необходимым условием гармонизации трудовых отношений[43 - Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тодера Владислава Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 61 ТК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2012 г. № 1313-О// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].
Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
При заключении трудового договора работнику может быть установлен испытательный срок (ст. 70 ТК РФ). Исходя из названия указанной статьи, испытание возможно только на стадии заключения договора, но никак не в период существования трудовых отношений. Испытание устанавливается соглашением сторон трудового договора в целях проверки соответствия работника поручаемой работе, позволяя работодателю оценить профессиональные и деловые качества работника, а работнику – оценить, является ли данная работа для него подходящей, чем обеспечивается соблюдение баланса прав работника и работодателя[44 - Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тодера Владислава Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 61 ТК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 28 января 2016 г. № 5-О// Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гузаирова Рамиля Талгатовича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 71 ТК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 24 марта 2015 г. № 433-0// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].
Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. При этом закон содержит оговорку, согласно которой фактическое допущение работника к работе без оформления трудового договора еще не означает, что работнику не установлен испытательный срок: условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).
Ст. 70 ТК РФ устанавливает перечень лиц, которые не подлежат испытанию при приеме на работу. К таким работникам относятся:
1. лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
2. беременные женщины и женщины, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
3. лица, не достигшие возраста восемнадцати лет;
4. лица, получившие среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня;
5. лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;
6. лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя;
7. лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев;
8. иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективными договорами. Например, лицо, успешно завершившее ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым оно проходило обучение (ст. 207 ТК РФ); лицо, успешно прошедшее спортивную подготовку на основании договора оказания услуг по спортивной подготовке, при заключении с заказчиком услуг по спортивной подготовке трудового договора (ст. 34
Федерального закона от 04 декабря 2007 г. № 329-ФЗ «О физической культуре и споре в РФ»[45 - Собрание законодательства РФ. – 2007. – № 50. – Ст. 6242.]).
В соответствии с ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев (общий срок). Для отдельный категорий работников указанный срок может быть как увеличен до шести месяцев (руководители организаций и их заместители, главные бухгалтеры и их заместители, руководители филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций), так и уменьшен до двух недель (сезонные работники).
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (отпуск без сохранения заработной платы; отгул, то есть день отдыха после каждого дня сдачи крови и ее компонентов). По логике Верховного Суда РФ в испытательный срок не должны засчитываться любые периоды фактического отсутствия работника на работе, включая отсутствие по неуважительной причине (прогул)[46 - Определение Верховного Суда РФ от 04 августа 2006 г. по делу № 5-В06-76// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].
Итогом испытания при приеме на работу может быть как продолжение трудовых отношений («удовлетворительный результат»), так и расторжение трудового договора по инициативе работодателя («неудовлетворительный результат»). В первом случае, если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (ч. 3 ст. 71 ТК РФ). Во втором случае (при неудовлетворительном результате испытания) работодатель имеет право до истечения его срока расторгнуть трудовой договор с работником. Процедура разрыва трудовой связи в данном случае носит упрощенный характер: предупреждение работника в письменной форме о расторжении трудового договор возможно в ускоренный срок (не позднее чем за три дня); мнение профсоюзного органа не учитывается; выходное пособие не выплачивается (ч. ч. 1 и 2 ст. 71 ТК РФ). Согласно позиции Конституционного Суда РФ ст. 71 ТК РФ установлен специальный порядок расторжения трудового договора. Часть первая данной статьи… предполагает указание причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание, а также устанавливает… право работника обжаловать решение работодателя в суд, что обеспечивает защиту работника от произвольного увольнения[47 - Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гузаирова Рамиля Талгатовича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 71 ТК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 24 марта 2015 г. № 433-О// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».]. Критерии непрохождения испытательного срока могут быть указаны работодателем в локальном нормативном акте (Правилах внутреннего трудового распорядка, например, или в специальном локальном нормативном акте, посвященном испытанию при приеме работника на работу).
Инициатором расторжения трудового договора в период прохождения испытательного срока может быть и работник, если он придет к выводу, что предложенная ему работа не является подходящей. Процедура расторжения трудового договора также упрощена: работник предупреждает работодателя об этом в письменной форме за три дня (в отличие от общих правил, установленных ст. 80 ТК РФ, когда работник информирует работодателя о расторжении трудового договора по собственному желанию не позднее чем за две недели).
8.3. Срочный трудовой договор
ТК РФ в ст. 58 устанавливает, что трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами. Срочный трудовой договор может заключаться в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условии ее выполнения (ч. 2 ст. 58 ТК РФ). Если в трудовом договоре его срок не определен, то считается, что такой договор заключен на неопределенный срок. Максимальный срок действия срочного трудового договора составляет 5 лет. Важно отметить, что отсутствие в срочном трудовом договоре срока, на который принимается временный работник, означает, что такой договор является бессрочным и работника нельзя уволить в связи с истечением срока действия договора[48 - Определение Московского городского суда от 12 декабря 2014 г. по делу № 4 г/8-13140// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].
В соответствии с положениями ст. 58 ТК РФ в случае, когда стороны не потребуют расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока его действия, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и такой договор считается заключенным на неопределенный срок. Отдельно необходимо обратить внимание на позицию Верховного Суда РФ по поводу времени прекращения срочного трудового договора с беременной сотрудницей. Правоприменительная практика сложилась таким образом, что работодатели оформляли разрыв трудовой связи, не дожидаясь окончания отпуска по беременности и родам. В действующей редакции ст. 261 ТК РФ сказано, что в случае рождения ребенка увольнение женщины в связи с окончанием срочного трудового договора производится в день окончания отпуска по беременности и родам. В иных случаях женщина может быть уволена в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности (п. 27 постановления Пленума Верховного суда РФ от 28 января 2014 г. № 1). Более того, судебная практика в данном аспекте говорит о том, что работодатель не должен предупреждать женщину, находящуюся в отпуске по беременности и родам, о прекращении срочного трудового договора в порядке ст. 79 ТК РФ. Отсутствие извещения о прекращении срочного трудового договора с таким работником не является основанием для восстановления на работе[49 - Определение Ленинградского областного суда от 11 июня 2013 г. по делу № 33-26268/13// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].
При оформлении трудовых отношений с помощью срочного трудового договора необходимо учитывать разъяснения, которые дает Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации ТК РФ»: в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (ч. 2 ст. 59 ТК РФ), т. е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок. Также Верховный Суд РФ указал, что если в ходе судебного разбирательства будет установлен факт многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, то суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
ТК РФ к обязательному перечню оснований заключения срочного трудового договора относит случаи заключения договора:
1. на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы;
2. на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;
3. для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);
4. с лицами, направляемыми на работу за границу;
5. для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя, а также работ, связанных с заведомо временным расширением производства или объема оказываемых услуг;
6. с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;
7. с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;
8. для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки;
9. в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;
10. с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;
11. с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;
12. в других случаях, предусмотренных законом и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Обязательность заключения срочного трудового обусловлена тем, что в перечисленных случаях работодатель обязан доказать со ссылкой на такие обстоятельства, как характер предстоящей работы и условия ее выполнения, невозможность установления трудовых отношений на неопределенный срок. Если в трудовом договоре не указана причина срочности, то такой договор считается бессрочным. К примеру, работник обратился в суд с требованием о восстановлении на работе и переквалификации срочного трудового договора в бессрочный. В обоснование заявленных требовании истец говорил о том, что договоры с ним многократно перезаключались на малый срок для выполнения одинаковой трудовой функции. Суд первой инстанции, исследовав договоры, не установил в них указания на причины срочности, в связи с чем требования работника были удовлетворены[50 - Апелляционное определение Иркутского областного суда от 10 ноября 2014 г. по делу № 33-8541/14// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].
По соглашению сторон срочный трудовой договор заключается:
1. с лицами, поступающими на работу к работодателям – субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания – 20 человек);
2. с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, разрешена работа исключительно временного характера. Приказом Минздравсоцразвития России от 02 мая 2012 г. № 441н[51 - Об утверждении Порядка выдачи медицинскими организациями справок и медицинских заключений: приказ Минздравсоцразвития России от 02 мая 2012 г. № 441н// Российская газета. – 2012. – 6 июня.] установлен порядок выдачи медицинскими организациями справок и медицинских заключений;
3. с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;
4. для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;
5. с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
6. с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. На сегодняшний день действует Постановление Правительства РФ от 28 апреля 2007 г. № 252 «Об утверждении перечня профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены ТК РФ»[52 - Собрание законодательства РФ. – 2007. – № 19. – Ст. 2356.];
7. с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;
8. с лицами, получающими образование по очной форме обучения;
9. с членами экипажей морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река – море) плавания, зарегистрированных в Российском международном реестре судов;
10. с лицами, поступающими на работу по совместительству;
11. в иных случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами. В частности, срочный трудовой договор продолжительностью не менее трех лет может быть заключен с работником, привлекаемым в рамках реализации региональной программы повышения мобильности трудовых ресурсов, в котором указываются меры поддержки, включая компенсации и иные выплаты, предоставляемые работодателем работнику, порядок и условия их предоставления (п. 9 ст. 22 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в РФ»[53 - О занятости населения в Российской Федерации: закон Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-1// Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 17. – Ст. 1915.]).
8.4. Изменение трудового договора
По общему правилу, работник обязан выполнять работу в соответствии со своим трудовым договором, а работодатель не вправе требовать от работника выполнения той работы, которая не определена в трудовом договоре (ст. 60 ТК РФ). Тем самым реализуется один из отраслевых принципов трудового права: запрет принудительного труда; «проявляются принципы свободы труда и трудового договора, дополняемые принципом определенности трудовой функции»[54 - Трудовое право России/ под ред. А. М. Куренного. – М.: Правоведение, 2008. – С. 211.]; законодатель защищает работника от работодателя как экономически более сильной стороны трудового отношения.
Под изменением трудового договора следует понимать изменение как одного или нескольких условий трудового договора, включенных в такой договор, так и информационных условий, содержащихся в трудовом законодательстве РФ.
ТК РФ в главе XII выделяет пять видов изменений трудового договора:
1. перевод (ст. 72
, 72
, 73);
2. перемещение (ст. 72
);
3. изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий трудового договора (ст. 74);
4. смена собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации, изменении типа государственного или муниципального учреждения (ст. 75);
5. отстранение от работы (ст. 76).
Учеными в области трудового права (представители санкт-петербургской школы трудового права) отмечается, что не все из указанных обстоятельств являются изменением трудового договора. Объясняется это тем, что изменение трудового договора можно рассматривать с позиции изменения его содержания и с позиции изменения его как документа. «Исходя из такого подхода становится возможным логичное построение системы возможных видов изменения трудового договора. Надо признать, что именно в этом направлении и осуществляется развитие трудового законодательства. Так, на основании положений Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ[55 - О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, признании не действующими на территории РФ некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) РФ: федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 127. – Ст. 2878.] в ТК РФ появилась ст. 72 «Изменение определенных сторонами условий трудового договора». Основываясь на предложенной теоретической концепции разделения содержания трудового договора как сделки, т. е. как соглашения сторон (его условий), и трудового договора как документа, т. е. полного текста трудового договора, представляется возможным выделить два вида изменений трудового договора: во-первых, изменение содержания трудового договора (согласованных сторонами условий), и, во-вторых, изменение трудового договора без изменения его содержания (например, наименование сторон)»[56 - Курс российского трудового права. Т. 3: Трудовой договор/ науч. ред. д-р юрид. наук, проф. Е. Б. Хохлов. – СПб.: Изд-во Р. Арсланова «Юридический центр Пресс», 2007. – С. 437–439, 442–443.]. К первому виду изменений трудового договора ученые отнесли случаи изменения определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, и изменения определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Изменение же трудового договора как документа без изменения содержания трудового договора становится возможным в случае реорганизации организации.
Таблица 8.1. Виды изменений трудового договора
Несмотря на то, что мы придерживаемся позиции ученых санкт-петербургской школы трудового права, перемещение и отстранение от работы, по сути не являющиеся изменением трудового договора, будут рассмотрены нами в данном параграфе, поскольку правильная квалификация перемещения необходима для отграничения его от перевода, а нормы об отстранении от работы так или иначе связаны с изменением трудового отношения (по общим правилам, при отстранении работника от работы за ним не сохраняется заработная плата).
1. Перевод на другую работу. Трудовое законодательство связывает понятие перевода прежде всего с постоянным или временным изменением трудовой функции (специальности, квалификации, должности) и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре) при продолжении работы у того же работодателя, а также с переводом на работу в другую местность вместе с работодателем. В судебной практике перевод прежде всего ассоциируется с изменением трудовой функции, поэтому работодатель при изменении объема трудовых обязанностей работника должен соблюдать требования трудового законодательства. Под изменением трудовой функции нами понимается поручение работнику дополнительных трудовых обязанностей путем их увеличения или возложения на работника новых трудовых обязанностей. Изменение объема трудовых обязанностей работодатель должен осуществлять путем перевода и только на основании предварительно полученного согласия работника. Отказ работника от изменения трудовой функции в данном случае не является дисциплинарным проступком и не может привести в отдельных случаях к расторжению трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При изменении должностной инструкции работника в сторону уменьшения его функциональных обязанностей работодателю необходимо соблюсти требование об исключении из должностной инструкции имеющихся обязанностей работника (без наложения новых обязанностей) и оформить свое решение в строгом соответствии с действующим трудовым законодательством; согласие работника не требуется. При отказе работника от изменения трудовой функции возможно прекращение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ[57 - Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 08 июня 2011 г. № 12ПВ11 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].
Необходимо помнить, что обязательным для включения в трудовой договор является условие о месте работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, – место работы с указанием обособленного структурного подразделения организации и его местонахождения (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Чтобы понимать, что есть перевод в другое структурное подразделение и перевод в другую местность вместе с работодателем, необходимо обратиться к разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, который в своем постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации ТК РФ» по данному поводу указал, что под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д., а под другой местностью – местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.
