скачать книгу бесплатно
Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие
Станислав Вячеславович Николюкин
В настоящем издании комплексно исследуются теоретические и практические особенности применения процедуры посредничества (медиации) в Российской Федерации с учетом не только действующего Федерального закона от 27 июня 2010 г № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», но и международно-правовых актов. Обоснована целесообразность использования посредничества (медиации) для участников конфликта, для судопроизводства и для государства в целом. Благодаря множеству примеров из судебно-арбитражной практики, из арбитражной практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, их анализу и подробным комментариям, книга может быть рекомендована в качестве практического пособия для российских и иностранных граждан и предпринимателей. Издание также может представлять интерес для научных работников, преподавателей, судей, посредников (медиаторов), практикующих юристов, а также широкого круга читателей.
Станислав Вячеславович Николюкин
Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации
Предисловие
Людям трудно самим умириться между собой, но как только станет между ними третий, он их вдруг примирит. Оттого-то у нас всегда имел такую силу третейский суд, истое произведение земли нашей, успевавшей доселе более всех других судов. В природе человека, и особенно русского, есть чудное свойство: как только заметит он, что другой сколько-нибудь к нему наклоняется или показывает снисхождение, он сам уже готов чуть не просить прощенья. Уступить никто не хочет первым, но как только один решился на великодушное дело, другой уже рвется, как бы перещеголять его великодушьем. Вот почему у нас скорее, чем где-либо, могут быть прекращены самые застарелые ссоры и тяжбы, если только станет среди тяжущихся человек истинно благородный, уважаемый всеми и притом еще знаток человеческого сердца.
Н.В. Гоголь
Ситуация в мировой экономике, обострив экономические проблемы отечественных предпринимателей, негативно повлияла на исполнение участниками гражданского оборота принятых на себя договорных обязательств и поставила их перед необходимостью более внимательно, взвешенно и экономно относиться к своим материальным ресурсам. Все это привело к значительному увеличению количества обращений в суды за защитой нарушенных прав и интересов. Так, в течение 2011 г. на рассмотрение в арбитражные суды поступило 1 249 069 исковых заявлений и заявлений[1 - Информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://www.arbitr.ru (по сост. на 02.08.2012 г.).]. Это практически на уровне показателя 2010 г.
Несмотря на то что в 2011 г. продолжилось сокращение количества поступающих на рассмотрение в суды заявлений по экономическим спорам, возникающим из гражданских правоотношений, а именно число таких заявлений уменьшилось на 11 % (2009 г. – 914 588 заявлений, 2010 г. – 828 341 заявление, 2011 г. – 737 012 заявлений)[2 - Информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://www.arbitr.ru (по сост. на 02.08.2012 г.).], достаточно актуальным является вопрос о необходимости внедрения новых экономичных, эффективных и простых способов урегулирования возникающих споров, которые в праве именуются альтернативными (примирительными) процедурами.
Развитие примирительных процедур является одним из приоритетных направлений совершенствования существующих в Российской Федерации механизмов урегулирования споров и защиты нарушенных прав граждан.
В Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 2007–2012 г. указывается на необходимость внедрения примирительных процедур, внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, в том числе вытекающих из административных правоотношений, которые позволят снизить нагрузку на судей и, как следствие этого, сэкономить бюджетные ресурсы и повысить качество осуществления правосудия. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон.
Кроме того, Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации), вступивший в силу с 1 января 2011 г., создает правовые основания для становления и развития медиации в Российской Федерации, является практическим шагом к реализации мероприятий по внедрению примирительных процедур, предусмотренных в названной Федеральной целевой программе.
На значимость внедрения в российскую правовую систему института медиации обращено внимание в Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию РФ от 22 декабря 2011 г. Кроме того, в перечне поручений Президента Российской Федерации от 26 декабря 2011 г. № Пр-3884 и поручений Председателя Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. № ВЗ-П13-9278 по реализации основных положений указанного Послания говорится о необходимости осуществления правовой регламентации вопросов, касающихся введения обязательных примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров.
Медиация в России – это реально существующий институт, действующий и действенный способ разрешения споров в современном российском обществе.
Как справедливо отмечает Ц.А. Шамликашвили, сегодня можно сказать, что все три основные необходимые элемента для внедрения и распространения нового института в большей или меньшей степени у нас есть. Это, во-первых, Закон, который и является ключевой отправной темой данной статьи. Отношение к нему неоднозначное, однако, не будь этого Закона, не было бы и полемики о возможных путях развития медиации в нашей стране; во-вторых, информирование населения и различных профессиональных групп как потенциальных пользователей медиации. Это информирование, конечно, еще долгое время будет оставаться на гораздо более низком уровне, нежели хотелось бы. Ведь даже в таких странах, как США, Великобритания, где медиация востребована уже не первое десятилетие, о ней знают не более 10–20 % простых людей. Просветительская работа, формирование правильного представления о медиации в общественном сознании – это задача на все времена. И очень важно, как и кем это будет делаться; в-третьих, возникновение и формирование профессионального сообщества медиаторов[3 - http://blog.pravo.ru/blog/mediacia/5910.html].
Действительно, роль посредничества (медиации) актуальна не только для Российской Федерации. Если обратиться к опыту европейских государств, то посредничество завоевывает все большее признание и популярность среди представителей делового мира. Так, европейские коммерсанты, активно участвуя в экономическом обороте в рамках единого рынка, созданного Европейским Союзом, столкнулись с различным правовым регулированием международных коммерческих сделок в европейских государствах, а также с культурными, национальными различиями европейцев, проживающих в разных государствах. Тем не менее для преодоления правовых, культурных, языковых барьеров европейские коммерсанты используют посредничество.
В настоящем издании рассмотрены и проанализированы существующие виды посредничества, выявлены правоотношения, конфликты по которым лучше всего разрешаются с применением процедуры посредничества (медиации), выявлены специфические черты посредничества (медиации), исследовано национальное и международно-правовое регулирование посредничества.
На основании этого были сделаны выводы и сформулированы предложения по совершенствованию законодательства регулирующего применение посредничества (медиации) в Российской Федерации.
Глава 1
Посредничество (медиация) как альтернативная процедура урегулирования конфликтов
§ 1. Место альтернативных способов урегулирования конфликтов в системе защиты гражданских прав
«Каждая страна строит судебную систему исходя из собственных потребностей. Но есть некие общечеловеческие ценности, которые не могут не учитываться в обществе, относящем себя к демократическому. Это право на судебную защиту»[4 - Абова Т.Е. Арбитражный суд в судебной системе России // Государство и право. – 2000. – № 9. – С. 9.].
Наиболее известными способами защиты гражданских прав считаются личная защита прав (самозащита) и государственная защита прав, которая осуществляется судебной системой государства.
В Российской Федерации деятельность судов по осуществлению правосудия в рамках гражданского и арбитражного процесса направлена на защиту нарушенных или оспариваемых гражданских прав и осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством.
Однако в условиях рыночной экономики с учетом опыта других государств актуальным становится использование иных способов урегулирования споров и государственных и негосударственных форм защиты прав, что вызвано потребностями реформирования судебной системы и необходимостью более эффективного рассмотрения гражданско-правовых споров и обеспечения доступности правосудия.
Урегулирование споров о праве представляет собой самостоятельною форму правовой защиты, суть которой заключается в совместных действиях спорящих сторон по ликвидации возникшего конфликта. Большое значение имеет заинтересованность участников спора в восстановлении нормальных, бесспорных правоотношений для осуществления дальнейшей экономической деятельности. В первую очередь это относится к юридическим лицам, стремящимся к сохранению длительных, оптимальных для них отношений с контрагентами.
Если обратиться к ст.11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), то в ней закреплен не только судебный порядок защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав в государственных судах (судах общей юрисдикции и арбитражных судах), но и в частных (третейских) судах. Более того, согласно ст. 401 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), коллективный трудовой спор может быть рассмотрен примирительной комиссией, с участием посредника или в трудовом арбитраже.
Бесспорным является тот факт, что ядром всей системы разрешения правовых споров, возникающих из гражданских правоотношений, остается урегулирование споров в государственном судебном органе, поскольку «.. любой государственный суд олицетворяет собой судебную власть – отправляет правосудие; деятельность государственных судов осуществляется именем Российской Федерации, т. е. все решения государственные суды как носители государственной (судебной) власти выносят от имени Российской Федерации. Выносимые по результатам рассмотрения споров судебные решения после вступления их в законную силу становятся общеобязательными (признаются обязательными для исполнения всеми лицами на территории Российской Федерации), что, впрочем, не лишает участвующих в деле лиц права обжаловать их. В случае если вынесенное государственным судом решение не исполняется должником добровольно, он может быть принужден к исполнению этого решения специально созданным органом – службой судебный приставов»[5 - Рожкова М.А., Елисеев Н.Г, Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / под общ. ред. М.А. Рожковой. – М.: Статут, 2008. – С. 324.].
Действительно, многовековая практика всех высокоразвитых стран убедительно доказывает, что достижение высоких темпов экономического роста становится возможным только при наличии эффективной судебной системы, активно помогающей прогрессу производственных отношений. При неработоспособной, неэффективной и неадекватной объективным потребностям рыночной экономики судебной системе все попытки государственных властей добиться ощутимого экономического прогресса безрезультатны.
Тем не менее не всегда целесообразно решать возникающие конфликты посредством обращения в суд, во-первых, защита прав в судебном порядке должна быть не единственным способом урегулирования возникающих конфликтов между субъектами гражданских правоотношений; во-вторых, при участии в споре иностранных лиц могут возникать следующие риски и трудности, которые делают процедуру обращения в государственный суд непривлекательной:
а) незнание обязательного для применения иностранным государственным судом процессуального порядка, что на практике означает необходимость обращения к услугам местного адвоката, который не всегда проявляет личную заинтересованность в скорейшем окончании судебного разбирательства и квалификацию которого не всегда возможно определить до момента наделения его соответствующими полномочиями;
б) обязательность осуществления судебного разбирательства на языке государства местонахождения суда, в связи с чем возникает необходимость перевода всех документов, касающихся спора, на язык, подлежащий применению. При этом достаточно часто такой перевод должен быть заверен присяжным переводчиком, который не всегда в достаточной мере владеет торговой или технической терминологией;
в) наличие нескольких инстанций и свойственный государственному суду процессуальный формализм, что способствует затягиванию разбирательства и влечет дополнительные расходы;
г) отсутствие необходимой компетенции у судей, поскольку подготовка судей государственных судов рассчитана на применение норм национальной правовой системы, хотя условия контракта не всегда подчиняются материальному праву данного государства. Применение же государственным судом иностранного права связано, как правило, с необходимостью проведения дополнительных экспертиз и получением заключения соответствующих специалистов;
д) неравное отношение к сторонам спора, в силу того что судьи государственных судов достаточно часто склонны более снисходительно относиться к участникам разбирательства, которые являются субъектами данного государства следует не согласиться с данным пунктом, поскольку он означает нарушение принципа равноправия сторон, что невозможно априори. – (С.Н.);
е) ограниченная возможность исполнения решения государственного суда на территории иностранного государства в силу отсутствия универсальных международных договоров, позволяющих осуществлять принудительное исполнение решения государственного суда одного государства на территории другого государства[6 - «Бейкер и Макензи»: Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: учебно-практическое пособие / отв. ред. А. Тынель, В. Хвалей. – М.: БЕК, 2001. – С. 4, 5.].
Резюмируя вышеизложенное, можно заключить, что при урегулировании каких либо противоречий между субъектами гражданско-правовых отношений преимущество должно отдаваться альтернативным способам разрешения споров, поскольку и в мировой практике роль таких способов значительно возрастает.
В качестве примера активного развития и широкого использования альтернативных способов разрешения споров можно привести англосаксонскую систему права. Результаты опроса 1000 крупнейших американских корпораций показали, что 88 % из них в течение последних трех лет использовали медиацию, 79 % обращались к арбитражным механизмам, 81 % назвали медиацию более приемлемой формой, нежели судебная процедура, 59 % отметили, что она позволила сохранить в последующем партнерские отношения между участниками спора[7 - Херсонцев А.И. Альтернатиное разрешение споров: проблемы правового регулирования и европейский опыт // Российский юридический журнал. – 2003. – № 3. – С. 16, 17.].
Важно отметить, что в настоящее время «…предприниматели в России так же, как и в других странах, имеют возможность выбора форм и методов разрешения споров и иных конфликтов, возникающих в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, и все лица прибегают для этой цели к использованию альтернативных методов, без привлечения государственных органов судебной власти»[8 - Андреева Т.К. Некоторые комментарии к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации» // Хозяйство и право. – 2003. – № 1. – С. 21.]. Иными словами, в современных условиях участники экономической деятельности осознают преимущества альтернативных способов урегулирования споров по сравнению с рассмотрением дел в государственных судах. Поэтому на настоящем этапе важным является обеспечение государством права сторон на выбор формы защиты (обращаться в суд для разрешения спора либо избрать иную форму защиты своих интересов) посредством установления правомерных и доступных процедур урегулирования.
Альтернативные способы урегулирования споров как институты саморегулирования гражданского общества могут применяться наряду с судебной формой защиты. При этом такие процедуры вовсе не подменяют государственное правосудие и не нарушают конституционного права граждан на судебную защиту. Благодаря альтернативным способам урегулирования споров стороны могут самостоятельно урегулировать конфликт на взаимоприемлемых условиях, что будет способствовать укреплению их репутации и сохранению партнерских отношений.
Кроме того, желание субъектов гражданских правоотношений избежать рассмотрения дела в суде иностранного государства, а следовательно, и свести к минимуму влияние вышеуказанных негативных моментов, возникающих при рассмотрении дела в суде иностранного государства, и способствовало поиску новых, экономичных, эффективных и простых методов урегулирования конфликтов.
Между тем преимущества альтернативного разрешения споров (АРС) особенно очевидны в сравнении с судебной формой защиты прав.
Главным достоинством АРС является, во-первых, их экономичность, а именно простота процедур, отсутствие жестких процессуальных и доказательственных правил избавляют стороны от излишних финансовых затрат, которые всегда сопутствуют судебному разбирательству; во-вторых, выигрыш во времени поскольку альтернативные процедуры урегулирования споров занимают от одного дня до нескольких месяцев, но не годы, как это случается в судебной системе, если дело проходит через все инстанции; в-третьих, возможность выбора посредника (арбитра, медиатора и т. д.) посредством которого будут разрешаться разногласия; в-четвертых, конфиденциальность разрешения споров (негласность самой процедуры и сохранение в тайне информации, полученной в ходе альтернативной процедуры); в-пятых, возможность для сторон самим контролировать процедуру разбирательства и ее результат, т. е. практически любая процедура заканчивается достижением взаимовыгодного соглашения, за исключением арбитража с его особенностями (состязательностью и обязательным решением).
Сразу выделим очевидные принципиальные отличия таких понятий, как «разрешение споров» и «урегулирование конфликтов», используемых в АРС.
Отметим, что представляют собой понятия «конфликт» и «спор».
Конфликт – столкновение, серьезное разногласие, спор[9 - Ожегов С.И. Словарь русского языка. – Изд. 8-е стереотип. – М.: Советская энциклопедия. – М., 1970. – С. 285.].
Конфликт (лат. conflictus; англ. conflict) – столкновение, серьезное разногласие, спор; юридический конфликт – противоборство сторон (государств и их органов, общественных объединений, граждан) с целью противоправного изменения статуса и юридического состояния субъектов права[10 - Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. – Изд. 5-е, доп. и перераб. / под ред. М.Ю. Тихомирова. – М, 2006. – С. 440, 441.].
Конфликт (лат. conflictus) – столкновение между спорящими несогласными сторонами[11 - Толковый словарь русского языка: в 4 т. / сост. В.В. Виноградов, Г.О. Винокур, Б.А. Ларин и др. / под ред. Д.Н. Ушакова. – М.: Русские словари, 1994. – С. 1453.].
Конфликт (лат. conflictus столкновение) – столкновение противоположных интересов, взглядов; серьезное разногласие, острый спор[12 - Словарь иностранных слов. – 10-е изд., стереотип. – М.: Рус. яз., 1983. – С. 251.].
Конфликтом в международном частном праве следует определять такое состояние в положении участников международного невластного правоотношения, при котором наблюдается противостояние объективно расходящихся интересов, целей и юридически значимых действий сторон правоотношения. Международным коммерческим конфликтом следует считать сложный и неоднородный по своей природе специфический тип качественного взаимодействия, заключающийся в столкновении интересов участников международной коммерческой сделки, объединенных связями невластного (частного) характера, при распределении экономических (материальных и нематериальных) благ в международном коммерческом обороте[13 - Столетова Д.Э. Конфликты в международных коммерческих сделках и альтернативные судебному способу их разрешения: автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2007.].
Спор – 1) словесное состязание, обсуждение чего-нибудь, в котором каждый отстаивает свое мнение, свою правоту; 2) взаимное притязание на владение чем-нибудь, разрешаемое судом[14 - Ожегов С.И. Словарь русского языка. – Изд. 8-е стереотип. – М.: Советская энциклопедия. – 1970. – С. 747.].
Спор – 1) взаимное пререкание, словесное (устное или письменное) состязание, в котором каждая из сторон отстаивает свое мнение, доказывает свою правоту; 2) взаимное притязание (обычно на суде) на обладание чем-нибудь[15 - Толковый словарь русского языка: в 4 т. / сост. В.В. Виноградов, ГО. Винокур, Б.А. Ларин и др. / под ред. Д.Н. Ушакова. – М.: Русские словари, 1994. – С. 446.].
В юридическом словаре Г. Блэка спор определяется как конфликт требований или прав, ставший предметом судебного разбирательства[16 - Black’s Law Dictionary. West Publishing Co., 1990. – P. 472, 456.].
К. Каби в прилагаемом к своей книге «Вам не всегда нужен юрист, или Как разрешить юридический спор без судебного разбирательства» словаре указывает, что конфликт – это реальные противоречия между сторонами, основанные на требовании, просьбе одной стороны и их неудовлетворении другой стороной, а «спор» – это конфликт, в который одна или обе стороны вынужденно включены[17 - Kubey C. You Don t Always Need a Lawyer.Consumers Union of United States, Inc., Yonkers. New York. – 1991. – P 240.].
С точки зрения науки конфликтологии конфликт представляет собой проявление объективных или субъективных противоречий, выражающееся в противоборстве их носителей (сторон)[18 - Основы конфликтологии / под ред. В.Н. Кудрявцева. – М., 1997. – С. 31.].
Однако, как полагает Е.И. Носырева, не всякий конфликт является спором. Если противоречия игнорируются, спор не возникает. Он проявляется тогда, когда противоречия создают такую неопределенность в отношениях или такие препятствия в реализации прав, которые ни одна из сторон своей волей не может преодолеть и потому для их устранения требуется либо взаимодействие обеих сторон, либо вмешательство третьей стороны. Иными словами, спор представляет собой определенную стадию в развитии конфликта. Как общее состояние противоборства между сторонами, спор состоит из совокупности разногласий. Таким образом, конфликт, спор, разногласия представляют собой цепь последовательно взаимосвязанных состояний[19 - Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. – М.: ОАО ИД Городец. – 2005. – С. 30.].
Как отмечает Д.Л. Давыденко, конфликт – прежде всего понятие философское, социологическое и психологическое. Это слово означает противоречие между людьми или их группами и сообществами (не обязательно по поводу их юридически закрепленных прав). Спор – внешнее и формальное проявление конфликта: стороны выдвигают взаимные претензии либо одна сторона заявляет о своем праве и выдвигает определенное требование, а другая отрицает у первой наличие такого права и отказывает в удовлетворении данного требования[20 - Давыденко Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного разрешения споров». Материалы конференции «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования. – СПб., 2008.].
Конкретизируя взгляд Д.Л. Давыденко, Г.В. Севастьянов, указывает, что конфликт – это «… разногласия сторон, которые они не пытаются урегулировать, т. е. своего рода “статичная стадия” протекания и развития (эскалации) разногласий в смысле отсутствия попыток конфликтующих урегулировать разногласие самостоятельно либо с привлечением третьей стороны, содействующей его урегулированию. В отличие от конфликта категория “спор” связана с конкретными активными действиями сторон по урегулированию или разрешению разногласий, выражающимися, например, в направлении друг другу претензий, согласовании порядка урегулирования или разрешения правового конфликта. Тем самым понятие “спор” показывает переход конфликта в более продуктивную, “динамичную” стадию, связанную с попытками его урегулирования сторонами самостоятельно либо с применением способов урегулирования конфликтов или разрешения споров, в том числе АРС»[21 - Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации / сост. Г В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 102.].
Итак, «разрешение споров» представляет собой применение (например, третейским судом) правовых норм и вынесение обязательного для сторон решения, основанного на законодательных актах государства и (или) нормах международно-правовых актов. Речь в данном случае идет о третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже.
Что касается «урегулирования конфликта», то здесь очевидна связь с достижением компромисса путем ведения переговоров, когда стороны самостоятельно вырабатывают соглашение об урегулировании конфликта либо это может происходить с участием переговорщика, посредника, медиатора.
Кроме того, в случае «разрешения спора» конфликт сторон сохраняется, поскольку возможны случаи, когда разрешение спора устроит только одну сторону, которая выиграла дело, либо не устроит обе стороны, так как само решение принимается не сторонами спора, а правоприменительным органом.
При «урегулировании конфликта» решение принимается самими сторонами конфликта, которые самостоятельно определяют перспективу своих отношений, заключая соглашение об урегулировании спора, т. е. разрешение конфликта происходит тогда, когда он прекращается в результате прямого взаимодействия сторон или с участием третьей стороны, на основе анализа причин и содержания разногласий, направленного на максимальное сближение позиций и достижение соглашения относительно наилучших способов удовлетворения противоположных интересов[22 - Конфликты в современной России (проблемы анализа и регулирования) / под ред. Е.И. Степанова. – М., 1999. – С. 301.].
Таким образом, понятие «разрешение спора» допускает возможность сохранения конфликтных отношений сторон, например, это может выражаться в отказе от добровольного исполнения судебных решений или прекращении дальнейших партнерских отношений между сторонами, а «урегулирование конфликта», наоборот, должно приводить к прекращению конфликта, более активному добровольному исполнению сторонами взятых на себя обязательств, что приводит к сохранению партнерских отношений сторон.
Итак, в самом сочетании слов «альтернативное разрешение споров» заложен смысл того, что существует целый комплекс механизмов разрешения противоречий, который во многих случаях может заменить собой, ввиду своей высокой эффективности и гибкости, традиционные методы урегулирования конфликтных ситуаций. Как отмечает М.В. Гвоздарева, «…система АРС использует все лучшее, что наработало человечество для преодоления различных противоречий, споров и конфликтов, зачастую ведущих к затяжной и бессмысленной конфронтации, потере репутации, непредсказуемым последствиям, а также затратам ресурсов, которые можно использовать более эффективно»[23 - Гвоздарева М.В. Посредничество как метод альтернативного разрешения корпоративных конфликтов: дис… канд. соц. наук. – М., 2006. – С. 47.].
Термин «альтернативное разрешение споров» (alternative dispute resolution – ADR) впервые появился в США в 60-е гг. XX века, когда американская судебная система оказалась в кризисе. Компании и юридические фирмы испытали различные способы урегулирования споров, в том числе и те, которые не были известны ранее, и внедрили их в деловую практику. Примирительные процедуры стали рассматриваться как более эффективная альтернатива судебной системе. Большую популярность приобрел арбитраж (третейское разбирательство), однако и он обладал рядом недостатков, свойственных судебной системе, таких как дороговизна и длительность процедуры, отчуждение самих сторон от решения их проблемы, а также отрицательное воздействие на отношения сторон и ограниченный характер возможных условий разрешения спора, редко соответствующий интересам сторон[24 - Суворов Д.А. Использование примирительных процедур для разрешения гражданских дел на примере США // Арбитражный и гражданский процесс. – 2005. – № 7.].
Активное развитие АРС в США стало возможным благодаря признанию взаимосвязанных факторов:
признание правосудия как наивысшей формы защиты прав во всех сферах правового регулирования и исторически сложившиеся традиции обращения к суду за справедливостью;
перегруженность судов гражданскими делами и ослабление эффективности их деятельности;
заинтересованность судейского корпуса в освобождении судов от значительного числа мелких гражданско-правовых споров с тем, чтобы сосредоточить свои усилия на рассмотрении уголовных дел, крупных гражданских, а также дел, связанных с защитой конституционных прав;
сложное структурное построение судебной системы и состязательный характер судопроизводства, требующие обязательного участия профессиональных юристов, и, соответственно, увеличивающие судебные расходы для участников спора;
наличие в самой судебной системе звена (суды мелких исков), которое по своим качествам существенно отличается от традиционного правосудия и подтверждает целесообразность дифференциации процедур на полномасштабные и альтернативные;
специфика доказательственного права американского гражданского процесса, предопределяющая возможность получения полной информации об обстоятельствах дела до его возбуждения в суде или до начала судебного разбирательства и создающая предпосылки для достижения компромисса, мирного урегулирования спора без вмешательства суда;
значимость юридических профессий в американской обществе, высокая степень их корпоративности, позволяющие влиять на развитие права в целом и, в частности, обеспечивать поддержку и продвижение всех прогрессивных начинаний, связанных с совершенствованием как судебных, так и несудебных процедур разрешения правовых споров[25 - Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. – М.: ОАО «Издательский Дом «Городец», 2005. – С. 21, 22.].
Между тем ориентация на развитие несудебных форм характерна не только для США.
В Канаде формы альтернативного разрешения споров присутствуют в течение 200 лет[26 - Гризлей Л.Дж. Альтернативное разрешение споров – канадский опыт. Тезисы доклада на конференции 29–30 мая 2000 г., г. Москва.], так как уже первые поселенцы, прибывшие в Канаду из Великобритании и Европы, принесли с собой методы разрешения споров, используемые в этих странах, в основном третейский суд. Однако традиционно основное количество споров рассматривалось государственным судом. По мере роста количества дел, увеличения нагрузки на суды и возрастания судебных издержек сторон начался поиск более совершенных способов разрешения этих споров.
В Канаде третейские судьи и посредники, как правило, практикуют в конкретной области спора, например, некоторые принимают назначение только при спорах в области трудовых или земельных отношений. Посредничество и третейский суд признаются прибегающими к ним сторонами такими методами урегулирования споров, которые позволяют сторонам поддерживать деловые отношения и в будущем. С 1980-х годов начался рост использования способов альтернативного разрешения споров.
Законодательство, устанавливающее уровень необходимого опыта и знаний для работы третейским судьей или посредником, в Канаде отсутствует. Для выполнения такого рода работы может быть нанят любой человек. При проблеме выделения критериев для избрания посредником или судьей проявилась проблема особой специфики в разных районах страны – наличие в провинциях и территориях собственного законодательства. В 1974 г. небольшая группа третейских судей из Торонто провела встречу, на которой был сформирован Канадский Институт арбитража (КИА). Его целью была названа разработка системы определения компетенции третейских судей и побуждение вовлеченных в спор сторон более широко использовать АРС. Затем был открыт Национальный Институт арбитража, основными задачами которого назывались: 1) объединение людей со схожими интересами и задачами; 2) предоставление всем членам Института равных прав; 3) наличие плана финансирования деятельности Института; 4) избрание добровольных лидеров на основании демократического процесса; 5) принятие устава, разработанного членами института; 6) установление требований вступления в члены; 7) предоставление членам различных возможностей и их участие в программах, отвечающих их нуждам; 8) увеличение численности членов для более широкой поддержки поставленных Институтом целей.
К началу 80-х годов на собраниях Института присутствовали представители других регионов, а в 1984 г. Институт стал национальной группой и был избран его президент. Региональные офисы Института были открыты по всей Канаде как отделения Института для предоставления услуг национальным членам, проживающим в каждом регионе. В тех провинциях, где региональные группы уже были сформированы, им предоставили возможность стать региональными офисами, которые функционируют в соответствии с регламентом КИА и поддерживают его цели.
К 1988 г. в Канаде стал наблюдаться растущий спрос на посредников, программы обучения посредничеству и стандарты посредничества. Институт стал называться Канадский Институт арбитража и посредничества (КИАП) и стал вести работу по разработке новых программ обучения посредничеству.
В настоящее время КИАП работает в направлении разработки стандартов и обучения как третейскому суду, так и посредничеству, проводит обучение процессу третейского суда и посредничеству в области коммерческих споров. После включения программ посредничества к 1993 г. численность КИАП по всей Канаде выросла до 1800 человек.
Аспект семейных споров в основном представлен организацией под названием «Family Mediation Canada», которая также имеет филиалы в каждом регионе. В ней состоят добровольными членами 1500 человек, которые распространяют стандарты, проводят обучение и сертификацию практикующих посредников, специализирующихся в области семейных споров.
В качестве целей Института сформулированы такие, как продвижение и всестороннее использование АРС путем повышения уровня образованности и осведомленности общественности, разработка учебных материалов и стандартов; предоставление реестров третейских судей и посредников лицам, которые хотят воспользоваться их услугами; разработка программы поощрения и услуг, предоставляемых членам.
Институт разрабатывает учебные материалы по руководству арбитражной практикой, посреднической практикой, курсов по работе с корреспонденцией в рамках третейского суда. Были подготовлены национальный Кодекс профессии, национальная процедура наказания и национальная программа аккредитации в зависимости от уровня опыта и пройденного официального курса обучения, регламент коммерческого третейского разбирательства и коммерческого посредничества, которые используются компаниями и правительствами.
Для привлечения клиентов Институт разрабатывает системы льгот в национальном масштабе. Например, он финансирует программу страхования ответственности, по которой третейские судьи и посредники могут получить страховое возмещение в размере 2 млн долл. США, выплачивая ежегодный страховой взнос в размере 100 долл. США.
Центральный офис Института использует рекомендации региональных центров и филиалов, например, готовит списки третейских судей и посредников. В регионах проводятся курсы обучения для своих членов, регулярные собрания членов, организуются образовательные конференции, издаются информационные бюллетени и проводятся социальные мероприятия.
Правление Института состоит из 12 директоров, по одному от каждого региона, и 5 исполнительных членов и возглавляется президентом. Все избираются на ежегодном собрании на 1 год. Все 1800 членов обладают правом голоса. Головной офис находится в провинции Онтарио, в городе Оттава, являющимся столицей Канады. Региональные офисы находятся в Ванкувере, Эдмонтоне, Саскатуне, Уиннипеге, Торонто, Монреале и Галифаксе.
Национальные комитеты КИАП отвечают за разработку политики и программ в области образования, за вопросы аккредитации, планирования конференций и многое другое. Комитеты возглавляются членами Правления, однако члены комитетов назначаются регионами для того, чтобы представленный опыт был как можно обширнее.
Членство в Институте добровольное с ежегодной оплатой членских взносов. Большинство членов не имеют юридической подготовки. Размер регионального годового членского взноса варьируется от 35 до 150 долларов США. КИАП не получает государственных субсидий и не берет денег с обратившихся к нему сторон за предоставление имен специалистов. Финансирование складывается из членских взносов, ежегодной платы за звания «дипломированный третейский судья» и «дипломированный посредник», а также от продажи статей и документов.
Иногда корпорация может оплатить конкретное мероприятие, например, спонсировать выступление докладчика на конференции. Национальный членский взнос составляет 50 долларов США для членов плюс 150 долларов США для дипломированных членов.
Отличительными чертами канадской системы являются: 1) отсутствие взимания административной платы со сторон, которым требуются услуги третейских судей или посредников, и платы за предоставление списков третейских судей и посредников; 2) назначение посредника или третейского судьи сторонами и отсутствие необходимости подтверждения Института в отношении назначенного ими лица.
В настоящее время по законодательству большинства провинций закрепляется существование третейского суда и гарантируется проведение региональных слушаний международных споров. Федеральное правительство включает пункт о процедурах разрешения споров во все свои контракты, а правительства провинций заключают контракты на урегулирование возникающих споров.
Во многих провинциях при обращении в суд требуется представить доказательства попытки урегулирования спора в досудебном порядке. Так, в Британской Колумбии в отношении дел в области строительных споров вначале требуется предпринять попытку урегулирования, и только в случае неудачи дело направляется в суд (в этом регионе ежегодно рассматривается 6000 строительных споров). Судьи могут выступать в роли посредников в ходе досудебных попыток достичь урегулирования.
Методы АРС добровольно используются многими компаниями для урегулирования споров. Например, в 1997 г. более чем 1200 споров в сельскохозяйственной отрасли Западной Канады были урегулированы при помощи арбитражного разбирательства.
Среди методов АРС наибольшее распространение имеют комбинации третейского суда и посредничества. Существует около 8 различных типов арбитражных процедур, начиная с арбитражного разбирательства «только документы», когда стороны не участвуют в слушаниях, и заканчивая многосторонними арбитражными разбирательствами с участием более двух сторон.
Рост использования альтернативных способов разрешения споров и адаптация его различных процессов для разрешения споров привели к созданию большего числа региональных институтов, которые проводят обучение на региональном уровне. Кроме того, КИАП разрабатывает дополнительные программы обучения и новые методы подачи материала.
Например, люди, проживающие в удаленных населенных пунктах, теперь могут заниматься по программе арбитражного разбирательства, используя для этого страницу КИАП в Интернете.
В Англии альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже достаточно долгое время. Лондонский международный арбитражный суд (LCIA) создан в 1892 г. и рассматривает споры, имеющие как национальный, так и международный характер. Деятельность его осуществляется в соответствие с Правилами суда и Правилами ЮНСИТРАЛ.
Иные альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993 г. они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда (подразделения Верховного суда. Канцлерского суда и Суда Королевской скамьи). В 1996 г. Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить и обеспечить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения конфликтов. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным. Так, в 1997 г. на разрешение с использованием АРС суд направил 67 споров, или 24 % дел, а в 1998 г. – 44 спора, или 19 % дел. Как правило, такие дела рассматриваются с привлечением посредника, и конфликты успешно урегулируются почти в 90 % дел.
При направлении дела на АРС учитываются размер иска и стоимость его рассмотрения в рамках обычной судебной системы. Если расходы превышают цену иска, целесообразно постановление об АРС. По данным Центра разрешения споров, количество дел, по которым применялось посредничество, выросло с 192 дел в 1997 г. до 257 дел в 1999 г.[27 - По материалам доклада РМ. Нельсона «Мировые достижения в области разрешения конфликтов» на конференции 29–30 мая 2000 г., г. Москва.].
Посредничество также использовалось в Великобритании с целью разрешения споров, возникающих в Северной Ирландии. Посредниками выступали и профессиональные посредники (группа «Квакерский дом», созданная в Белфасте в 1982 г.; Североирландская посредническая сеть, созданная в 1991 г.), и непрофессионалы, которым доверяли люди, участвующие в конфликте.
