Авторские и смежные права в музыке. 2-е издание. Монография

скачать книгу бесплатно


Введение с 1 октября 2014 г. в действие нормы п. 6.1 ст. 1252 ГК о солидарной ответственности лиц, совместно осуществивших бездоговорное использование объекта интеллектуальной собственности, может скорректировать судебную практику в сторону привлечения к ответственности любого из лиц, участвовавших в публичном исполнении музыкального произведения, по усмотрению правообладателя. Данная новелла, на наш взгляд, является обоснованной, поскольку является логическим продолжением правила ст. 1080 ГК о солидарной ответственности лиц, совместно причинивших вред.

На протяжении последних десяти лет периодически обсуждается вопрос о принятии нового положения о минимальных ставках авторского вознаграждения. Для того чтобы вновь принятый подзаконный акт не постигла судьба разделов II и III Положения о минимальных ставках, законодатель предусмотрительно предоставил Правительству РФ полномочие не только по установлению размера авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства, но и по установлению порядка сбора и распределения данного вознаграждения (п. 6 ст. 1246 ГК в редакции, действующей с 03.08.2013)[67 - Необходимость расширения полномочий Правительства РФ в данной сфере возникла еще в 2007 г. – после вступления в силу решения ВС РФ о признании недействующим раздела III Положения о минимальных ставках. См., напр.: проект федерального закона «О внесении изменений и дополнений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики применения. Т. 1 /подред. В. Н. Лопатина. М., 2008. С. 206–252.].

Принятие на подзаконном уровне нового постановления о минимальных ставках представляется целесообразным в связи с тем, что действующее Положение о минимальных ставках является недостаточно подробным, не учитывает особенности публичного исполнения произведений в общественных местах различных видов и категорий. На практике это приводит к тому, что РАО в лице своего постоянно действующего органа управления – Авторского совета регулярно утверждает собственное положение о ставках авторского вознаграждения, на основании которого определяется цена лицензионных договоров, заключаемых с пользователями[68 - Доступно в сети Интернет по адресу: http://www.rao.ru/index.php/ob-obshchestve/ dokumenty/stavki.]. Так, при публичном исполнении произведений в местах общественного питания с бесплатным входом размер авторского вознаграждения зависит от количества посадочных мест в заведении, и положение РАО предусматривает ежемесячную ставку авторского вознаграждения за одно посадочное место в зависимости от вида заведения (столовая, бар, кафе, ресторан). Для магазинов и иных торговых помещений с бесплатным входом размер авторского гонорара зависит от торговой площади помещения, ставка за 1 кв. м также предусматривается РАО. Для ночных клубов с платным входом вознаграждение определяется в зависимости от цен на билеты и частоты проводимых мероприятий. Кроме того, положение, утверждаемое Авторским советом РАО, предусматривает целый ряд коэффициентов, влияющих на размер вознаграждения в зависимости от региона, в котором находится пользователь, оперативности пользователя на стадии заключения договора, количества принадлежащих пользователю объектов, в которых используются произведения.

Описанное положение дел не является, на наш взгляд, оптимальным, поскольку фактически размер вознаграждения определяется аккредитованной организацией коллективного управления в одностороннем порядке и диктуется пользователям. При этом ни закон, ни подзаконные акты не предоставляют организациям коллективного управления полномочий на установление обязательных для пользователей ставок авторского вознаграждения. В целях приведения практики заключения лицензионных договоров в данной сфере в соответствие с положениями закона представляется необходимым утверждение на подзаконном уровне нового подробного Положения о минимальных ставках, которое содержало бы ставки для многочисленных категорий пользователей и исключало бы необходимость утверждения РАО собственных ставок.

Типичной для публичного исполнения является ситуация, когда автор и исполнитель музыкального произведения совпадают в одном лице. Как показывает практика, особый интерес с юридической точки зрения представляют «живые» выступления таких музыкантов. По смыслу закона, при концертном выступлении автор, принимающий непосредственное участие в исполнении своей музыки, имеет право как на получение вознаграждения за исполнение, которое является объектом смежных прав, так и на авторский гонорар. На практике пользователи, организующие концерт, часто ограничиваются заключением с автором-исполнителем договора о выступлении и выплатой ему вознаграждения за исполнение произведений, полагая, что этим они выполняют одновременно и свою обязанность по соблюдению авторских прав. За последние годы требования нескольких авторов, чьи права были нарушены организаторами концертов таким образом, были удовлетворены в судебном порядке.

Например, в июне 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск к ООО «Центр творческих встреч „Эльба”» в интересах автора Р. с требованием о выплате компенсации за бездоговорное публичное исполнение музыкальных произведений. Основанием для предъявления иска послужил концерт группы «Z», который состоялся в конце 2003 г. в помещении «Манежа Кадетского корпуса», принадлежащем ответчику, в ходе которого были исполнены 18 произведений, автором музыки и текстов которых является истец. Одновременно Р. являлась солистом данного музыкального коллектива и исполняла вокальную и гитарную партии своих произведений. ООО «Центр творческих встреч „Эльба”» обеспечило выплату вознаграждения группе «Z» как коллективу исполнителей. Однако ответчик полностью проигнорировал многочисленные обращения РАО с предложением заключить лицензионный договор на публичное исполнение обнародованных произведений и не выплатил вознаграждение Р. как автору музыки и текстов. Как видно из материалов дела, надлежащим образом извещенные стороны дважды не явились в судебное заседание. В результате Выборгский районный суд Санкт-Петербурга рассмотрел дело в порядке заочного производства и вынес решение взыскать с ответчика в пользу Р. компенсацию в размере 76 000 руб. в счет нарушения принадлежащих ей авторских прав.

Решение было обжаловано в порядке надзора. Президиум Санкт-Петербургского городского суда отменил решение суда первой инстанции и отправил дело на новое рассмотрение на том основании, что ответчик был извещен о времени и месте судебного разбирательства не по месту своего нахождения. Иск был рассмотрен в другом составе суда. В ходе судебного разбирательства было установлено, что исключительные имущественные права на 17 из 18 исполненных на концерте произведений принадлежат ООО «Первое музыкальное издательство» на основании договора с Р. Данная организация поддержала предъявленный иск. Ответчик иск не признавал, указывая на то, что пользователем исполненных на концерте группы «Z» произведений являются совместно исполнители и организатор концерта. Однако суд по результатам нескольких заседаний в июле 2006 г. удовлетворил заявленные требования и взыскал в пользу Р. компенсацию в размере 4000 руб., в пользу ООО «Первое музыкальное издательство» – 72 000 руб. Решение в кассационном порядке обжаловано не было и вступило в законную силу. Поступившая в надзорную инстанцию Санкт-Петербургского городского суда надзорная жалоба ответчика рассмотрена судьей единолично, в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции отказано[69 - Материалы Северо-Западного филиала РАО и Выборгского районного суда Санкт-Петербурга за 2004–2007 гг.].

Встречаются случаи, когда исполнение автором собственных произведений ошибочно рассматривается судом как обстоятельство, исключающее бездоговорный характер публичного исполнения. Примером может служить следующий случай из судебной практики.

В декабре 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск к ОАО «Ленэкспо» в интересах Ройзин Мэрфи и Марка Брайдона – членов организации, осуществляющей коллективное управление имущественными авторскими правами на территории Великобритании («Пи-Эр-Эс»), о взыскании компенсации за бездоговорное публичное исполнение объектов авторского права в размере 144 000 руб. (по 72 000 руб. в пользу каждого из авторов). Основанием для предъявления иска явилось публичное исполнение музыкальных произведений авторов на концерте группы MOLOKO, состоявшемся на территории ответчика в мае 2004 г. Музыкальные произведения с текстом, исполненные в ходе концерта, созданы истцами в нераздельном соавторстве.

Ответчик иск не признавал, отрицал факт публичного исполнения произведений истцов. Кроме того, ответчик указывал, что пользователем произведений в данном случае следует считать ООО «Дэне Плэнет», арендовавшее территорию ответчика и непосредственно договорившееся с исполнителями о выступлении. Данная организация была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица. Представитель третьего лица отрицал причастность к нарушению авторских прав, полагая, что ответственность в данном случае должен нести именно ответчик как собственник территории, на которой состоялся концерт.

В ходе многочисленных судебных заседаний судом был установлен факт публичного исполнения произведений истцов на концерте, сделан верный вывод о том, что согласно действующему законодательству пользователем произведений при публичном исполнении является именно собственник помещения (территории). Однако в марте 2006 г. решением Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга в удовлетворении заявленных требований было отказано в полном объеме. Основной довод в пользу принятого решения заключался в том, что истцы принимали непосредственное участие в «живом» исполнении произведений, авторами которых они являются, и при таких обстоятельствах факт бездоговорного публичного исполнения (факт отсутствия согласия истцов на публичное исполнение) отсутствует.

В октябре 2006 г. кассационной коллегией Санкт-Петербургского городского суда решение было отменено и дело отправлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В декабре 2006 г. ответчиком была подана надзорная жалоба на определение кассационной инстанции, жалоба была рассмотрена судьей единолично, по результатам рассмотрения вынесено определение о передаче дела в суд надзорной инстанции для рассмотрения по существу. В марте 2007 г. суд надзорной инстанции отказал ответчику в удовлетворении надзорной жалобы и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В июне 2007 г. суд первой инстанции удовлетворил исковые требования РАО в полном объеме. В сентябре 2007 г. решение было оставлено в силе судом кассационной инстанции, и в ноябре того же года добровольно исполнено ответчиком[70 - Материалы Северо-Западного филиала РАО и Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга за 2004–2007 гг.].

Встречаются и другие аналогичные судебные процессы, в ходе которых авторам, как правило, удается доказать факт нарушения принадлежащих им прав при публичном исполнении своих произведений. Пользователям, в свою очередь, можно посоветовать при заключении договоров с исполнителями согласовывать сумму гонорара, не забывая о том, что авторское вознаграждение этой суммой не охватывается, и в дальнейшем возникнут дополнительные затраты в связи с использованием произведений. Можно, конечно, пойти другим путем и предусмотреть в договоре, что уплачиваемая исполнителям сумма включает в себя и вознаграждение автору, произведения которого будут исполнены. Однако этот вариант не очень выгоден самому автору-исполнителю, если он состоит в обществе коллективного управления авторскими правами. По договоренности с организатором концерта возникнет необходимость в подаче заявления в РАО об отказе от авторского вознаграждения, что вдет вразрез с условиями договора между автором и обществом и может повлечь для музыканта негативные последствия. В частности, если обратиться к тексту договора об управлении имущественными правами автора на коллективной основе, который заключает сегодня РАО с авторами, вступающими в его ряды, то в подп. «б» п. 7 можно обнаружить обязанность автора не отказываться от начисления вознаграждения, выплачиваемого плательщиками (пользователями) через РАО, не заключать самостоятельно соответствующих договоров на использование произведений и не получать вознаграждение напрямую от плательщиков[71 - http://www.rao.ru/images/docs/dogovor_upravleniejrav_avtora.pdf.].

При квалификации данных условий договора следует учитывать норму п. 2 ст. 1243 ГК, в соответствии с которой «если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором». В рассматриваемой норме законодатель допускает заключение «прямого» лицензионного договора между автором и пользователем независимо от наличия или отсутствия договорных правоотношений между автором и организацией коллективного управления. Как отмечается в п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.07.2014 № 51 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами»[72 - Доступно в сети Интернет по адресу: http://www.arbitr.ru/as/decision/postanovlenija_plenuma_vas_rf.] (далее – Постановление Пленума ВАС № 51, Постановление), если при рассмотрении иска организации по управлению правами на коллективной основе в защиту прав конкретного правообладателя судом установлено, что между ответчиком и правообладателем имеется лицензионный договор о предоставлении права использования спорного результата интеллектуальной деятельности использованным ответчиком способом, то при отсутствии условия о праве на сбор вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав в таком договоре суд отказывает в удовлетворении иска.

Нельзя не отметить, что правило, закрепленное в п. 2 ст. 1243 ГК, является не совсем логичным в условиях закрепления в законе конструкции аккредитованной организации коллективного управления, уполномоченной на представление интересов максимально широкого круга правообладателей. В сфере публичного исполнения заключение лицензионных договоров правообладателями, не исключившими свои произведения из реестра аккредитованной организации, с пользователями напрямую в определенной степени подрывает деятельность аккредитованной организации коллективного управления. На наш взгляд, представляется уместным законодательное сужение сферы действия рассматриваемой нормы и ее распространение лишь на те случаи, когда правообладатель исключил соответствующие произведения из реестра аккредитованной организации в установленном порядке.

Актуальным является вопрос о допустимости использования при публичном исполнении музыкальных произведений с помощью технических средств «нелицензионных», контрафактных экземпляров произведений. С подобной проблемой сегодня сталкиваются многочисленные владельцы различных предприятий общественного питания, использующих в своей деятельности приобретаемые в розничной продаже пиратские компакт-диски либо электронные копии произведений, скопированных с пиратских интернет-сайтов. По смыслу закона, пользователю в данном случае достаточно располагать разрешением правообладателя на осуществление непосредственно публичного исполнения произведения. Что касается контрафактности используемого экземпляра, то ответственность за его воспроизведение, распространение или доведение до всеобщего сведения в сети Интернет должны нести лица, которые осуществили данные действия (изготовители дисков, поставщики, розничные продавцы). Если же публичное исполнение проигрываемых в общественном заведении музыкальных произведений сопровождается продажей дисков, содержащих исполняемые произведения или размещением электронных копий музыкальных произведений на интернет-ресурсе владельца заведения, то для легализации данной деятельности пользователю необходимо также получить разрешение правообладателей на воспроизведение, распространение или доведение до всеобщего сведения соответствующих музыкальных произведений.

Особого внимания заслуживает публичное исполнение танцевальной музыки в ночных клубах, на дискотеках и других площадках. В подобных заведениях музыкальные произведения, как правило, исполняются не непосредственно, вживую, а с помощью специальных технических средств. Записи музыкальных произведений воспроизводятся так называемыми ди-джеями (от англ, disk jockey – ведущий программы на дискотеке). Функция диск-жокеев, появившихся в 70-е гг. XX в., с течением времени претерпела значительные изменения. Первоначально их деятельность сводилась к последовательному проигрыванию записей музыкальных произведений и общению с публикой, в ходе которого ди-джей объявлял названия звучащих произведений, имена авторов и исполнителей, проводил различные розыгрыши и т. п. В дальнейшем, с появлением специальных музыкальных проигрывателей, у ведущих дискотек появилась возможность непосредственно влиять на звучание исполняемых произведений. Изменение темпа и продолжительности произведения, наложение «скрэтчей» и других шумовых эффектов, существенно изменяющих форму произведения, одновременное проигрывание двух различных произведений при переходе из одного в другое в целях избежания пауз и другие действия, так или иначе нарушающие неприкосновенность произведения, стали обычным явлением на любой дискотеке.

Не вызывает сомнений, что подобные действия ди-джеев нарушают личное неимущественное право авторов на неприкосновенность произведения, предусмотренное ст. 1266 ГК. Сегодня масштабы данного правонарушения огромны, если учитывать то количество площадок в стране, где ежедневно исполняется танцевальная музыка. РАО и другие аккредитованные организации коллективного управления не вправе выдавать разрешения или запрещать владельцам дискотек проигрывание произведений ди-джеями, так как организации коллективного управления призваны обеспечивать соблюдение имущественных интересов авторов и не могут решать за них вопросы неимущественного характера. По смыслу закона, дискотеки и другие танцевальные площадки сами должны связываться с каждым автором, чьи произведения они используют в своей программе, и испрашивать их согласие на такое использование. В современных условиях трудно себе представить, что это требование закона может быть осуществлено на практике, учитывая уровень правосознания работников указанных организаций и тот факт, что авторами более половины произведений, исполняемых на дискотеках, являются иностранные граждане, одно установление местонахождения которых вызовет массу трудностей. Самим авторам и их представителям, однако, ничто не мешает защищать свои интересы в установленном законом порядке в случае обнаружения факта подобных нарушений, опираясь на ст. 1266 ГК.

Очень актуальным является вопрос о правовом режиме публичного исполнения музыкальных произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение. По действующему законодательству, а именно согласно п. 3 ст. 1263 ГК при публичном исполнении аудиовизуального произведения автор музыкального произведения (с текстом или без текста) сохраняет право на вознаграждение за публичное исполнение его музыкального произведения. Данная норма ставит автора музыки, включенной в аудиовизуальное произведение, в привилегированное положение по сравнению с иными лицами, внесшими творческий вклад в создание фильма. Заключив договор с изготовителем аудиовизуального произведения на использование его музыки в фильме и получив по договору соответствующее вознаграждение, композитор тем не менее сохраняет за собой право требовать выплаты дополнительного гонорара за каждый случай публичного исполнения результата своего творчества в составе фильма. Ни сценарист, ни режиссер, ни оператор, ни другие участники кинопроизводственного процесса подобным правом не наделены[73 - О предпосылках возникновения данного права композиторов и целесообразности его существования в настоящий момент см.: Сергеев А. П. Указ. соч. С. 241.].

Содержанием рассматриваемого права композитора на вознаграждение является исключительная возможность требовать выплаты гонорара от пользователя. В то же время, в отличие от права на публичное исполнение, закрепленного в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК, им не охватывается возможность разрешать либо запрещать публичное исполнение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения. Монополия на использование фильма и, соответственно, музыки в нем принадлежит обладателю исключительного права на фильм, в роли которого обычно выступает киностудия либо прокатная организация. Только киностудия или ее правопреемник вправе выдавать разрешение или запрещать использование аудиовизуального произведения, в том числе путем публичного исполнения.

Плательщик авторского вознаграждения за рассматриваемое использование музыки, как и в случаях публичного исполнения собственно музыкальных произведений, до недавнего времени определялся в соответствии с разделом III Положения о минимальных ставках, в п. 20 которого содержался примерный перечень плательщиков, в котором среди прочих фигурировали кинотеатры и видеосалоны. В связи с признанием недействующим указанного раздела лицом, обязанным выплачивать данное вознаграждение, надлежит считать лицо, осуществляющее действия по публичному исполнению музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения. Таковым в данном случая является гражданин или организация, которые в принадлежащем им имущественном комплексе (кинотеатре, видеосалоне, клубе, баре и т. п.) осуществляют публичное исполнение кинофильмов.

Что касается реализации нормы п. 3 ст. 1263 ГК на практике, то, как и в случае с публичным исполнением непосредственно музыкальных произведений, добиться соблюдения данного имущественного права композиторам в индивидуальном порядке крайне затруднительно. Причиной этому является немалое количество мест, в которых публично исполняются аудиовизуальные произведения и контролировать деятельность которых правообладатели не в силах. Наделе интересы авторов в данной сфере представляет РАО как аккредитованная организация коллективного управления, уполномоченная заключать с пользователями соглашения о порядке выплаты авторского вознаграждения.

Нельзя не отметить, что со стороны представителей отечественного кинобизнеса, в особенности имеющих большой опыт работы в данной сфере, к рассматриваемому имущественному праву композиторов исходит, как правило, явно негативное отношение. В большинстве случаев оно оценивается ими как нечто нелогичное, несправедливое и лишенное здравого смысла. Как следствие, добиться соблюдения данного права иногда возможно лишь с применением судебной процедуры. Так, в ноябре 2004 г. Северо-Западный филиал РАО предъявил иск к ОАО «Культурно-исторический центр „Баррикада”» о взыскании компенсации за нарушение права на вознаграждение композитора П. на основании ст. 49 Закона об авторском праве. Как следует из материалов дела, в период с 28 июля по 24 октября 2004 г. в помещении кинотеатра «Баррикада», принадлежащем ответчику, осуществлялось публичное исполнение художественного фильма «Ночной дозор», автором музыки к которому является П. Несмотря на неоднократные обращения РАО, членом которого является П., с предложением заключить соглашение о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений, ответчик от заключения соглашения отказался. Однако после предъявления указанного иска позиция ответчика кардинально изменилась: он выразил согласие выплатить компенсацию в пользу П., равную трем процентам от валового сбора, что составило 30 000 руб., а также заключил с РАО соглашение о выплате авторского вознаграждения на будущее время. В результате Куйбышевским федеральным судом Центрального района Санкт-Петербурга производство по делу было прекращено в связи с отказом заявителя от иска[74 - Материалы Свеверо-Западного филиала РАО и Куйбышевского суда Центрального района Санкт-Петербурга за 2004–2005 гг.].

Данный пример является далеко не единственным[75 - См, напр.: дела №А53-17715/2012, А58-2547/2012, А06-4436/2012 //Доступно в сети Интернет по адресу: kad.arbitr.ru.]. К сожалению, по упомянутым выше причинам страх юридической ответственности является основным фактором, стимулирующим владельцев и менеджеров кинотеатров к соблюдению подп. 3 ст. 1263 ГК.

На протяжении всего периода действия Закона об авторском праве сохраняла актуальность проблема способов гражданско-правовой защиты, к которым вправе прибегнуть композитор в случае нарушения его права на вознаграждение. Основные разногласия возникали относительно допустимости распространения на отношения по защите данного права норм ст. 49 Закона об авторском праве об ответственности за нарушение исключительных авторских прав. В течение более чем десяти лет с момента вступления в силу Закона об авторском праве суды в большинстве случаев склонялись в пользу распространения на данные отношения ст. 49 Закона об авторском праве. В частности, с нарушителей взыскивалась денежная компенсация в установленных законом пределах. Ситуация в корне изменилась с момента принятия и введения в действие Постановления Пленума ВС № 15. В п. 33 указанного Постановления было разъяснено, что в случае невыплаты автору вознаграждения он имеет право лишь на его получение и не вправе обращаться к иным способам защиты имущественных авторских прав, предусмотренным ст. 49 Закона. В основе данного разъяснения были положены концептуальные соображения о неисключительном характере имущественного права на вознаграждение, предусмотренного п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве: если данное право не является исключительным авторским правом, то, как следствие, к нему не могли быть применены нормы о защите имущественных авторских прав. Несмотря на спорность данного подхода, с момента вступления в силу указанного разъяснения высших судебных инстанций и до введения в действия части четвертой ГК судебная практика неуклонно его придерживалась.

В отличие от Закона об авторском праве, часть четвертая ГК не предоставляет композиторам возможность требовать компенсации в случае несоблюдения рассматриваемого права на вознаграждение. Исходя из ст. 1301 ГК компенсация в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. может быть взыскана только за нарушение исключительного права. Поскольку понятие «исключительное право» в ГК по сравнению с Законом об авторском праве наполнено специальным, более узким содержанием, право требовать выплаты вознаграждения за публичное исполнение теперь не считается исключительным и, соответственно, по отношению к нему не могут быть применены правила защиты исключительного права. Таким образом, начиная с 1 января 2008 г. в случае невыплаты композитору рассматриваемого вознаграждения он вправе, основываясь на нормах о неосновательном обогащении, требовать выплаты соответствующих средств как неосновательно сбереженных, а также, на основании ст. 395 ГК, требовать выплаты процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами.

Установление данных правил, на наш взгляд, недостаточно обосновано. Трудно дать обоснованный и убедительный ответ на вопрос о том, почему исключительное имущественное право можно защищать посредством требования о выплате компенсации, а иные имущественные авторские права, которые законодатель счел неисключительными, не охватывающиеся специальным понятием «исключительное право», должны защищаться на общих основаниях, предусмотренных гражданским законодательством. Ни логики, ни практической целесообразности в очевидном сужении спектра возможностей правообладателей, на наш взгляд, нет.

Неожиданным изменениям в части четвертой ГК подверглась также сфера действия рассматриваемого права композитора. В соответствии с п. 3 ст. 1263 ГК композитор обладает правом на получение вознаграждения не только за публичное исполнение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения, но также за сообщение музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения в эфир и по кабелю. На наш взгляд, каких-либо объективных предпосылок для расширения сферы действия права композитора на вознаграждение, равно как и для сокращения вариантов защиты данного права, на момент принятия и введения в действие части четвертой ГК не существовало.

Как уже отмечалось, публичное исполнение музыкального произведения требует обязательного согласования с правообладателем лишь по общему правилу. Из данного правила установлено четыре исключения.

Во-первых, согласно ст. 1277 ГК допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения публичное исполнение музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии, а также во время похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии. Обязательным условием правомерности действий пользователя в данном случае является объем использования, который должен быть необходимым и достаточным для проведения соответствующей процедуры. Выход за обозначенные законом пределы, например публичное исполнение музыкальных произведений в перерывах церемонии либо на мероприятии, непосредственно предшествующем или следующем за официальной или религиозной церемонией, требует получения разрешения правообладателя на общих основаниях.

Следует отметить, что сфера действия рассматриваемой нормы в части установления режима свободного публичного исполнения во время официальных церемоний является недостаточно определенной. По непонятным причинам закон не содержит ни признаков понятия «официальная церемония», ни даже примерного перечня таких мероприятий, вследствие чего толкование и применение данной нормы на практике неизбежно связаны с излишними проблемами и трудностями. Так, совершенно неясно, следует ли считать официальной церемонией процедуру государственной регистрации брака в торжественной обстановке или же сфера рассматриваемой нормы распространяется на церемонии более крупного масштаба, предполагающие, например, участие первых лиц государства (церемония инаугурации Президента РФ, церемония в честь открытия или восстановления общественно значимого объекта, торжество в честь открытия или закрытия крупных спортивных соревнований и т. п.). Существующая правовая неопределенность, безусловно, должна быть устранена, тем более что на сегодняшний день она является проблемой не только теоретической. Практике известны курьезные случаи, когда устроители массовых гуляний в центральных районах городов игнорировали законные интересы правообладателей, полагая, что осуществляют свободное публичное исполнение произведений при проведении «официальной церемонии».

Во-вторых, по смыслу подп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК допускается свободное публичное исполнение обнародованного музыкального произведения форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях, а также в целях раскрытия творческого замысла автора в объеме, оправданном целью цитирования. В данном случае действия пользователя будут считаться правомерными, если исполняемое музыкальное произведение является обнародованным, при этом публичное исполнение носит фрагментарный характер, преследует хотя бы одну из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем объему основного публично исполняемого (произносимого) материала. Так, например, свободное публичное исполнение фрагментов музыкальных произведений при публичном прочтении научного доклада по авторскому праву на музыкальные произведения следует считать правомерным действием, если исполнение осуществляется в объеме, необходимом и достаточном для подтверждения истинности выдвигаемого научного положения и в то же время не превращающем научное заседание в развлекательное мероприятие.

В-третьих, исходя из п. 3 ст. 1274 ГК допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения публичное исполнение произведения в форме пародии. Данная норма является новой для российской правовой действительности, ничего подобного прежнее законодательство не предусматривало.

В результате включения рассматриваемой нормы в российское законодательство суды оказались поставлены в затруднительное положение, поскольку им необходимо устанавливать наличие или отсутствие в переработанном произведении признаков такого оценочного и имеющего неопределенное содержание понятия, как «пародия». Особенно острой является проблема квалификации пародий на музыкальные произведения с текстом. Как известно, большинство пародий на произведения данного вида высмеивают их текстуальную составляющую, оставляя музыкальную часть в неизменном виде. Едва ли в таком случае можно говорить о пародии на музыкальное произведение и отрицать за композитором и аранжировщиком юридическую монополию на созданные ими объекты. Представляется, что в случае использования подобной пародии пользователь должен быть освобожден лишь от получения разрешения обладателя исключительного права на текст музыкального произведения.

Оценивая данное нововведение в целом, можно отметить, что и с этической, и с экономической стороны лишение правообладателей возможности контролировать использование произведения, поданного третьим лицом в ироничной форме, представляется мерой в высшей степени сомнительной и спорной. С одной стороны, авторы оригинальных произведений лишены возможности блокировать использование переработки, если она является смешной. С другой стороны, авторы несмешных производных произведений поставлены в худшее положение по сравнению с авторами пародийных переработок: в отличие от последних они не могут осуществлять права на созданное произведение без согласия обладателя прав на оригинал.

В-четвертых, с 1 октября 2014 г. в действующем законодательстве предусмотрен новый случай свободного публичного исполнения музыкальных произведений. В соответствии с п. 6 ст. 1274 ГК в новой редакции допускается без согласия правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения публичное исполнение правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении, осуществляемое без цели извлечения прибыли в образовательных, медицинских организациях, учреждениях социального обслуживания и учреждениях уголовно-исполнительной системы силами сотрудников и лиц, обслуживаемых данными организациями и учреждениями.

Введение данной нормы представляет собой легализацию широко распространенной на практике деятельности по проведению различных школьных, студенческих концертов, концертов в медицинских и исправительных учреждениях, которые, как правило, проводятся силами работников данных организаций и обслуживаемых ими лиц (школьников, студентов, пациентов, заключенных). Данные мероприятия проводятся в целях обеспечения досуга и духовного развития указанных лиц и не предполагают взимания платы со слушателей. При этом в недавнем прошлом в подавляющем большинстве случаев соответствующие организации проводили подобные мероприятия без договора с РАО, т. е. с нарушением требований закона.

Рассматриваемая норма направлена на примирение норм авторского права с действительностью. При этом следует подчеркнуть, что указанная цель может быть достигнута в данном случае лишь отчасти, поскольку свободным предлагается признать исключительно «живое» публичное исполнение чужих произведений. Соответственно, публичное исполнение записанных музыкальных произведений указанные организации свободно осуществлять не вправе. Это, в частности, означает, что деятельность многочисленных школьных и студенческих дискотек и иных мероприятий, на которых осуществляется публичное исполнение фонограмм с записями музыкальных произведений, и после введения в действие данной нормы будет подчиняться общему правилу о необходимости соблюдения имущественных интересов правообладателей. Можно предположить, что фактически данная деятельность останется вне закона.

§ 3. Сообщение в эфир

Очень распространенным способом использования музыкальных произведений, выраженных в звуковой форме, является сообщение в эфир и по кабелю. Исторически данный способ, в отличие от публичного исполнения, возник гораздо позднее – лишь в конце XIX в., с изобретением соответствующих технических устройств, позволяющих передавать и принимать радиосигналы на значительном расстоянии. Однако в связи со стремительным развитием техники за последние несколько десятилетий данный способ использования произведений стал даже более распространенным, чем публичное исполнение. Сегодня сообщаемые по радио и телевидению музыкальные произведения в силу общедоступности средств массовой информации намного быстрее и чаще находят слушателя, нежели музыка, исполняемая в концертном зале или на дискотеке.

В соответствии с подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК под сообщением в эфир следует понимать сообщение произведений для всеобщего сведения (включая показ и исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (в том числе спутниковому). Субъектом, осуществляющим использование объектов авторского права посредством сообщения в эфир, является организация, осуществляющая эфирное вещание, – владелец соответствующей радиостанции или телевизионного канала.

Согласно п. 1, 2 ст. 1270 ГК сообщение произведения в эфир по общему правилу допускается только с разрешения автора или его правопреемника. Как и в случае с публичным исполнением, правообладатель обладает монополией на использование музыкального произведения посредством сообщения в эфир, он вправе разрешать и запрещать третьим лицам сообщение произведения в эфир. Ни один теле- или радиоканал не вправе использовать в своем эфире произведения без разрешения правообладателей и без выплаты им вознаграждения.

Для квалификации действий в качестве сообщения в эфир не имеет значения, было ли переданное в эфир произведение фактически воспринято публикой. Главное, чтобы были созданы все необходимые условия для возможного восприятия произведения с помощью общедоступных технических средств, способных воспроизводить теле- или радиосигнал. Данный вывод, ранее следовавший из общего смысла Закона об авторском праве, нашел прямое подтверждение в подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК, в соответствии с которым под сообщением в эфир понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой.

Несмотря на то, что количество действующих на территории РФ и за рубежом организаций эфирного вещания значительно уступает количеству общественных заведений, в которых музыкальные произведения исполняются публично, осуществление и защита в индивидуальном порядке исключительного права на произведение в части, в которой им охватывается сообщение произведения в эфир, представляются тем не менее также мероприятиями совершенно бесперспективными. Едва ли рядовой правообладатель способен отследить все случаи использования его произведений в эфире отечественных и зарубежных средств массовой информации, учитывая количество эфирных организаций, использующих в своей деятельности музыкальные произведения, а также ежедневный многочасовой либо круглосуточный режим вещания большинства из них. В связи с этим единственным приемлемым вариантом осуществления и защиты исключительного права на музыкальное произведение в рассматриваемой сфере использования является осуществление и защита на коллективной основе, т. е. коллективное управление. В настоящий момент РАО, аккредитованное в рассматриваемой сфере использования музыкальных произведений, заключило соответствующие лицензионные договоры со многими отечественными радиостанциями и телевизионными каналами. Данные компании ежеквартально представляют РАО отчеты о своей эфирной деятельности, в которых указывают сведения о произведениях, прозвучавших в эфире за отчетный период. На основании представляемых отчетов и в соответствии с условиями лицензионных договоров организации эфирного вещания перечисляют в РАО суммы авторского вознаграждения. Полученные от организации эфирного вещания средства подлежат распределению между правообладателями пропорционально времени использования произведений.

Как известно, советское законодательство об авторском праве не требовало соблюдения имущественных интересов авторов при передаче произведений в эфир. В течение нескольких лет после введения в действие Закона об авторском праве владельцы многих радиостанций и телеканалов очень неохотно шли на заключение договоров с правообладателями или организацией коллективного управления либо открыто нарушали новое законодательство, продолжая свободно использовать произведения в своем эфире. Иногда пресечь действия нарушителей удавалось лишь в судебном порядке. Примером может служить следующее дело.

В 1999 г. РАО предъявило иск к музыкальной радиостанции «Подмосковье», которая на протяжении пяти лет осуществляла в своем эфире бездоговорное использование музыкальных произведений. РАО неоднократно обращалось к руководству станции с предложением заключить лицензионный договор, однако ответа не получило. В итоге общество предъявило иск о защите нарушенных авторских прав от имени 24 российских авторов, среди которых музыканты Владимир Пресняков-старший, Леонид Агутин, композитор Георгий Мовсесян и др. Решением Замоскворецкого межмуниципального суда г. Москвы нарушители были присуждены к выплате компенсации в пользу авторов в общей сумме 240 000 руб. Кроме того, суд запретил радиостанции выпускать в эфир произведения, охраняемые авторским правом, до тех пор пока «Подмосковье» не получит лицензию Российского авторского общества[76 - Суд запретил радиостанции выпускать в эфир хиты // МК. 2001. 26 янв.].

Несмотря на подобные прецеденты, приходится констатировать, что на сегодняшний день далеко не все телерадиокомпании соблюдают исключительное право авторов в рассматриваемой сфере использования. Если в Москве и Санкт-Петербурге подавляющее большинство организаций эфирного вещания действуют в рамках закона, то в других регионах России ситуация порой оставляет желать лучшего.

Анализируя работу современных музыкальных радиостанций и телеканалов, можно утверждать, что очень часто в своей деятельности данные организации не соблюдают личные неимущественные права авторов. В частности, ведущие музыкальных программ на радиостанциях FM-диапазона уже достаточно давно не объявляют в эфире имена авторов используемых произведений, что приводит к нарушению личного неимущественного права авторов на имя, которое закреплено в п. 1 ст. 1265 ГК. В лучшем случае в эфире современной радиостанции объявляется имя исполнителя и название исполняемого им произведения, что, однако, тоже случается не всегда. Телевизионные каналы в отношении соблюдения права авторов на имя более законопослушны, поскольку они имеют техническую возможность указывать и, как правило, действительно указывают имена авторов, произведения которых прозвучали, в заключительных титрах по окончании каждой программы или кинофильма. Другое дело, что в последние годы титры ко многим телевизионным программам и кинофильмам прокручиваются в эфире со скоростью, которая исключает возможность восприятия их содержания. Представляется, что в подобных случаях автор может ставить вопрос о применении предусмотренных законом санкций к телеканалу, поскольку его имя, несмотря на включение в титры, не было донесено до публики надлежащим образом.

Широкое распространение в деятельности отечественных радиостанций получила практика сокращения продолжительности музыкальных произведений, звучащих в эфире. Современное программное обеспечение позволяет практически незаметно для радиослушателей вырезать целые фрагменты из любой части музыкального произведения, выраженного в звуковой цифровой форме. Как правило, делается это в интересах формата музыкальных радиостанций, поскольку считается, что оптимальное время звучания одной композиции в эфире должно составлять не более 3–3,5 мин. С точки зрения закона подобные действия должны заранее согласовываться с авторами, так как они затрагивают другое личное неимущественное право – право на неприкосновенность произведения. Представляется, что в большинстве случаев данные действия совершаются при отсутствии согласия авторов, что свидетельствует об их незаконности.

Сообщаемые в эфир музыкальные произведения могут использоваться слушателями для личных целей свободно. Однако если радиоприемник или телевизор установлен в общественном месте – торговом зале, кафе, кинотеатре, в общественном транспорте или другом месте, открытом для свободного посещения или в котором присутствуют лица, не принадлежащие к кругу семьи, то в этом случае у владельца данного помещения возникает обязанность по соблюдению авторских прав. Давая согласие на сообщение произведения в эфир, правообладатель исходит из того, что его произведение будет воспринято слушателями непосредственно, например в домашних условиях. Появление в этой цепочке дополнительного звена – как правило, предпринимателя, осуществляющего ту или иную деятельность по обслуживанию потребителей, очевидно свидетельствует об особом характере использования объектов авторского права, которое по смыслу п. 1 ст. 1270 ГК РФ требует получения отдельного разрешения автора или его правопреемника. При этом обязанность по соблюдению авторских прав будет существовать и при бесплатном входе в помещение, где установлен приемник, поскольку прибыль хозяйствующего субъекта складывается отчасти и за счет того эффекта, который оказывает на клиентов музыка, делая их пребывание, например, в кафе, более продолжительным, а посещение более частым.

Во избежание трудностей, связанных с отсутствием понимания со стороны пользователей положений действующего законодательства, с которым регулярно приходится сталкиваться на практике, имеет смысл более четко сформулировать в законе содержание данного имущественного авторского права. Для этих целей, на наш взгляд, следует воспроизвести в ГК положение Бернской конвенции о литературных и художественных произведениях 1886 г. (в редакции 1971 г.), в подп. iii п. 1 ст. 11-bis которой исключительная возможность автора «разрешать публичное сообщение переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата, передающего знаки, звуки и изображения»[77 - Бюллетень международных договоров. 2003. № 9.], выделена особо.

Следует отметить, что и в условиях действующего правового регулирования в судебной практике публичное сообщение переданных в эфир музыкальных произведений квалифицируется как их неправомерное публичное исполнение. В частности, в результате рассмотрения Арбитражным судом Свердловской области и вышестоящими инстанциями дела № А60-33031/2012 по иску РАО владелец фитнес-клуба был привлечен к имущественной ответственности за использование в спортивном зале радиоприемника, посредством которого осуществлялось публичное исполнение музыкальных произведений, сообщенных в эфир радиостанцией «Европа Плюс»[78 - Доступно в сети Интернет по адресу: kad.arbitr.ru.].

Определенные проблемы с соблюдением авторских прав возникают при использовании музыкальных произведений в рекламе. Все чаще рекламная информация облекается в ту или иную оригинальную форму, а создаваемые звуковые и аудиовизуальные ролики в полной мере подпадают под правовой режим объекта авторского права. При этом многие рекламопроизводители идут на использование чужих произведений, чаще всего – чужой музыки при создании рекламного ролика. Как следствие, данные действия затрагивают личные и имущественные интересы композиторов и аранжировщиков.

Поскольку в Федеральном законе от 13.03.2006 «О рекламе»[79 - СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.], (далее – Закон о рекламе) упоминаются три субъекта, так или иначе задействованные в процессе доведения рекламы до аудитории: рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель, возникает вопрос о том, к кому автор вправе предъявлять претензии в случае несанкционированного использования его музыки в рекламном ролике.

Ответственность распространителя рекламы вызывает, наверно, меньше всего сомнений, так как именно его действия являются решающими в процессе доведения рекламы до аудитории и представляют собой непосредственное использование объектов авторского права.

Ответственность рекламопроизводителя уже не столь очевидна, поскольку, можно предположить, признание его правонарушителем противоречило бы конституционному принципу свободы творчества. Однако если учесть, что в роли производителей рекламы сегодня выступают граждане и организации, систематически создающие ролики на заказ и регулярно получающие от этой деятельности прибыль, то придется констатировать, что в этой ситуации происходит перерастание творческой деятельности в предпринимательскую. Очевидно, что принципом свободы творчества такая коммерческая деятельность, сопровождающаяся использованием результатов чужого творческого труда, оправдана быть не может. Поэтому вполне допустимо говорить о реальной возможности привлечения рекламопроизводителя к имущественной ответственности за нарушение авторских прав в случае несанкционированного включения в рекламу музыкального произведения или его части.

Что касается ответственности рекламодателя, то этот вопрос является, пожалуй, наиболее спорным. В ст. 38 Закона о рекламе на рекламодателя возложена ответственность лишь в части содержания рекламной информации. Поскольку в данной статье Закона речь идет об ответственности за нарушение законодательства о рекламе, то указанное правило не может быть распространено напрямую на случаи нарушения законодательства об авторском праве. С другой стороны, норма ст. 38 вполне может быть применена по аналогии ввиду отсутствия правил, непосредственно устанавливающих ответственность субъектов рекламы за нарушение авторских прав.

В этом отношении весьма показательным является следующий случай из судебной практики. В 1999 г. известный петербургский композитор Андрей Петров предъявил иск к ЗАО «Сеть телевизионных станций» в связи с тем, что в декабре 1998 г. в эфире телеканала «СТС», принадлежащего ответчику, несколько раз транслировалась реклама викторины Российского страхового народного общества (РОСНО). В рекламном ролике были использованы фрагменты музыки Андрея Петрова из кинофильма «Берегись автомобиля». В ходе судебного разбирательства в дело вступил соответчик – компания «Аудио-теле», являющаяся создателем рекламного ролика – рекламопроизводителем. Решением Хорошевского межмуниципального народного суда г. Москвы использование данной музыки в рекламе было признано незаконным, а в пользу истца с нарушителей была взыскана компенсация в размере 50 МРОТ – по 25 МРОТ с производителя и распространителя рекламы соответственно. Кассационная инстанция оставила решение без изменения[80 - Материалы Северо-Западного филиала РАО за 1999–2002 гг.].

Как видно из материалов дела, рекламодатель – компания «РОСНО» в качестве ответчика в процесс не привлекалась. Поскольку истец не ставил вопроса о вступлении в дело рекламодателя, суд в своем решении никак не объясняет факт отсутствия в процессе третьего ответчика. Вероятно, он руководствовался именно положениями ст. 30 Федерального закона от 14.06.1995 «О рекламе»[81 - СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2864.], согласно которой рекламодатель также отвечал лишь за содержание рекламы, применив их по аналогии к ответственности за нарушение законодательства об авторском праве.

На наш взгляд, целесообразно внести соответствующие изменения в действующее законодательство о рекламе и возложить на рекламодателя ответственность, в том числе в части формы представления рекламной информации, если факт незаконного использования объектов авторского права в рекламе установлен. Рекламный ролик прежде всего работает на престиж и репутацию рекламодателя, так как внимание аудитории фокусируется на нем и на его товарах. В конечном счете именно рекламодатель, как никто другой, заинтересован в том, чтобы информация о его деятельности сопровождалась качественной и (или) популярной музыкой. Поэтому вполне разумно было бы расширить круг субъектов, ответственных за форму подачи рекламы, и установить в законе ответственность всех трех субъектов рекламного процесса.

Как и в случае с публичным исполнением, общее правило о необходимости получения разрешения правообладателя на осуществление сообщения музыкального произведения в эфир знает определенные исключения.

Во-первых, в силу подп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК допускается без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения сообщение в эфир в обзоре текущих событий музыкального произведения, которое становится услышанным в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. По смыслу данной нормы для того, чтобы действия организации эфирного вещания по использованию музыкального произведения могли быть квалифицированы как правомерные, музыкальное произведение не должно являться основным предметом информационного сообщения, а, напротив, должно выступать в качестве сопутствующего элемента или фона освещаемого текущего события. При этом произведение должно быть сообщено в эфир в объеме, необходимом и достаточном для достижения цели информирования зрителей или слушателей о текущем событии. Например, сообщение в эфир о прибытии в страну всемирно известного музыкального коллектива может сопровождаться использованием фрагмента исполняемого данным коллективом музыкального произведения путем осуществления прямого включения с концерта. Однако подобное использование не должно перерастать в осуществление полноценной трансляции концертного выступления указанного коллектива под эгидой информационного блока или новостной программы.

Во-вторых, в соответствии с подп.1 п. 1 ст. 1274 ГК допускается без разрешения правообладателя и без выплаты ему вознаграждения цитирование обнародованного музыкального произведения в научных, полемических, критических или информационных целях, а также в целях раскрытия творческого замысла автора в объеме, оправданном целью цитирования. Данная норма предоставляет организациям эфирного вещания право свободно использовать фрагменты обнародованных музыкальных произведений в общих информационных или специализированных музыковедческих программах, если такое использование отвечает хотя бы одной из указанных целей.

В-третьих, в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК допускается использование правомерно обнародованных музыкальных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в радио- и телепередачах учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью.

В-четвертых, исходя из п. 3 ст. 1274 ГК допускается без разрешения правообладателя и без выплаты ему авторского вознаграждения сообщение в эфир пародии музыкального произведения. Поскольку пародия при определенных условиях может представлять собой производное произведение, следует учитывать, что по смыслу данной нормы при использовании пародии не требуется разрешение обладателя исключительного права на оригинальное произведение, т. е. произведение, в отношении которого создана пародия. Что касается самой пародии, то при условии ее охраноспособности в качестве производного произведения ее использование, в том числе сообщение в эфир, требует получения разрешения обладателя исключительного права на данное производное произведение на общих основаниях.

При применении рассматриваемого правила использования пародий следует учитывать ограниченную сферу его действия. Норма п. 3 ст. 1273 ГК предусматривает один из случаев свободного использования произведений – объектов авторских прав. Случаи высмеивания артистической манеры исполнителей, при которых исполняемое музыкальное произведение не подвергается юмористическим изменениям, не являются основанием для применения рассматриваемой нормы в качестве основания освобождения от ответственности за нарушение исключительного авторского права. В подобных случаях объектом пародии является исполнение, произведение используется при этом в непародийной форме. Соответственно, в отношении использования произведений должно действовать общее правило, закрепленное в п. 1 ст. 1270 ГК.

В связи с этим очень показательным является следующий случай из судебной практики. В марте 2012 г. общество с ограниченной ответственностью «Первое музыкальное издательство» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «МТФ Продакшн» (далее – ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения «Лондон», «Сан-Франциско», «Чао, бамбино», обязании опубликовать решение и запрете использования произведений. Истец на основании соответствующих договоров с авторами является исключительным лицензиатом в отношении указанных произведений из репертуара группы «Кармен». Основанием для обращения в суд послужило использование ответчиком произведений при изготовлении юмористической телепередачи «Стиляги», которая вышла в эфир телеканала «Россия» в декабре 2011 г. В состав указанной телепередачи среди прочего вошли три юмористических номера, представляющие собой пародию на музыкальные видеоклипы группы «Кармен», «Лондон», «Сан-Франциско», «Чао, бамбино».

В обоснование заявленного требования истец указывал на то, что ответчик без согласия правообладателя незаконно использует музыкальные произведения «Лондон», «Сан-Франциско» и «Чао, бамбино» путем включения и использования в сложном объекте при создании телевизионной передачи «Стиляги». Возражая против предъявленных требований, ответчик ссылался на пародийный характер телепередачи «Стиляги», в связи с которым использование спорных музыкальных произведений является правомерным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы истцу в удовлетворении требований было отказано в полном объеме. Апелляционная и кассационная инстанции оставили решение без изменений[82 - Дело № А40-38278/12 //Доступно в сети Интернет по адресу: kad.arbitr.ru.].

Как указал Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении по данному делу от 28.01.2013, «целью спорного номера, в соответствии с концепцией телепередачи, являлось создание именно пародии на творчество группы „Кармен” путем повторения уникальных черт указанного коллектива, рассчитанной на создание комического эффекта. Для создания указанной пародии были использованы как музыкальные произведения, так и видеоклип группы».

Представляется, что судебные акты первых трех инстанций, принятые по данному делу, не соответствовали закону. Как следует из материалов дела, требования истца основаны на факте бездоговорного использования музыкальных произведений. Материалами дела установлено, что имела место пародия на музыкальные видеоклипы группы «Кармен», которые являются разновидностью аудиовизуальных произведений, а также на творчество группы «Кармен» как коллектива исполнителей. Музыкальные произведения с текстом, о нарушении прав на которые заявлял истец, не подверглись каким-либо изменениям – при изготовлении юмористических видеороликов использовались оригинальные фонограммы, содержащие спорные музыкальные произведения. Поскольку ни музыкальная, ни текстовая составляющие не подверглись в данном случае каким-либо пародийным изменениям, оснований для применения нормы о свободном использовании произведения при создании пародии у суда не имелось.

Основания для отказа в иске имелись бы в том случае, если бы соответствующие требования были предъявлены в связи с нарушением исключительного права на видеоклипы как аудиовизуальные произведения или нарушением исключительного права на исполнения как объекты смежных прав. Оригинальные видеоклипы группы «Кармен» и оригинальные исполнения группы «Кармен» фактически подверглись юмористической переделке, что является основанием для свободного по отношению к обладателю прав на соответствующие оригинальные объекты использования пародий как производных объектов.

Лишь после обращения истца в надзорную инстанцию дело было передано на рассмотрение в Президиум ВАС, в результате чего указанные судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанций были отменены и было вынесено новое решение об удовлетворении требований истца. Как справедливо указал Президиум ВАС в Постановлении от 19.11.2013, «при создании пародии первоначальное оригинальное произведение должно быть в центре нового, а не быть его фоном или вспомогательным средством. В данном случае в спорной передаче в подражание оригиналу пародировались отдельные элементы (танцы) исполнения группы „Кармен”, зафиксированные с помощью технических средств, являющиеся согласно статье 1304 Гражданского кодекса самостоятельным охраняемым результатом творческой деятельности. Именно эти элементы находились в центре сценического номера… Доказательств, что спорные музыкальные произведения каким-либо образом переработаны, в том числе с целью создания пародии на них, ответчик суду не представил».